CORTE DI CASSAZIONE E GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI

IN QUESTO PRIMO SCORCIO DELL’ANNO: IN PARTICOLARE LA SENTENZA N. 4511 DEL 1°MARZO 2006,

di Leonardo Venturini, magistrato della Corte dei conti

Con  la recentissima  sentenza n. 4511 del 1 marzo 2006 la Corte Suprema di Cassazione sembra aver oramai consolidato l’indirizzo interpretativo, condotto a passi rapidi, volto a delineare la nuova strutturazione dogmatica della responsabilità amministrativa, sotto il profilo del riparto di giurisdizione, tale che la stessa risulti adeguata ai mutamenti del concetto di soggettività pubblica e di azione amministrativa. E tale rivisitazione avviene sulla base della normativa vigente  che, anche se risalente nel tempo ( ma non bisogna dimenticare di far cenno alla L. n. 97 del 2001, la quale rende chiara, con implicita ma evidente intenzione, l’attribuzione giurisdizionale della Corte dei conti nei confronti degli amministratori e dipendenti anche degli “enti a prevalente partecipazione pubblica”, id est enti societari governati dalla mano pubblica), regge all’interpretazione evolutiva ed alla dinamica dei mutamenti dell’organizzazione amministrativa. La chiarezza motivazionale richiede solo poche note volte ad indicare quelli che appaiono  i nodi salienti dell’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, ritenendo prioritario – data la predetta chiarezza di espressioni del Giudice della nomofilachia – un intento compilativo e descrittivo indirizzato a illustrare un percorso giurisprudenziale e dottrinario che non copre che più di un quinquennio  risultando però denso di meditazione e di effetti applicativi. 

Il nuovo corso ermeneutico della Cassazione nella sua funzione regolatrice della giurisdizione   va fatto risalire  all’ordinanza n. 16697 ( Cassazione a Sezioni Unite) del 22 dicembre 2003[1], ove su ricorso per regolamento di giurisdizione sollevato da amministratore di consorzio, la Cassazione evidenziava, recependo le sollecitazioni contenute nel controcorso prodotto  dall’Organo di tutela erariale, la nuova complessa plurisoggettività della PA, il suo ricorso ai predetti moduli  e strumenti privatistici indirizzati nel senso del perseguimento del  fine pubblico, con destinazione in tal senso, delle finanze pubbliche, e la necessaria conseguente necessità di tutela delle risorse collettive con le modalità risarcitorie, sanzionatorie, ma anche deterrenti dell’azione di responsabilità amministrativa.

. Deciso ripensamento interpretativo, dunque, dopo un costante indirizzo che riteneva l’attività dell'ente pubblico economico,  esaurirsi nell'ambito dei principi generali che regolano le obbligazioni di diritto civile, e, conseguentemente, rientrare nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario[2]. L’orientamento veniva approfondito  dalle medesime Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 26 febbraio 2004 n. 3899[3], che hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti, quando si assiste ad un «rapporto di servizio tra la società e l’ente territoriale, ravvisabile ogni qual volta si instauri una relazione (non organica ma) funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo», che costituisce il presupposto «per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale». Ancora, con la decisione 9096 del 3 maggio 2005[4] la Corte dà un’interpretazione ampia, coerente al nuovo modello di pubblica amministrazione, alla norma dell’art. 3 della legge professionale forense. Questa norma, dopo aver stabilito che l'esercizio della professione di avvocato e' incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito, anche alle dipendenze di qualsiasi Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni, stabilisce pero' che, in queste ultime ipotesi, possono essere iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo gli avvocati degli uffici legali istituiti, sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo, presso tali enti, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Secondo le Sezioni Unite, la qualificazione di un ente come societa' di capitali non e' di per se' sufficiente ad escludere la natura di istituzione pubblica - e, quindi, ad impedire l'iscrizione nell'apposito albo speciale dell'avvocato operante presso l'ufficio legale - dovendo procedersi ad una valutazione in concreto, caso per caso. La natura di istituzione pubblica è configurabile allorché una societa', le cui azioni siano possedute prevalentemente, se non esclusivamente, da un ente pubblico, costituisca lo strumento per la gestione di un servizio pubblico e quindi faccia parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione[5].

