Per una nozione patrimonialistica di investimento nel quadro

della responsabilità sanzionatoria contabile per indebitamento illecito

di Massimiliano Minerva, magistrato della Corte dei conti

 

Premessa 1. Il quadro normativo 2. La natura sanzionatoria della responsabilità disciplinata dall’art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002 3. La nozione di “investimento” 4. In particolare: il ricorso all’indebitamento per finanziare lavori di manutenzione ordinaria, c.d. appalti aperti e lavori di somma urgenza

 

 

 

Premessa

A fine settembre 2006 il debito pubblico italiano – comprensivo di tutte le passività lorde consolidate delle pubbliche amministrazioni italiane (non solo dello Stato)- ha superato la cifra record di 1600 miliardi di euro dopo una progressione inesorabile che lo ha portato da quota 1392 miliardi nel 2003, 1442 nel 2004, 1510 nel 2005, 1575 a dicembre 2006, per poi risalire ancora nell’ultima rilevazione resa disponibile da Banca d’Italia e relativa al dicembre 2007, a 1596 miliardi di euro. Qualche statistico in vena di astrazioni ha calcolato che è come se su ognuno dei 48 ml di cittadini italiani gravasse una quota di debito pubblico pari a 27.611 euro.

Il presidente della Corte dei conti, in sede di relazione sul rendiconto generale dello Stato (giugno 2007) ha poi messo in evidenza che nell’ultimo anno il debito degli enti territoriali ha superato la soglia psicologica dei 100 miliardi di euro: dai 90 miliardi del 2005 si è passati ai 108 miliardi del 2006 (pari al 7,3% del PIL, 7,1 nel 2007), con un trend di crescita molto marcato, che soltanto di recente sembra mostrare segni di una inversione graduale di tendenza.

I dati resi noti a marzo 2008 da Banca d’Italia confermano che mentre il debito pubblico dello Stato ovvero delle amministrazioni centrali aumenta, ma in misura minore rispetto al passato e quindi la sua incidenza sul PIL decresce, il debito pubblico delle amministrazioni locali aumenta in misura ben maggiore e la sua incidenza sul PIL aumenta: dal 2001 al 2006 quest’ultima è aumentata del 4%.

E il 31,3 % di questo ingente indebitamento locale è costituito da titoli.

Forse ciò spiega l’attenzione del legislatore, anche costituzionale, verso le devianze dell’indebitamento locale (in sé ovviamente non patologico): il finanziamento di spese correnti attraverso operazioni di indebitamento.

 

1) Il quadro normativo. Dell’art. 119, comma 6, della Costituzione (come sostituito dall'art. 5, L.Cost. 18 ottobre 2001, n. 3) – il quale, come noto, prevede che “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni… possono ricorrere all'indebitamento solo per finanziare spese di investimento. È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti” – va effettuata una operazione di “contestualizzazione costituzionale”: non è un caso, difatti, che nella Carta fondamentale la limitazione dell’indebitamento alle spese di investimento è collocata nell’ambito della disposizione che attribuisce agli enti un proprio patrimonio (art. 119), ponendo in tal modo un nesso inscindibile ed immediatamente significativo tra quest’ultimo e gli investimenti, nel senso che per il legislatore costituente sono inquadrabili nella nozione di investimento soltanto ed esclusivamente quegli interventi che generano un incremento patrimoniale per l’ente, un aumento del valore del patrimonio.

Anche la Corte costituzionale, del resto, che si è occupata della questione definitoria in esame con la sentenza 29 dicembre 2004 n. 425  - avente ad oggetto la legittimità costituzionale dell’art. 3, commi da 16 a 21, della Legge 24 dicembre 2003, n. 350 – ha fatto propria la più restrittiva nozione di spese d’investimento elaborata dalla contabilità pubblica, come spese da cui deriva un accrescimento diretto del patrimonio dell'ente che le sostiene.

Va sottolineato, inoltre, che sempre secondo la Corte costituzionale (sentenza 425/2004, cit.) le scelte di “concretizzazione della nozione di indebitamento e di investimento” non possono essere fatte dall’ente locale che procede alle rispettive operazioni, ma devono essere compiute solo dallo Stato centrale attraverso le norme di legge e le altre disposizioni attuative, trattandosi di far valere un vincolo di carattere generale, con la conseguenza che non esistono spazi di discrezionalità politica a livello degli enti territoriali nella definizione del concetto di investimento.

