SISTEMATICA NORMATIVA INERENTE ALLA MATERIA DEI LAVORI PUBBLICI

 E CONNESSI ASPETTI PROCEDURALI IN TEMA DI GIURISDIZIONE,

di Tommaso Parisi

 

Sommario: 1. Inquadramento di carattere generale - 2. La materia delle opere pubbliche -3. Ultime novità nel settore dei lavori pubblici- 4. Profili procedurali e relative questioni di giurisdizione - 5. Disciplina in tema di appalti della Camera dei Deputati.

 

1. Inquadramento di carattere generale.

L’attività amministrativa in materia di appalti ha risentito in modo significativo, negli ultimi decenni, dell’influsso derivante dal recepimento nel nostro ordinamento giuridico degli atti di produzione normativa di matrice comunitaria. Al riguardo, si stima utile rammentare che nel campo delle fonti vi è stato per lungo tempo un conflitto che vedeva contrapposte, da una parte, la Corte di Giustizia europea, e, dall’altra, la Corte Costituzionale italiana.

Il contrasto riguardava l’immediata applicabilità, in generale, delle disposizioni recate dai Regolamenti e dalle Direttive comunitarie nel nostro sistema positivo. La questione è stata risolta dalla Consulta con la storica Sentenza nr. 170/1984 nella quale, richiamandosi ai principi fissati dall’art. 11 della Carta Costituzionale, è stato affermato il postulato che gli ordinamenti comunitario e nazionale, pur essendo autonomi e sovrani, sono tra loro collegati e, nella sovrapposizione di norme, deve essere attribuita preminenza al diritto comunitario. Gli unici limiti a tale supremazia individuati dalla Corte Costituzionale, si rinvengono nel rispetto dei principi fondamentali dell’architettura dell’ordinamento giuridico nazionale, con particolare riferimento ai valori assoluti connessi con la persona umana.

Negli anni successivi la Consulta ha ampliato, sulla scorta di alcune importanti Decisioni della Corte di Giustizia, la propria giurisprudenza sulla specifica tematica, giungendo a consacrare il canone dell’immediata applicabilità non solo dei Regolamenti, ma anche delle Direttive sufficientemente precise e dotate di propria autoesecutività, nonché l’applicazione delle fonti in argomento sia da parte dei Giudici nazionali, sia delle Pubbliche Amministrazioni nell’esercizio della loro attività amministrativa.

Con tali premesse, non è superfluo illustrare, in via preliminare, i parametri normativi che contraddistinguono la materia degli appalti pubblici in generale, per poi soffermarsi in modo analitico su quelli inerenti alle opere pubbliche che sono stati interessati, negli ultimi anni, da un notevole fermento legislativo.

Capisaldi della delineata sistematica normativa, si rinvengono nel Decreto Legislativo nr. 358/1992, come modificato ed integrato dal Decreto Legislativo nr. 402/1998, per quanto concerne la materia delle forniture. Nel Decreto Legislativo nr. 157/1995, come modificato ed integrato dal Decreto Legislativo nr. 65/2000, con riferimento al settore dei servizi.

Nel Decreto Legislativo nr. 158/1995, come modificato ed integrato dal Decreto Legislativo nr. 525/1999, per quanto attiene ai settori esclusi.

In particolare, l’impianto normativo che ha subito le modifiche più profonde e rilevanti risulta quello inerente alle pubbliche forniture; la ragione sostanziale deve essere ricercata nella circostanza che la stesura previgente del Decreto Legislativo nr. 358/1992  aveva recepito, in via cumulativa, il contenuto di alcune Direttive comunitarie particolarmente datate, mentre i testi previgenti in materia di servizi e di settori esclusi già si ricollegavano a Direttive più recenti ed elaborate, risalenti ai primi anni novanta.

Per completezza di trattazione, è utile precisare che la citata normativa è applicabile agli appalti cosiddetti sopra soglia, cioè di valore superiore al limite di rilievo comunitario fissato nei diversi comparti, con diversificazioni enucleate anche in funzione della natura soggettiva delle Amministrazioni aggiudicatrici.

Al riguardo, merita segnalare che nel settore delle forniture e dei servizi è intervenuta, di recente, una significativa disposizione volta ad uniformare la menzionata soglia di rilievo comunitario: trattasi dell’articolo 24 della Legge 27.12.2002, nr. 289 (finanziaria 2003),che, al primo comma, sancisce il principio secondo il quale le Amministrazioni aggiudicatrici, per l’aggiudicazione degli appalti nei comparti in parola, espletano procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 Euro.

Con l’abbassamento del limite in narrativa a 50.000 Euro, a fronte delle precedenti soglie fissate nel controvalore in Euro di 200.000 e 130.000 (per le Amministrazioni centrali) DSP (diritti speciali di prelievo - dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2005 1 DSP è pari ad 1,18 Euro), il legislatore ha inteso privilegiare, per evidenti ragioni di concorrenza e trasparenza, il ricorso massiccio alla gara comunitaria, la quale assume, nel contesto in rassegna, la veste di strumento principe di selezione dei contraenti, in funzione delle rilevanti garanzie che la stessa offre, sul piano procedimentale, ai potenziali concorrenti, sia sul versante della pubblicità e della sequenza cadenzata delle diverse fasi in cui si articola, sia sotto il profilo inerente al rispetto della “par condicio”.