 Si opta qui per  un’alterazione della linearità cronologica nell’esporre l’incalzante e sempre più precisa  sequela di decisioni della Cassazione per dare il giusto risalto ad un momento interpretativo di particolare valore: una prospettiva del pubblico in chiave non soggettiva ma secondo tesi finalistica ridotta nel suo nucleo applicativo più pragmatico e la riconduzione - nella semplicità della configurazione del binomio mezzi-fini - della funzione del giudizio di responsabilità quale forma di salvaguardia  delle risorse pubbliche destinate ad un fine pubblico ( l’anzidetta valutazione secondo le peculiarità di ogni singola fattispecie) in svariate e diversamente atteggiate ipotesi è impostazione ( la cd. «relazione funzionale») che viene riaffermata e cristallizzata nell’ordinanza 12 ottobre 2004, n. 20132 (vicenda UNALAT) nella  quale veniva evidenziato che lo sviamento dalla destinazione stabilita dai regolamenti comunitari delle risorse relative alle indennità concernenti la produzione del latte bovino costituisce danno erariale e che la relativa giurisdizione appartiene alla Corte dei conti[6], in considerazione del rapporto di servizio instauratosi tra l’UNALAT e l’amministrazione. Ciò dovendosi prescindere dalla natura del soggetto agente (associazione privata di imprenditori, o soggetti rivestenti, come nel caso di specie, incarichi di direzione in seno alle stesse). Il rapporto di servizio, o, in senso più lato, il collegamento con l’azione e l’esercizio della pubblica funzione o servizio non viene più limitata ai rapporti organico o d'impiego pubblico, essendo sufficiente che un soggetto venga investito dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della pubblica amministrazione, con inserimento nell'organizzazione della medesima, e con particolari vincoli ed obblighi diretti ad assicurare la rispondenza dell'attività stessa alle esigenze generali cui è preordinata, essendo, invece, irrilevante il titolo giuridico col quale avvenga tale investimento[7] . Né ha rilievo il ricorso o meno a procedure e regimi contabili o di gestione finanziaria di carattere pubblicistico: non è necessaria, infatti, una amministrazione del danaro secondo moduli contabili di tipo pubblico, né procedure di rendicontazione, presupposti che sono, invece, propri della giurisdizione contabile in senso stretto, esercitabile solo nei confronti dei c.d. agenti contabili[8].

Si giunge così alla sentenza in commento, ove Le Sezioni Unite della Cassazione tracciano con nettezza – giungendo  ad un esaustivo approdo, anche sul piano della sistematicità e della completezza  dogmatico-espositiva -  la linea discretiva tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione contabile in tema di danno erariale. Il baricentro – afferma la sentenza in epigrafe – si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato o un ente pubblico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla pubblica amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da potere determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall’ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al giudice contabile

Afferma infatti la Suprema Corte che il proprio nuovo orientamento è  “maturato in relazione al progressivo operare dell'Amministrazione tramite soggetti non organicamente inseriti nella stessa e del sempre più frequente operare di questa al di fuori degli schemi del-          per molti versi superato - regolamento di contabilità di Stato, che ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti, ritiene del tutto irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione amministrativa od in un contratto privato; …….. ormai il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti”: da rilevare la diversa connotazione dell’attribuzione al privato del bene pubblico: non remunerazione in chiave sinallagmatica per la prestazione volta a fini pubblici ma dotazione allo stesso dello strumento/ risorsa collettiva ed investitura di un “munus” pubblico.La sentenza si pone quindi come uno statuto della fattispecie di responsabilità amministrativo contabile.