Tornando al significato della costituzionalizzazione del limite all’indebitamento, diverse ragioni hanno spinto il legislatore ad introdurre nella nostra Carta costituzionale la “regola aurea“ (golden rule)[1] del ricorso all’indebitamento limitatamente al finanziamento delle spese di investimento: in primo luogo, mentre le spese di investimento producono utilità ripetuta nel tempo e, dunque, è corretto che il suo costo sia ripartito nel tempo, sulle generazioni future, attraverso le maggiori imposte richieste per far fronte al servizio del debito, altrettanto non può dirsi per le spese correnti, la cui utilitas si esaurisce al momento della realizzazione dell’intervento, rendendo irrazionale e odiosa la traslazione cronologica degli oneri del finanziamento; inoltre,  l’investimento finanziato a rigore dovrebbe generare maggiori entrate (derivanti, a seconda dell’intervento finanziato, dalle tariffe per l’uso dell’infrastruttura ovvero dai flussi monetari di ritorno causati dal plusvalore conseguito dall’ente), entrate che consentirebbero di pagare il servizio del debito senza aggravi di tassazione per le generazioni future; infine, l’applicazione rigorosa della regola consente di evitare, anche sul piano politico-istituzionale ed amministrativo, che la sfera di operatività degli enti sia compressa in ragione degli oneri del finanziamento contratto per finanziare spese correnti.

Storicamente, ed a dimostrazione che, quanto meno per gli enti locali, il problema era particolarmente sentito ancor prima della costituzionalizzazione della regola aurea, già l’art. 44 del decreto legislativo n. 77 del 1995 ammetteva il ricorso all’indebitamento soltanto per la realizzazione degli investimenti, norma poi trasposta in maniera identica nell’art. 202 del Testo unico Enti locali, il quale prevede tuttora che “Il ricorso all'indebitamento da parte degli enti locali è ammesso esclusivamente nelle forme previste dalle leggi vigenti in materia e per la realizzazione degli investimenti...”

Vanno registrati, dopo il 2001, numerosi interventi del legislatore volti a dare attuazione al precetto costituzionale: in primo luogo, la legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria per il 2003) ha introdotto una disposizione sanzionatoria delle condotte poste in essere in violazione dell’art. 119, comma 6, Cost., affidando la cognizione dei relativi giudizi alla giurisdizione della Corte dei conti (art. 30, comma 15, su cui vedi oltre); il medesimo art. 30, co. 15, estende a tutti gli enti territoriali (e quindi anche Regioni a Statuto speciale, Province autonome di Trento e Bolzano, Comunità montane, Comunità isolane e Unioni di Comuni) la disciplina sanzionatoria delle condotte poste in essere in violazione della golden rule; successivamente la legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per il 2004) ha precisato i profili attuativi e la portata applicativa del vincolo previsto in materia di indebitamento, estendendo la platea dei soggetti istituzionali tenuti al rispetto della golden rule (art. 1, comma 16 e 21), fissando i concetti di investimento e di indebitamento (art. 1, comma 17, 18 e 20), necessari per individuarne con precisione il contesto applicativo oggettivo. Il quadro normativo è stato completato dalla legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Legge finanziaria per l’anno 2006), che ha indicato quali pilastri dell’unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica, da un lato, il rispetto dei limiti posti dal patto di stabilità interno, dall’altro lato, proprio l’ottemperanza al vincolo previsto in materia di indebitamento dall’art. 119, ultimo comma della Costituzione (art. 1, comma 166 e 167), affidando alle Sezioni del controllo della Corte dei conti l’elaborazione dei criteri e delle linee guida da seguire nella verifica della gestione delle forme d’indebitamento, nonché il controllo della concreta attuazione delle modalità operative in materia.

In particolare, la prima delle disposizioni richiamate (l’art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002) prevede, come noto, che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all'indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell'articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli. Le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l'indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”. In sostanza, si riconosce alla Sezione giurisdizionale regionale competente per territorio il potere di irrogare agli amministratori degli enti territoriali che deliberano di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento una sanzione pecuniaria rapportata all’indennità di carica.