In tale ottica, infine, giova rammentare, incidentalmente, la disciplina concernente le spese in economia che, pur non essendo stata intaccata direttamente dall’articolo 24 in commento, pone una serie di interrogativi in ordine alla sua attuale configurazione, con specifico riferimento ai valori entro i quali le suddette procedure in economia siano ancora esperibili, dopo l’individuazione della soglia generale di 50.000 Euro ad opera della fonte di rango primario in precedenza delineata.

A tal proposito, preme evidenziare che, secondo la prevalente dottrina, le spese in economia sono da considerare una “species” del più ampio “genus” della trattativa privata o, per utilizzare il termine enucleato dalle norme di recepimento delle Direttive comunitarie in materia, della procedura negoziata.

Le procedure in economia per l’acquisizione di beni e servizi, ammesse solo nei casi prefissati dalle stesse Amministrazioni con propri Regolamenti, in relazione all’oggetto ed ai limiti di importo delle singole voci di spesa, sono consentite, ai sensi dell’articolo 3 del D.P.R. nr. 384/2001, fino alla soglia di 130.000 Euro.

Ne discende che, essendo stato ridotto dall’articolo 24 della Legge nr. 289/2002, il limite di rilievo comunitario, non può continuare a dispiegare la sua efficacia, in base ad una corretta interpretazione logico-sistematica, associata al rispetto dei canoni afferenti alla gerarchia delle fonti ed alla successione di norme nel tempo, la precedente soglia di 130.000 Euro attinente alle spese in economia; con maggiore ampiezza esplicativa, la conclusione più ragionevole dell’attività di esegesi parallela delle prefate disposizioni, idonea a garantire la coerenza e la simmetria del sistema salvaguardando, nello stesso tempo, la portata innovativa della riforma, appare quella secondo cui sopra i 50.000 Euro si procede con la gara comunitaria, mentre al di sotto di tale importo sorge l’alternativa di esperire una gara nazionale ovvero ricorrere alle procedure in economia.

Siffatta interpretazione risulta suffragata anche dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, che, nella Deliberazione nr. 7 in data 27.02.2003, hanno sottolineato che il limite di 50.000 Euro in rassegna costituisce “nuova soglia di carattere generale riguardante gli acquisti di beni e servizi indipendentemente dalla forma giuridica della loro acquisizione”, affermando, tra l’altro, in merito alle procedure in economia, che sarebbe “incongruo ritenere che le innovazioni introdotte con il ripetuto articolo 24 non si applichino al comparto medesimo”.

La prefata questione attinente alla soglia di 50.000 Euro e le connesse considerazioni di natura interpretativa inerenti alla tematica delle spese in economia, rispecchiano, tuttavia, un mero dato storico utile per una ricognizione diacronica della materia, sul rilievo che l’articolo 15 del Decreto Legge 30 settembre 2003, nr. 269, convertito dalla Legge 24 novembre 2003, nr. 326, ha soppresso i commi 1 e 2 dell’articolo 24 della Legge 27 dicembre 2002, nr. 289, con il corollario che, attualmente, riemergono gli originari limiti di valore indicati in rassegna, sia per gli appalti che per le procedure in economia.

Ciò posto, a completamento di quanto sopra tratteggiato, è importante aggiungere che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alle predette soglie comunitarie di 200.000 e 130.000 DSP, si rende applicabile il D.P.R. nr. 573/1994; discussa è la compatibilità di tale normativa con il settore dei servizi, in assenza di specifiche disposizioni sul punto.

Preme segnalare, infine, la disciplina derogatoria prevista dal D.P.C.M. 30 luglio 2003, emanato in attuazione dell’articolo 24, comma 7, della menzionata Legge nr. 289 del 2002, inerente all’acquisizione di beni e servizi ed esecuzione dei lavori in economia, ovvero a trattativa privata, da parte degli Organismi di informazione e sicurezza.

2. La materia delle opere pubbliche.

Passando alla materia delle opere pubbliche, occorre rilevare, in via preliminare, che il settore è stato interessato negli ultimi anni da un sofferto travaglio normativo, determinato dal particolare momento storico in cui è stata emanata la prima versione della Legge 11 febbraio 1994, nr.109, Legge quadro in materia di Lavori Pubblici.

In tale ottica, si reputa opportuno evidenziare che in tempi antecedenti alla suddetta Legge nr. 109/1994, erano stati emanati, recependo le Direttive comunitarie di settore, la Legge nr. 14/1973, la Legge nr. 584/1977 ed il Decreto Legislativo nr. 406/1991, quest’ultimo oggi quasi completamente abrogato dal D.P.R. nr. 554/1999.

Certamente si è trattato di una  testimonianza significativa sulla strada del necessario  adeguamento della normativa nazionale, improntata ai principi sanciti dalle fonti all’epoca vigenti, alcune delle quali risalenti al 19° secolo come  la Legge nr. 2248/1865 allegato F ed il R.D. nr. 350/1895, al sistema normativo di conio comunitario, ispirato ai canoni della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati.