Da ciò si può trarre un parallelo con l’evoluzione dottrinaria.     Si è a lungo discusso se la responsabilità amministrativa debba essere considerata di natura contrattuale od extracontrattuale[9]: peraltro, va sempre rammentato che, oltre l’applicazione di istituti e categorie classiche del rapporto giuridico e dell’illecito, la responsabilità amministrativa e la correlata obbligazione  è fattispecie in cui l’aspetto giudiziale, la valutazione del Giudice, con l’applicabilità del potere riduttivo ( di cui si parlerà in seguito) e la sua concreta attuazione si pongono con particolare evidenza; negli iniziali orientamenti,  la giurisprudenza aveva ritenuto e costruito la responsabilità amministrativa come una responsabilità appartenente all’area della responsabilità da fatto illecito, contraddistinta dalla violazione del principio del “neminem laedere”[10]; la Carta costituzionale, ha posto l’ottica interpretativa del precetto dell’art. 28 Cost., e così, della complessiva vicenda del pregiudizio erariale, del suo ripristino e delle correlative responsabilità, sono stati evidenziati due aspetti, quello dell’esistenza di un rapporto di servizio tra autore del danno ed amministrazione danneggiata e l’altro dell’inosservanza dei doveri di comportamento derivanti proprio dal suddetto rapporto; poichè la responsabilità amministrativo-contabile presenta sì tratti peculiari originari in ragione della conformazione pubblicistica dalla quale trae origine la reazione alla lesione del bene pubblico, finalizzata al ripristino del pregiudizio erariale arrecato da un pubblico dipendente o da chi è legato alla p.a. da rapporto di servizio, ma, altresì, detto ripristino non si disgiunge da un’azione di prevenzione, di incentivo e di censura  - attraverso il perseguimento della responsabilità – per il concreto attuarsi dei canoni di  correttezza, buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 97 Cost. [11]( che fanno indubitabilmente parte del contenuto del rapporto di impiego presso le pubbliche amministrazioni, ne è stata affermata la natura contrattuale come responsabilità da inadempimento di un obbligo precostituito, valevole sia nelle ipotesi di danno diretto che quelle di danno indiretto; quest’ultimo è il nocumento derivante dal risarcimento, a carico dell’erario,  operato a favore del terzo per un fatto di un proprio dipendente e di cui viene onerata l’amministrazione a seguito di condanna giudiziale[12].

 Attualmente, anche in considerazione del fatto che sono valutabili in giudizio anche i danni causati ad altra Amministrazione, ha assunto prevalenza la tesi della responsabilità extracontrattuale[13].

Nell’esame del  contenuto dell’obbligazione correlata alla responsabilità amministrativa, particolare menzione va data all’approfondimento teorico per il quale l’istituto in parola va inquadrato anche in relazione all'obbligo assunto dall'agente pubblico di rispettare e rendere effettiva la destinazione dei beni pubblici  al pubblico interesse[14],  quello che prospetta la stesso come una peculiare responsabilità civilistica caratterizzata da un'assunzione di rischio[15] e, ancora, la tesi che vede la medesima nella peculiare ottica del soggetto inserito in un'organizzazione, ed il cui operato va valutato senza poter prescindere dal concreto grado di efficienza e di idonea distribuzione delle risorse materiali e umane[16].  

Alla luce della sentenza della Cassazione in commento, vanno riprese le seguenti teorie: quella della responsabilità, sia amministrativa che contabile, come fondate non su di un inadempimento di obblighi o consistente in un illecito, ma su un fatto dannoso, costituito dagli elementi della condotta e dell’evento lesivo, con l’individuazione di tale  condotta  individuata nell’attività di una organizzazione (non in un contatto sociale) e la connotazione di ingiustizia dell’evento lesivo veniva ravvisata non nella violazione di obblighi di servizio, ma nella violazione del vincolo di destinazione a scopi pubblici che, in base alle norme vigenti astringe i beni pubblici, sia demaniali che patrimoniali e presiede alla gestione delle entrate e delle spese pubbliche[17];

quella che esalta il fenomeno della progressiva “funzionalizzazione” degli strumenti privatistici utilizzati dalle Amministrazioni e l’esaltazione dei principi del buon andamento, dell'economicità e l'efficacia senza la recessione  dell'imparzialità con i suoi correlati, ovvero la trasparenza, la tempestività, la ragionevolezza e la proporzionalità[18];

da ultimo non va dimenticata la teorizzazione della responsabilità amministrativa,  che, da istituto già riconducibile al campo del diritto civile, si conforma progressivamente quale “strumento di garanzia obiettiva dell’ordinamento contro la devianza finanziaria”, funzionale alla tutela degli interessi obiettivi della collettività e, per essa, degli enti di amministrazione[19].