La fattispecie sanzionatoria in esame che, innovativamente, stabilisce una sanzione in caso di violazione di una regola di contabilità pubblica (pur centrale nel quadro della difesa degli equilibri di finanza, e nel più ampio contesto del rispetto del patto di stabilità e del patto di crescita), si inscrive in un percorso già da tempo tracciato dal legislatore: si pensi alle ipotesi, anche di “responsabilità amministrativa” o “erariale”, nelle quali il legislatore interviene, da un lato, con una misura invalidante sugli atti, dall’altro, previa tipizzazione di elementi normativi e/o descrittivi del fatto, con la previsione di sanzioni per i comportamenti trasgressivi. A titolo di esempio, si ricordano: l’art. 36, comma 2, D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, in tema di violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni; l’art. 56, comma 6, del D.lgs. 165 del 2001, in materia di responsabilità del dirigente che ha disposto l’assegnazione di un dipendente a mansioni superiori; l’art. 24, comma 4, l. 27 dicembre 2002, n. 289, norma che disponeva espressamente, quanto agli atti, la nullità dei contratti stipulati in violazione dell’obbligo del ricorso alle procedure aperte o ristrette per l’aggiudicazione di contratti di importo anche superiore ai €50.000,00 la gara pubblica o di quello di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP S.p.a., prevedendo altresì che il dipendente che avesse sottoscritto il contratto avrebbe risposto, a titolo personale, delle obbligazioni eventualmente derivanti dai predetti contratti e che la stipula dello stesso era causa di responsabilità amministrativa, con l’ulteriore precisazione che, ai fini della determinazione del danno erariale, si sarebbe tenuto anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto. Tale disciplina, oggetto di abrogazione da parte dell’art.3, comma 166 del 24 dicembre 2003, n. 350, è stata successivamente reintrodotta dall’art. 1, comma 4, 9, 10, l. 30 luglio 2004, n. 191 che ha sostanzialmente riprodotto la disciplina abrogata con la legge n. 350 del 2003, reintroducendo analoghe ipotesi di responsabilità erariale nell’ambito della gestione contrattuale, del conferimento di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze, per missioni all'estero e spese di rappresentanza, relazioni pubbliche e convegni. Di nuovo in materia di gestione del personale, si segnala l’art. 1, comma 187, della l. 23.12.2005, n. 266 il quale stabilisce che a decorrere dall'anno 2006 le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici, gli enti di ricerca, le università e gli enti pubblici di cui all'articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 60 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2003 e che il mancato rispetto dei limiti di spesa fissati dalla norma in esame costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Da ultimo in ordine temporale, l’art. 1, comma 593, della l. 296/2006, in materia di “retribuzione” ai dirigenti ed ai titolari di incarichi pubblici. Sempre nell’ottica sanzionatoria devono essere viste le misure interdittive previste dall’art. 248, comma 5, del T.U.E.L in conseguenza di sentenza di condanna della Corte dei conti connessa a fatti dai quali sia derivata la dichiarazione di dissesto finanziario dell’ente.

 

2) La natura sanzionatoria della responsabilità disciplinata dall’art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002. La disposizione in commento pone diversi problemi interpretativi: in primo luogo, la responsabilità in esame sembra disegnata dal legislatore prescindendo dalla dimostrazione di un danno concreto ed attuale (come noto, elemento indispensabile, anzi il presupposto della responsabilità amministrativa); nella fattispecie in discorso, il fondamento della responsabilità appare invero coincidente con il semplice ricorso all’indebitamento per spese non di investimento, indipendentemente dall’eventuale nocumento subito dall’ente o dalla diseconomicità degli interventi realizzati (elementi che, ove presenti, sarebbero al più idonei a fondare una nuova, diversa, azione, questa sì di responsabilità); anche la misura della “sanzione pecuniaria” (così espressamente definita) viene quantificata direttamente dal legislatore, entro un minimo ed un massimo predeterminato, tenendo presente un elemento (indennità di carica) legato esclusivamente allo status dei soggetti  destinatari della sanzione stessa e non agli effetti della loro condotta, in ipotesi pregiudizievoli per le pubbliche finanze;