Le note vicende giudiziarie dei primi anni novanta hanno, quindi, consigliato l’adozione di una legislazione di settore alquanto rigorosa e tassativa, nel tentativo evidente di prevenire il diffondersi di fenomeni illeciti che rischiavano di minare, dalle fondamenta e con carattere di sistematicità, i principi di legalità, concorrenza e trasparenza che sempre devono ispirare le procedure in una materia delicata per l’economia nazionale come quella delle opere pubbliche.

Riassumendo l’evoluzione della citata Legge nr. 109/1994, ricordiamo che la stessa è stata oggetto di tre profonde  modifiche  normative, che  hanno  inciso   in  modo significativo sull’originario tessuto legislativo; in particolare, ci riferiamo alla Legge nr. 216/1995, alla Legge nr. 415/1998 ed alla Legge nr. 166/2002 che hanno attribuito alle disposizioni in parola il loro assetto definitivo.

Il panorama dei referenti normativi in materia è stato poi completato, con un susseguirsi incalzante di diverse disposizioni, dal D.P.R. nr. 554/1999, recante Regolamento di attuazione della Legge quadro sopra menzionata, dal D.P.R. nr. 34/2000, afferente al Regolamento di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, nonché dal D.M. nr. 145/2000, concernente il Regolamento recante il Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.

Dal complesso sistema giuridico e normativo descritto, emergono una serie di aspetti qualificanti che cristallizzano diverse esigenze avvertite, in particolare nell’ultimo decennio, nel campo delle opere pubbliche e sottese ai principi cardine in precedenza sottolineati.

Procedono in tale direzione, indubbiamente, la previsione di un responsabile unico del procedimento, cui è demandata, seppure avvalendosi dell’ausilio di altri soggetti, la cura dell’intera procedura di realizzazione dell’opera pubblica, scandita dalle fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione, in ciò perseguendo quella unificazione di competenze cui si ispira la Legge nr. 241/1990.

Altro profilo innovativo e di estrema rilevanza nel contesto dei lavori pubblici, è l’affermazione della necessità di improntare il sistema alla luce del metodo della programmazione. Viene, infatti, imposta l’elaborazione di un piano triennale, aggiornando ogni anno quello precedentemente approvato, contenente il programma delle opere pubbliche da eseguire nel successivo triennio. Si tratta di un metodo da salutare con il massimo favore, in quanto supera la precedente fase storica e si colloca in un contesto di modernità e di funzionalità della gestione, incentrando la propria attenzione su una pianificazione equilibrata dei lavori da realizzare nel tempo, anche in funzione della necessaria copertura finanziaria che deve essere preventivamente assicurata.

Sicuramente meritevole di menzione è l’attività cui è deputata istituzionalmente l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. L’esercizio di tale funzione, nonché il connesso potere sanzionatorio e gli specifici compiti attribuiti in materia di qualificazione delle imprese, costituiscono una sicura garanzia di legittimità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa nel settore. Al riguardo, è utile rammentare, nell’ottica di una sentita esigenza di deflazione delle controversie, che con il Decreto del Ministero dei Lavori Pubblici  nr. 398/2000  è  stato  emanato il Regolamento  recante le  norme  di procedura del giudizio arbitrale, concernenti la costituzione ed il funzionamento del Collegio arbitrale, in attuazione dell’articolo 32, comma 2°, della Legge quadro.

Principio di assoluto rilievo nel contesto della Legge quadro è, inoltre, quello attinente alla sicurezza esplicitato dall’articolo 31 ; a tal proposito, merita richiamare il disposto di cui al D.P.R. 3 luglio 2003, nr. 222, che detta le necessarie prescrizioni in ordine ai contenuti minimi del Piano di sicurezza e di coordinamento (Psc) e del Piano operativo di sicurezza (Pos).

Altre linee portanti della riforma, si rinvengono nell’accentuata pubblicità, rispetto al passato, delle procedure di affidamento dei lavori, nell’abolizione dell’Albo nazionale dei costruttori e nella contestuale attribuzione delle attività di qualificazione alle società organismi di attestazione (SOA), nonché nella netta scissione della fase di progettazione da quella di esecuzione delle opere.

Le norme che riflettono la fase della progettazione, in dettaglio, occupano nel testo complessivo del D.P.R. nr. 554/1999 una posizione centrale e tale assetto testimonia, in maniera univoca, la rilevanza che il legislatore annette a siffatta delicata attività.

L’unico caso in cui si manifesta una sovrapposizione in capo allo stesso soggetto della fase di progettazione e di quella esecutiva, rinviene dalla figura dell’appalto integrato, cioè l’appalto avente ad oggetto, ai sensi dell’art. 19, comma 1°, lett. b, della Legge nr. 109/1994, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

Nelle altre ipotesi i tre livelli di progettazione, preliminare, definitiva ed esecutiva, competono a soggetto distinto da quello a cui sarà affidata l’esecuzione dei lavori.

Un cenno sull’argomento merita anche il D.P.R. nr. 412/2000, recante disposizioni integrative del D.P.R. nr. 554/1999, che , alla luce della Delibera della Corte dei Conti, Sezione Controllo nr. 40/2000, la quale non aveva ammesso al visto ed alla conseguente registrazione gli articoli 52 e 75 del citato D.P.R. nr. 554/1999, ridisegna, nell’intento di dare attuazione alla suddetta Delibera, il testo dei medesimi articoli concernenti, in particolare, le cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici e l’esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria.