  A tutto ciò va aggiunta la considerazione che si assiste oggi   alla valorizzazione degli interessi e delle istanze sociali della collettività, come testimoniato dalla stessa attribuzione di soggettività giuridico–politica alla comunità sociale, conferita dai recenti mutamenti costituzionali sinteticamente riconducibili alla nozione di federalismo, così come dal rilievo attribuito, attraverso il riferimento ai singoli soggetti ovvero a forme associative, al moltiplicarsi delle istanze sociali diffusamente avvertite e bisognose di adeguata tutela

    Per limitarsi alle ipotesi maggiormente significative, può farsi riferimento alla normativa sul difensore civico, alle azioni popolari, all’importanza assunta  dalle associazioni di categoria in svariati settori dell’ordinamento, alla creazione di molteplici autorità di garanzia sugli interessi della collettività. A tale tendenza vanno correlati i seguenti fenomeni: la labile definizione di confine tra privato e pubblico sotto il profilo statico; la desoggettivizzazione dell’amministrazione pubblica con la predetta rilevanza conferita a collettività portatrici di interessi diffusi ma non circoscritte all’interno di una soggettività formale; il fenomeno della cd. sussidiarietà orizzontale e delle esternalizzazioni,  le potestà pubbliche esercitate dai privati nell’ambito di procedimenti amministrativi ( funzioni espropriative, accordi amministrativi, patti territoriali e contratti di area), il ruolo  delle federazioni sportive, delle società di gestione dei mercati regolamentati, delle fondazioni bancarie, delle SOA,  dei privati che svolgono potestà pubbliche “ certatrici “[20].

Ne deriva allora che la responsabilità amministrativa va costruita come fattispecie assolutamente peculiare, di presidio del buon andamento e dell’imparzialità della PA ( concetto che diventa privo di riferimenti assoluti), come prima si diceva, unitamente al contrasto verso le devianze finanziarie e la destinazione dei beni pubblici, queste ultime formule riassumibili come tutela dei bilanci quali – secondo teoria generale- atti di destinazione e di organizzazione[21]. Quindi, in sintesi, art. 97 ed 81 della Costituzione, salvaguardia delle risorse materiali ed immateriali della cosa pubblica ( si veda la oramai definita e tutelata figura del danno all’immagine), danno come risarcimento ma anche come riferimento “dosimetrico”[22] per il raggiungimento dell intento sanzionatorio e deterrente che, per taluni aspetti porta la fattispecie di responsabilità amministrativa a lambire le esperienze anglosassoni e francesi dei danni punitivi[23].

Tutto ciò in un rapporto- dominato da due clausole aperte, l’ingiustizia del comportamento ( da definire nel concreto, secondo le regole che governano l’attività discrezionale[24], ma anche alla stregua della valutazione delle nozioni e principi “ in bianco” ( rapporto di fiducia, collaborazione con i cittadini) dei codici di comportamento) e quella del danno, costituito dall’interesse pubblico , da individuare in concreto, leso -  avulso dalle tradizionali categorie delle situazioni giuridiche soggettive classiche rapporto fra amministrazione danneggiata, collettività amministrata e soggetto.

Soggetto che, va detto da ultimo può ben essere un parlamentare, così come hanno ancora affermato le SSUU della Cassazione con sentenza quasi contestuale a quella in commento – 2 marzo 2006, n. 4582 – il quale, quando esercita il proprio compito, agisce all’interno di non rapporto di servizio onorario la cui sindacabilità è esclusa in caso di opinioni espresse o atti posti in essere in stretto legame con le funzioni parlamentari ma che, quando vi siano illecite dazioni per condizionare tali atti o comportamenti illeciti da porre in rapporto di occasionalità con il mandato parlamentare invocano la giurisdizione della Corte dei conti