La compatibilità costituzionale della previsione di cui all’art. 30, comma 15 della legge 289 del 2002, è stata già affermata dalla Corte con la sentenza n. 320 del sent. 28 ottobre – 5 novembre 2004 che, quanto alla natura giuridica di tale forma di responsabilità, ha chiarito che “la previsione… di una possibile condanna, da parte della Corte dei conti, ad una sanzione pecuniaria (rapportata all’indennità di carica) per gli amministratori degli enti territoriali…trova il proprio fondamento nella potestà legislativa dello Stato di dare attuazione al sesto comma dell’art. 119 Cost., dal momento che configura esclusivamente alcune sanzioni per comportamenti confliggenti con il divieto affermato nella disposizione costituzionale”. 

Questa impostazione trova conforto nelle decisioni della Corte dei conti in materia, a partire dalla decisione delle Sezioni Riunite del 27 dicembre 2007 n. 12/QM, in sede di risoluzione di questione di massima, secondo la quale: a) il tipo di procedimento giurisdizionale da seguire per applicare la sanzione prevista dall'art. 30, comma 15, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003) deve essere quello previsto per l'ordinario giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti di cui agli artt. 43 e seguenti del R.D. n. 1038/1933 e all'art. 5 della legge n. 19/1994 (in particolare, previa notificazione dell’invito a fornire deduzioni), non potendo trovare applicazione, in tali ipotesi, la modalità procedurale prevista dall'art. 58 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 relative ai giudizi ad istanza di parte; b) ai fini della configurazione della fattispecie sanzionatoria prevista dall'art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002, il titolo soggettivo di imputazione della sanzione deve essere determinato e valutato ai sensi dell'art. 1, comma 1, della legge n. 20/1994, come modificato dall'art. 3, comma 1, del d.l. n. 543/1996, convertito, con modificazioni, nella legge n. 639/1996, e pertanto, ai fini della applicazione della sanzione in parola nei confronti degli amministratori che abbiano deliberato il ricorso all'indebitamento per spese diverse da quelle di investimento, è necessario che ricorra, nella fattispecie concreta, l'elemento soggettivo della colpa grave, o, ovviamente, del dolo; c) ai fini della integrazione della fattispecie sanzionatoria in parola è necessario che la delibera di contrarre il mutuo venga portata ad esecuzione mediante la stipula del relativo contratto, non essendo sufficiente, al fine suddetto, la sola adozione della delibera di contrarre il mutuo stesso; d) nel caso di una delibera di indebitamento per far fronte ad una sentenza esecutiva di condanna emessa successivamente al 7 novembre 2001, ma relativa a fatti accaduti precedentemente alla predetta data, il debito deve ritenersi “maturato” al momento del deposito della sentenza stessa e non già al momento - antecedente - in cui l'ente, soggetto passivo dell'obbligazione pecuniaria, avrebbe dovuto eseguire la controprestazione da cui è scaturita, in seguito, la sentenza esecutiva; e) l'ente destinatario della sanzione va individuato nell'ente di appartenenza degli amministratori condannati. 

In precedenza, si era affermato anche che “la condotta trasgressiva viene sanzionata a prescindere dalla produzione del danno, avendo il legislatore ritenuto meritevole di particolare protezione la regola dell'equilibrio di bilancio anche quando la sua violazione non comporti un danno attuale e concreto valutabile economicamente, ma soltanto il pericolo di disequilibri che incidano negativamente sulla stabilità e la crescita economica del paese nel suo complesso” (Sez. Giur. Lazio n. 3001 del 20 dicembre 2005); ad analoghe conclusioni, sempre sul punto della natura della responsabilità, era pervenuta anche la Sezione giur. Toscana (sent. n. 609 del 31 ottobre 2006), secondo cui la norma in discorso “introduce una fattispecie sanzionatoria che si differenza dalla comune responsabilità di cui conosce la Corte dei conti…in quanto la condotta trasgressiva è sanzionata anche in assenza di un danno ed anche in mancanza di colpa grave, avendo il legislatore ritenuto meritevole di particolare protezione la regola dell'equilibrio di bilancio” e  la Sez. Giur. Sicilia, n. 3198 del 7 novembre 2006, secondo la quale la disposizione “integra una fattispecie sanzionatoria volta a reprimere un particolare illecito amministrativo rappresentato dal ricorso all'indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento. La configurazione dell'illecito prescinde da un'immediata e diretta lesione patrimoniale ….Per la consumazione dell'illecito è cioè sufficiente l'adozione, cosciente e volontaria, di una delibera volta al reperimento, per mezzo dell'indebitamento, di una provvista finanziaria con la quale far fronte a spese di parte corrente.”