Non è dubitabile, infine, che nel comparto dei lavori pubblici ha assunto una notevole rilevanza, specie in prospettiva futura, la Legge 21 dicembre 2001, nr.443, recante Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive.

Con la citata normativa, definita “Legge obiettivo”, il Parlamento ha conferito all’Esecutivo  una specifica delega al fine di consentire una decisa accelerazione nella realizzazione di infrastrutture, sia pubbliche che private, nonché di insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese.

Numerosi e di notevole spessore si presentano i principi direttivi enucleati dalla suddetta delega, concernenti, tra l’altro, la disciplina della tecnica di finanza di progetto per realizzare infrastrutture ed insediamenti con il concorso del capitale privato, nonché la previsione di una particolare figura, il “General contractor”, cui può essere affidato il compito di seguire l’iter complessivo di ciascun intervento, a cominciare dalla fase preliminare degli espropri, consegnando al committente l’opera ultimata.

A seguito della Legge delega in commento è stato emanato il Decreto Legislativo nr. 190/2002, oggetto di specifica analisi nel successivo punto unitamente alla citata Legge nr. 166/2002.

3. Ultime novità nel settore dei lavori pubblici.

L’attuale panorama di diritto positivo concernente la sistematica normativa in materia di opere e lavori pubblici, si è recentemente arricchito, dopo un breve periodo di relativo assestamento seguito alle notevoli riforme che si sono perfezionate a cavallo tra il 1999 ed il 2000, di due importanti provvedimenti organici, quasi coevi sotto il profilo inerente alla data della loro emanazione, che hanno introdotto numerose e significative novità nel settore in parola, anche in funzione della sempre maggiore influenza dispiegata in questo campo dai principi e dalla disciplina di conio europeo.

I citati referenti sono rappresentati dalla Legge 1° agosto 2002, nr. 166, recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”, connotata dalla presenza di previsioni interessanti diversi ambiti, e dal Decreto Legislativo 20 agosto 2002, nr.190, recante “Attuazione della Legge 21 dicembre 2001, nr. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale”.

In siffatto contesto, occorre subito anticipare, sul versante della tecnica utilizzata dal legislatore, che mentre la Legge nr. 166/2002 si è avvalsa prevalentemente del metodo della novellazione della prefata Legge Merloni, inserendo le modifiche direttamente nel testo di tale Legge, per cui può essere sicuramente classificata come Merloni quater, il Decreto Legislativo nr. 190/2002, invece, disciplina in modo pressoché compiuto, originando conseguentemente un corpo normativo a sé stante, la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici, regolando in via autonoma, salva l’applicazione residuale della Legge quadro per gli aspetti non previsti dal medesimo Decreto Legislativo e dalla Legge delega nr. 443/2001, sia le procedure di redazione ed approvazione dei relativi progetti, sia le procedure di valutazione di impatto ambientale, sia le procedure di affidamento e di scelta del contraente.

In ordine all’impatto sul previgente quadro positivo generato dall’entrata in vigore della suddetta Legge nr. 166/2002, si mostrano degne di prioritaria menzione, nell’ambito delle numerose novità apportate dal provvedimento in rassegna, le innovazioni di grande interesse concernenti l’appalto integrato, le concessioni di opere pubbliche, le offerte anomale e l’allargamento dei casi in cui è ammesso il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Relativamente alla novella recata dalla Legge in argomento, giova riportare in via preventiva, per il suo contenuto di evidente natura programmatica, anche il disposto dell’articolo 7, il quale esordisce precisando che le modifiche introdotte hanno carattere parziale e provvisorio, essendo adottate nelle more di una radicale revisione della Legge quadro sui lavori pubblici, anche allo scopo di adeguarla alle modifiche del titolo V della parte seconda della Costituzione.

Ciò chiarito, è utile richiamare l’attenzione, per quanto riguarda l’appalto integrato, sulla possibilità da parte delle stazioni appaltanti di utilizzare tale procedura, consistente, come detto, nella sovrapposizione in capo al medesimo soggetto della progettazione esecutiva e della correlata realizzazione delle opere, sia per i piccoli lavori sotto la soglia dei 200.000 Euro, sia per i grandi di importo pari o superiore ai dieci milioni di Euro; con riferimento alla concessione, vengono modificate in chiave di favore per il concessionario le regole in tema di prezzo e durata della concessione; in merito alla problematica delle offerte anomale, le disposizioni dell’articolo 21 bis della Legge quadro sono state profondamente novellate, nell’intento di allinearle alla declaratoria di incompatibilità con il diritto comunitario pronunciata dalla Corte di Giustizia UE, per violazione del principio del contraddittorio successivo ( non essendo stato ritenuto sufficiente per valutare la congruità o meno dell’offerta il solo contraddittorio anticipato), di cui alla Sentenza del 27 novembre 2001 nei procedimenti riuniti C- 285/99 e 286/99 ( sulla particolare questione, tuttavia, era stata già emanata in tal senso la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1° marzo 2002 nr. 3945); per quanto concerne, infine, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, lo stesso viene esteso in modo facoltativo, nel concorso di due specifici presupposti, anche alle ipotesi di pubblico incanto e di licitazione privata.