Di “diritto punitivo” e di vero e proprio “sistema sanzionatorio contabile, a carattere punitivo”, parla la sentenza n. 128 del 8 maggio 2007 della Sezione giurisdizionale Umbria, che contiene ulteriori precisazioni sul punto: “è del tutto palese la natura “sanzionatoria” della responsabilità prevista dall’art. 30, comma 15, della l. n°289/2002, e – tra l’altro - è perciò evidente che le valutazioni di costituzionalità sul medesimo art. 30, comma 15, devono essere condotte in base ai principi costituzionali relativi al “diritto punitivo”, complessivamente inteso, e non in base a quelli propri, e in parte diversi, del “diritto risarcitorio”. E, appunto, in maniera del tutto condivisibile, che “in pratica, le nuove forme di sanzioni (v., ancora più di recente, art. 1, comma 593, della l. 296/2006, in materia di “retribuzione” ai dirigenti ed ai titolari di incarichi pubblici), che si aggiungono a quelle “storiche” (v., per tutte, quella di cui al già citato art. 46 del R.D. n°1214/1934), stanno dando luogo ad un vero e proprio sistema sanzionatorio contabile, a carattere eminentemente “punitivo”, nel quale campeggia quella funzione di “deterrenza” della responsabilità amministrativo-contabile che, anche secondo la Corte costituzionale (sent. n. 371/1998), ne costituisce il tratto peculiare e distintivo nel sistema delle responsabilità.

Secondo tale impostazione, coerentemente, in applicazione del principio di offensività (riguardato in astratto e in concreto), tipici del diritto sanzionatorio, il danno si risolve nella lesione del bene-valore tutelato dalla norma costituzionale e ordinaria, “l’equilibrio di bilancio” (e la sua tutela),  un bene-valore di importanza fondamentale, a salvaguardia del quale è stato posto l’art. 119, comma 6, Cost., ma anche “un “bene mezzo” per la salvaguardia di “beni fine” ulteriori, di maggior e più ampio respiro, anche a carattere internazionale, in relazione agli impegni comunitari del Paese, oltre che di garanzia del sistema democratico nel suo complesso” (così, testualmente, Sez. giur. Umbria n. 128/2007, cit.).

In questi casi, la ricostituzione dell’ordine giuridico violato non si attua con una misura di tipo risarcitorio o compensativo, ma afflittivo (del resto la responsabilità amministrativa, rectius contabile, non nacque proprio con la previsione di un “castigo in danaro” voluto da Cavour ?).

Anche per quanto riguarda l’elemento soggettivo, a parte l’affermazione della sua necessità contenuta nella decisione delle SS.RR., maggiori precisazioni sono contenute nella rammentata sentenza n. 128/2007 della Sezione giurisdizionale Umbria, secondo cui: a) quanto al momento di valutazione della sussistenza della colpa grave, esso deve essere arretrato alla fase preparatoria precedente all’adozione della delibera; b) tale valutazione investe il profilo del diligente adempimento del dovere che gli amministratori hanno di ben conoscere la natura delle spese che intendono sostenere con le risorse provenienti dall’indebitamento; c) il grado della colpa (da individuarsi nella gravità) va rapportato allo sforzo di diligenza impiegato per conoscere la natura delle spese da finanziare; d) tale rapporto tra lo sforzo di diligenza e il grado di colpa segue un andamento “proporzionalmente inverso”: quanto maggiore è lo sforzo di diligenza impiegato per conoscere la natura della spesa, tanto minore sarà il grado della colpa e viceversa: quanto minore è lo sforzo di diligenza impiegato per conoscere la natura della spesa, tanto maggiore sarà il grado della colpa o per dirla con la sentenza: “il livello massima di gravità è costituito dalla mancanza di una qualsivoglia iniziativa per conoscere la natura delle spese in questione”.