Circa le regole fissate dal citato Decreto Legislativo nr. 190/2002, deve essere posto l’accento sui seguenti profili: relativamente alla scelta del contraente, in espressa deroga all’articolo 19 della Legge quadro, si prevede che la realizzazione delle infrastrutture è oggetto, alternativamente, di concessione di costruzione e gestione ovvero di affidamento unitario a contraente generale, la cui aggiudicazione avviene, a scelta della stazione appaltante, mediante licitazione privata o appalto concorso; per quanto attiene alla nuova figura del contraente generale, i contorni della quale erano stati precedentemente delineati dalla Legge delega, è stato puntualizzato che deve trattarsi di soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere, che assume l’impegno di realizzazione con qualsiasi mezzo delle stesse, attraverso il conferimento non solo dei compiti di esecuzione, ma anche di quelli strumentali di progettazione ed espropriazione, nonché di direzione dei lavori. Il relativo prezzo, inoltre, viene corrisposto al contraente generale in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori, determinando a carico di tale soggetto un onere di prefinanziamento dell’opera da realizzare, con anticipazione di fondi propri.

Passando alla disamina del delicato profilo connesso alle procedure per il monitoraggio delle infrastrutture ed insediamenti industriali, ai fini di prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa, secondo quanto stabilito dall’articolo 15, comma 5, del suddetto Decreto Legislativo nr. 190/2002, occorre evidenziare il contenuto del Decreto del Ministro dell’Interno 14 marzo 2003, il quale ha sancito la nascita del Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere, affidando in materia rilevanti compiti di analisi e controllo alla Direzione investigativa antimafia ed agli Uffici territoriali del Governo-Prefetture; nel medesimo quadro teleologico si colloca il Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti 15 aprile 2002, che ha istituito, in posizione di diretta collaborazione dell’Autorità politica di vertice del Dicastero in parola, il Servizio per l’alta sorveglianza delle grandi opere, avente come missione istituzionale lo svolgimento di attività conoscitive sulla provenienza dei capitali e sulle persone fisiche e/o giuridiche operanti in subappalto, la tutela ambientale del territorio interessato dalle opere, la vigilanza sulla sicurezza del lavoro a garanzia dei lavoratori e la sorveglianza sull’esecuzione dei progetti e sulla realizzazione degli interventi.

Nel settore dei lavori pubblici, inoltre, si appalesa la necessità di sottolineare, nell’ottica della germinazione di un secondo regime “speciale”, oltre a quello delineato dalla Legge obiettivo, i contenuti del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, nr. 30, il quale prevede sensibili modifiche alla disciplina degli appalti riveniente dalla Legge quadro, con specifico riferimento agli interventi concernenti i beni culturali; in altri termini, gli appalti aventi ad oggetto i beni mobili ed immobili e le realizzazioni sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al Decreto Legislativo 29 ottobre 1999, nr. 490, conquistano la loro autonomia uscendo dall’orbita della normativa generale fissata dalla Legge nr. 109 del 1994, al fine di assicurare l’interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni ed in considerazione delle loro caratteristiche oggettive.

In conclusione, nonostante l’indubbia portata dei cambiamenti introdotti dai recenti provvedimenti esaminati in rassegna, è agevole prefigurare, a breve termine, un ulteriore intervento di ampio respiro in materia, resosi ormai ineludibile a seguito dell’avvento del nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione, con particolare riferimento alla definizione dei rapporti tra la potestà legislativa dello Stato e quella delle Regioni nel comparto dei lavori pubblici.

In tale prospettiva, preme rammentare, per il suo ruolo di guida e di orientamento, il contenuto della recente Sentenza della Corte Costituzionale nr. 303 del 1° ottobre 2003, che rappresenta, senza dubbio, uno dei più significativi approdi della Consulta nel campo del rinnovato riparto di competenze istituzionali.

Al riguardo, appare utile registrare, con riferimento alla tematica oggetto della presente trattazione, il passaggio della Corte Costituzionale enucleato nella cennata Decisione, secondo cui “la mancata inclusione dei lavori pubblici nella elencazione dell’articolo 117 della Carta, diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.

           4. Profili procedurali e relative questioni di giurisdizione.

Tenuto conto di quanto esposto in narrativa, è opportuno soffermarsi sui profili procedimentali e contrattuali che connotano l’attività amministrativa nel campo delle opere pubbliche dal punto di vista sostanziale, per poi indugiare sugli aspetti di natura processuale che si riverberano sugli atti posti in essere dalle Amministrazioni aggiudicatrici.

Accingendosi ad affrontare il suddetto argomento, è necessario premettere che le procedure attinenti all’affidamento di opere pubbliche sono contrassegnate, come avviene del resto anche nel settore delle forniture e dei servizi, dal principio immanente dell’evidenza pubblica che impone ai soggetti che affidano i lavori il rigoroso rispetto di limiti procedurali e vincoli funzionali.

Il procedimento dell’evidenza pubblica, lungi dall’assumere una posizione neutrale rispetto al soggetto che pone in essere l’attività preordinata alla scelta del contraente, dispiega una valenza di carattere pubblicistico sottesa alla cura dell’interesse generale, che mira a salvaguardare, da una parte, l’insopprimibile  esigenza di selezionare il soggetto dotato di maggiori capacità in funzione dell’opera da realizzare, dall’altra, la tutela e la garanzia dei potenziali affidatari nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice, sotto il profilo della “par condicio” e della trasparenza.

L’atto finale del procedimento ad evidenza pubblica, cioè l’affidamento dei lavori al soggetto prescelto, segna anche il passaggio, da un punto di vista processuale, della posizione giuridica soggettiva che si appunta in capo al soggetto partecipante alla procedura da interesse legittimo a diritto soggettivo.

In merito a quanto sopra indicato, dobbiamo rilevare che nel contesto della Legge quadro viene stabilito il principio di carattere generale, secondo il quale i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione. L’art. 19 della Legge in argomento precisa che i contratti di appalto hanno ad oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, eccetto le ipotesi residuali tassativamente previste dalla norma e riconducibili alla citata figura dell’appalto integrato, da ultimo implementate, come in precedenza evidenziato, con la suddetta Legge nr. 166/2002.

Anche l’istituto della concessione di lavori pubblici è stato circoscritto in un contesto molto più ristretto rispetto al passato, sul rilievo che attualmente l’unica forma di concessione ammessa dalle disposizioni in parola risulta essere quella che ha per oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici o di pubblica utilità, nonché, e questo si presenta come l’elemento discretivo, la loro gestione funzionale ed economica. Viene superata in tal modo la precedente tripartizione che prevedeva anche le figure della concessione di sola esecuzione e quella di committenza.

A tal proposito, è opportuno sottolineare che nel D.P.R. nr. 554/1999 è stata specificamente delineata la figura del promotore privato che, alla luce di principi e regolamentazioni mutuati da ordinamenti stranieri, investe capitali propri per la realizzazione di opere pubbliche garantendosi la gestione economica ed i conseguenti introiti finanziari per un periodo di tempo predeterminato.

In merito alle procedure di scelta del contraente occorre distinguere tra appalto e concessione di lavori pubblici.

L’appalto di opere pubbliche è affidato mediante pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso o trattativa privata.

Il pubblico  incanto  identifica  la  procedura  aperta  in cui  ogni  impresa  interessata  può presentare un’offerta; la licitazione privata è una procedura ristretta alla quale partecipano soltanto le imprese invitate dall’Amministrazione aggiudicatrice; l’appalto-concorso, anch’esso classificabile nell’ambito delle procedure ristrette, è caratterizzato dalla circostanza che l’impresa redige anche il progetto; la trattativa privata, infine, rappresenta la procedura negoziata in cui l’Amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse. L’affidamento della concessione avviene mediante licitazione privata.

Per quanto concerne la soglia di rilievo comunitario, essa è fissata nel controvalore in EURO di 5.000.000 DSP (diritti speciali di prelievo) e tale limite segna anche la linea di confine in relazione al controllo preventivo obbligatorio da parte della Corte dei Conti.

L’art. 3, comma 1°, lett. g, della Legge nr. 20/1994 statuisce, infatti, che il controllo preventivo di legittimità si esercita sui Decreti che approvano contratti delle Amministrazioni dello Stato, in materia di appalto d’opera, se di importo superiore al citato valore in Euro sancito dalla normativa comunitaria per l’applicazione delle procedure di aggiudicazione dei contratti stessi.

Dobbiamo, tuttavia, rilevare che i lavori per i quali ricorrono speciali misure di sicurezza e di segretezza, destinati ad attività della Banca d’Italia, delle Forze Armate o dei Corpi di Polizia, sono sottoposti esclusivamente, ai sensi dell’art. 33 della Legge nr. 109/1994, al controllo successivo della Corte dei Conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull’efficacia della gestione.

Il profilo eminentemente processuale delle questioni in rassegna, postula, da un punto di vista storico, una ricognizione analitica in merito agli orientamenti del Giudice Ordinario e del Giudice Amministrativo, formatisi in ordine alla tutela degli interessi che emergono nell’ambito dell’azione amministrativa che caratterizza la materia degli appalti di opere pubbliche.

Un problema pregiudiziale che si è posto nella specifica tematica, è stato quello di individuare la giurisdizione chiamata a conoscere delle controversie insorte nella fase di evidenza pubblica.

Le Sezioni Unite della Corte dei Cassazione, con la nota Sentenza nr. 12221/1990, elaborarono il concetto, riagganciandosi alla teoria formale e sostanziale dell’atto amministrativo, dell’Organo indiretto della Pubblica Amministrazione, identificabile nel concessionario di opera pubblica, che faceva radicare la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Tale assunto, nato per ampliare gli spazi di tutela dei soggetti che entravano in rapporto con il concessionario e non con la Pubblica Amministrazione, finì in definitiva per trasformarsi in un serio limite all’estensione della giurisdizione del Giudice Amministrativo, sul rilievo che era pur sempre necessario un atto di concessione.