Tra l’altro, l’anticipazione della valutazione della colpa grave alla fase preparatoria della decisione di indebitamento porta a rilevanti effetti in tema di errore di diritto: questo può essere invocato allorquando in adempimento dell’onere informativo e dello sforzo di diligenza conoscitiva di cui si è detto, sia stato compiuto un qualche approfondimento istruttorio volto a conoscere la reale natura delle spese finanziate e si sia poi incorsi in errore sulla loro qualificazione; mentre, qualora non vi sia alcun approfondimento istruttorio, discussione in ambito collegiale, richiesta di pareri o chiarimenti agli uffici competenti, o altro che denoti la diligenza degli amministratori, non vi sono  correlativamente elementi per la qualificazione esatta della natura delle spese su cui esercitare il (pur) legittimo diritto di sbagliare, tenendo anche conto che si tratta pur sempre di decisioni di finanza straordinaria (indebitamento).

In conclusione, su questo punto, nel caso della responsabilità ex art. 30, co. 15, della legge 289 del 2002, mediante la tecnica di tipizzazione degli interessi erariali oggetto di tutela, viene definita una forma di responsabilità sanzionatoria nella quale, diversamente da quanto accade nelle ipotesi di responsabilità sopra richiamate, sono previsti  sia la regola giuscontabile (divieto di indebitamento per spese correnti) che la conseguenza sanzionatoria in caso di trasgressione della medesima, in luogo del risarcimento del danno (o della coincidente previsione di “responsabilità erariale”), requisito ancora presente quale elemento strutturale delle altre fattispecie di responsabilità speciale o tipizzata sopra richiamate.

Non v’è un danno specifico da presumere o ricercare semplicemente perché la lesione degli equilibri del bilancio pubblico in cui esso si risolve comporta l’accertamento dei diversi presupposti di questa responsabilità speciale di tipo sanzionatorio (tra l’altro, provvista di una doppia copertura costituzionale, artt. 103 e 119, comma 6) sulla quale è stato chiamato a giudicare il giudice contabile: “l’indebitamento” e la “spesa (non) di investimento” (finalisticamente connessa al primo), dirimenti nozioni sulle quali, dunque, corre l’obbligo di soffermarsi.

 

3) La nozione di “investimento”.

Mentre non sorgono particolari problemi interpretativi per la nozione di indebitamento (il dato principale essendo rappresentato da un elemento fattuale: la continua introduzione sul mercato, da parte degli istituto di credito, di nuovi e complessi strumenti finanziari di accesso al capitale), diverso è il discorso da fare per la nozione di investimento che, tradizionalmente ha sempre dato luogo a un serrato dibattito dottrinale, che non si è sopito neanche quando il legislatore ne ha normativamente fissato il significato, anche se attraverso la tecnica dell’elencazione, con la legge finanziaria per il 2004 (n. 350 del 2003, che si riferisce sia al concetto di investimento, che a quello di indebitamento: art. 3, commi 17, 18 e 20).

In ambito economico, con la nozione d’investimento (o formazione di capitale) si indica l’aumento reale del capitale della collettività, fondato sul sacrificio di un consumo attuale per aumentare un consumo futuro. L’elemento più caratteristico della definizione d’investimento risulta, di conseguenza, la sua caratterizzazione negativa, nel senso che l’investimento rappresenta tutto ciò che non è acquistato per motivi di consumo. Rientrano, dunque, nella categoria di beni d’investimento sia la variazione, in un dato arco temporale, della quantità di beni strumentali come macchinari, impianti ecc. (investimenti fissi), sia la variazione delle scorte di beni di consumo non ancora posti in vendita (investimenti in scorte).