Alla luce di tale vincolo, la Cassazione ha negato la giurisdizione del Giudice Amministrativo in presenza di atti posti in essere dalle cosiddette società ad economia mista di cui alla Legge nr. 498/1992, fondando le proprie conclusioni proprio in virtù della carenza di un titolo concessorio (Sentenze delle Sezioni Unite nn.rr. 4989 e 4991/1995).

La visione della Corte di Cassazione è stata sottoposta ad una lucida revisione critica da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato che, facendo leva sul principio di legalità sancito dall’art. 97 della Costituzione, ha affermato che l’esercizio di un potere tipicamente pubblicistico, vincolato nello scopo con riferimento al pubblico interesse, non può essere trasferito per effetto di un atto amministrativo, essendo necessaria una specifica disposizione di Legge (Consiglio di Stato, Sez. V nr.1577/1996).

Per quanto sopra esposto, il titolo concessorio non può fungere da elemento discretivo e la sua presenza non può essere considerata in termini di indefettibile necessità.

Successivamente il Consiglio di Stato ha sviluppato ulteriormente siffatta tematica in altre note Decisioni, tra cui ricordiamo quella della VI Sez. nr. 1478/1998, della V Sez. nr. 295/1999, della V Sez. nr. 2078/2000, nelle quali, in sintesi, si giunge a valorizzare, al fine di motivare la giurisdizione del Giudice Amministrativo, la natura funzionale della procedura ad evidenza pubblica posta in essere dalla stazione appaltante che procede all’aggiudicazione per il perseguimento di una finalità di rilievo sostanzialmente pubblicistico, rientrando la stessa, ancorché soggetto privato, nel novero delle Amministrazioni aggiudicatrici limitatamente alla fase di affidamento.

Per suffragare tali conclusioni il Consiglio di Stato richiama una serie di referenti normativi, tra cui il comma 4° dell’art. 31 bis della Legge nr. 109/1994, l’art. 13 della Legge nr. 142/1992 poi abrogato dal Decreto Legislativo nr. 80/1998, nonché, con riferimento ai settori esclusi, l’art. 11 della Legge nr. 489/1992.

Tale orientamento interpretativo veniva successivamente condiviso anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nelle Sentenze nn.rr. 24 e 64 del 1999, con le quali è stato espressamente superato il precedente arresto giurisprudenziale a sostegno della giurisdizione ordinaria.

Abbiamo parlato sin dall’inizio di Amministrazioni aggiudicatrici, da intendersi in senso sostanziale e non meramente formale, che comprendono sia le Amministrazioni Pubbliche propriamente dette, sia gli organismi di diritto pubblico.

Quest’ultima nozione si riferisce agli organismi, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità di rilievo ed interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, nei quali è presente una cointeressenza di natura pubblicistica quanto al finanziamento o al controllo ovvero alla gestione.

In presenza di un organismo di diritto pubblico, la procedura di evidenza pubblica è idonea ad imprimere una connotazione pubblicistica agli atti della serie procedimentale posti in essere da tale soggetto, poiché, in questo caso, è la Legge che consente il conferimento dell’esercizio del potere ad un Ente non formalmente pubblico; ne consegue la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

In materia di lavori pubblici, peraltro, l’ambito soggettivo di applicazione della Legge quadro è ancora più ampio, in quanto vengono considerati, oltre ai concessionari, anche i soggetti di natura privata, in presenza di determinati presupposti.

In relazione al profilo processuale è recentemente intervenuta la Legge nr. 205/2000; l’approvazione di tale provvedimento ha subito una forte accelerazione in seguito alla Sentenza della Corte Costituzionale nr. 292/2000 che ha dichiarato incostituzionale, per eccesso di delega, l’art. 33 del Decreto Legislativo nr. 80/1998,

istitutivo della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia di servizi pubblici, unitamente a quella del settore urbanistico ed edilizio fissata dal successivo art. 34 del Decreto Legislativo in questione, per il quale la Corte di Cassazione, con Ordinanza nr. 43/2000, aveva rimesso alla Consulta analogo sindacato.

L’art. 6 della Legge nr. 205/2000 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Con tale disposizione, in definitiva, è stata cristallizzata tutta l’evoluzione giurisprudenziale sopra delineata.

Un riferimento alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo avente ad oggetto le medesime procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, è presente, peraltro, probabilmente per un difetto di coordinamento, anche nel novellato art. 33, 2° comma, lett. d, del Decreto Legislativo nr. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della Legge nr. 205/2000, sebbene relativamente alle sole controversie in materia di servizi pubblici.

Per quanto riguarda la tutela del contraente, il novellato art. 35 del Decreto Legislativo nr. 80/1998 sancisce che il Giudice Amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto, potendo utilizzare i mezzi di prova previsti dal Codice di Procedura Civile, nonché la consulenza tecnica d’ufficio, escluso l’interrogatorio formale ed il giuramento.

E’ stata, conseguentemente, assicurata all’interessato una tutela piena ed effettiva, evitandogli di soggiacere ai riflessi pregiudizievoli del doppio binario previsto dall’art. 13 della Legge nr. 142/1992, ora abrogato, che imponeva un primo giudizio presso il Giudice Amministrativo per l’annullamento dell’atto, seguito da un secondo giudizio presso il Giudice Ordinario per il risarcimento del danno.

Per quanto concerne il comparto attinente alle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici, merita segnalare che l’articolo 14 del cennato Decreto Legislativo nr. 190/2002 prevede, nell’intento di assicurare una significativa accelerazione del giudizio e di garantire l’equo contemperamento tra gli interessi del ricorrente e quelli dell’Amministrazione procedente in una materia fondamentale per lo sviluppo dell’economia nazionale, che:

-         l’udienza di merito per la discussione del ricorso, per la quale non è richiesto il deposito della domanda di fissazione di udienza, deve intervenire entro il quarantacinquesimo giorno dal deposito del ricorso stesso;

-         il provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve valutare sia le “probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi” e in particolare il “ preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, sia la “gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente”, il cui interesse deve essere comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore;

-         la sospensione o l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione “non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato” e in tal caso “il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.

Nel contesto della tutela della posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo dell’interessato, deve essere evidenziata, inoltre, l’importanza della famosa Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nr. 500/1999, successivamente avallata, sebbene in forma di “obiter dictum”, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la nota Ordinanza nr. 1/2000, giungendo in tal modo, pur muovendo da presupposti solo in parte coincidenti, ad una posizione concorde dei due massimi Organi di giustizia ordinaria ed amministrativa in ordine alla risarcibilità dell’interesse legittimo. La Sentenza della Corte di legittimità assume un significato di rilevante spessore, specie perché delinea un modello procedimentale basato su un giudizio di comparazione e di tipo prognostico, in diretta connessione con gli interessi legittimi pretensivi, prima assolutamente esclusi dall’ambito della risarcibilità.

Le Sezioni Unite hanno giustificato siffatto arresto con il richiamo all’articolo 2043 del Codice Civile, mettendo in risalto gli elementi che connotano la responsabilità extracontrattuale della Pubblica Amministrazione; non sono mancate, tuttavia, voci significative promananti dalla stessa Cassazione e dal Consiglio di Stato, le quali, discostandosi dalla ricostruzione effettuata nella prefata Sentenza nr. 500/1999, tendono ad inquadrare la fattispecie connessa alla ormai pacifica risarcibilità dell’interesse legittimo, nell’ambito di quella evoluzione giurisprudenziale e dottrinaria che, valorizzando i canoni di correttezza e buona fede, fonda i propri assunti sulla sempre più consapevole rilevanza attribuita all’assetto eminentemente procedimentale della funzione amministrativa, nella peculiare figura della responsabilità contrattuale da “contatto sociale qualificato” o in quella della responsabilità precontrattuale (Cassazione I Sez. Civile nr. 157/2003, Consiglio di Stato Sez. V nr. 4239/2001, Sez. VI nr. 204/2003).

Ricordiamo, in tale cornice, che con l’art. 7 della Legge nr. 205/2000 è stata estesa anche al giudizio di legittimità, con innovazione di portata storica che cancella la precedente distinzione sorta contestualmente all’istituzione nel 1889 della IV Sezione del Consiglio di Stato, la possibilità per il Giudice Amministrativo di disporre il risarcimento del danno.

Trattando l’argomento delle opere pubbliche, si stima utile sottolineare, infine, sul versante oggettivo, che le procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di lavori rientrano nell’ambito di applicazione dei procedimenti speciali, connotati da termini ridotti, di cui art. 23 bis della Legge nr.1034/1971, inserito dall’art.4 della Legge nr.205/2000, con contestuale abrogazione delle norme contenute nel D.L. nr.67/1997, convertito, con modificazioni, dalla Legge nr.135/1997; il richiamato articolo 23 bis si rende applicabile, in via residuale, anche in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici, secondo l’espressa previsione dell’articolo 14, 1° comma, lettera c) del prefato Decreto Legislativo nr. 190/2002.

5. Disciplina in tema di appalti della Camera dei Deputati.

In conclusione, si ravvisa l’opportunità di citare, per completezza di trattazione, il Regolamento per la tutela giurisdizionale relativa agli atti di Amministrazione della Camera dei Deputati non concernenti i dipendenti, adottato dal Presidente della Camera con Decreto 22 Giugno 1999 avvalendosi dell’autonomia normativa riconosciuta alle Assemblee Parlamentari dall’art. 64 della Costituzione, nel quadro di quella che viene definita “giurisdizione domestica”  o  “autodichia”.

Il citato Regolamento, nel prevedere il Consiglio di giurisdizione quale Organo di primo grado presso la Camera dei Deputati, stabilisce, all’art. 4, comma 8°, che il prefato Consiglio, nelle controversie in materia di appalti di lavori, di forniture o servizi, dispone il risarcimento del danno ingiusto, mutuando in tale contesto la disposizione già precedentemente enucleata nella versione originaria dell’art.35 del citato Decreto Legislativo nr.80/98, il quale riguardava i settori dei servizi pubblici, dell’urbanistica e dell’edilizia; l’art.35 in parola, come in precedenza indicato, è stato in seguito riformulato dall’articolo 7 della suddetta Legge 205/2000.