Dal punto di vista della scienza della contabilità generale, gli investimenti fissi sono classificati al netto (investimenti fissi netti) ed al lordo (investimenti fissi lordi) degli ammortamenti, ovvero del costo del deprezzamento subito nel corso del tempo. I primi rappresentano l’aumento netto, nel periodo di tempo considerato, dello stock di capitale produttivo presente nel sistema economico. Come vedremo, la contabilità nazionale include, inoltre, tra gli investimenti, quelli in edilizia residenziale. E’ possibile, tuttavia, individuare un’ulteriore classificazione nell’ambito del concetto d’investimento tra investimenti diretti e investimenti di portafoglio. Gli investimenti diretti realizzano un aumento reale del capitale della collettività. Questi possono essere fissi, qualora siano rappresentati dall’acquisto, per esempio, d’attrezzature, ovvero dalla realizzazione di fabbriche o abitazioni, e se operati dalla Pubblica amministrazione prendano soprattutto la forma della costruzione di strade, ponti, scuole, treni, ecc. Qualora, invece, l’investimento attenga alla predisposizione delle scorte necessarie alla produzione sarà definito come investimento in capitale circolante, ossia le scorte stesse. Investimenti fissi e scorte rappresentano, di conseguenza, gli investimenti che, come detto, danno luogo ad un aumento effettivo sia della capacità produttiva, sia del capitale reale della collettività. Tale categoria si differenzia dai cosiddetti investimenti di portafoglio, che invece si limitano a registrare il passaggio della proprietà di beni d’investimento già esistenti, i quali risultano già concretizzatisi grazie alla precedente effettuazione di un investimento diretto.

In effetti, occorre evidenziare che, in generale, si parla d’investimento anche quando si compra un bene durevole a fecondità ripetuta (ad esempio un appezzamento di terreno o una casa) oppure si acquista un qualsiasi diritto di proprietà o una partecipazione azionaria. Ma in realtà, sul piano della teoria economica tali operazioni rappresentano esclusivamente dei trasferimenti o variazioni di portafoglio. Al contrario c’è investimento solo quando viene generato un capitale reale aggiuntivo.

Vi sono poi gli investimenti intangibili o immateriali, quali le spese per l’istruzione, la sanità, la ricerca e sviluppo, nella misura in cui assumano la forma d’investimenti diretti (scuole, ospedali, laboratori), rappresentando, invece, spese correnti per gli aspetti che attengono alla remunerazione del personale.

Quanto alla definizione giuridica di investimento, occorre distinguere i vari contesti ordinamentali.

Nell’ambito dell’ordinamento comunitario, il Regolamento CE 25/06/1996 n. 2223/96 “Regolamento del Consiglio relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità” (sistema SEC, pubblicato nella G.U.C.E. 30 novembre 1996, n. L. 310), fornisce una definizione d’investimenti lordi che comprende gli investimenti fissi lordi, la variazione delle scorte, le acquisizioni meno le cessioni d’oggetti di valore (questi ultimi sono definiti come beni non finanziari, utilizzati solo secondariamente per la produzione o il consumo, che non sono soggetti, in condizioni normali, a deterioramento (fisico) nel tempo e che sono acquistati e detenuti soprattutto come “beni rifugio”).

In particolare, gli investimenti lordi includono gli ammortamenti, per cui gli investimenti netti si ottengono deducendo dagli investimenti lordi gli ammortamenti. Gli investimenti fissi lordi, ai sensi del Regolamento CE, sono costituiti dalle acquisizioni, al netto delle cessioni, di capitale fisso effettuate dai produttori residenti durante un periodo di tempo determinato, più taluni incrementi di valore dei beni materiali non prodotti realizzati mediante l'attività produttiva delle unità di produzione o istituzionali. Il capitale fisso consiste dei beni materiali o immateriali che rappresentano il prodotto dei processi di produzione, i quali sono utilizzati più volte o continuamente nei processi di produzione per più di un anno.

La variazione delle scorte, invece, è misurata come la differenza tra il valore delle entrate nelle scorte e il valore delle uscite dalle scorte e d’ogni perdita ricorrente dei beni compresi nelle scorte.

Nelle leggi di contabilità pubblica nazionale la nozione di spese in conto capitale, o d’investimento, unitamente a quella di spese di parte corrente, è stata inserita nel nostro ordinamento dall’art. 1 della L. 1 marzo 1964, n. 62 (cosiddetta Legge Curti), che, introducendo la classificazione economico-funzionale delle spese e delle entrate, ha modificato l’art. 37 della Legge di contabilità generale dello Stato, il R.D. 18 novembre 1923 n. 2440. Questa classificazione è stata poi recepita nella legislazione successiva (v. art. 1, comma 3 e 4, D.Lgs. 7 agosto 1997, n. 279).

In particolare, per spese d’investimento, o in conto capitale, s’intendono le spese per investimenti, sia diretti che indiretti, nonché le concessioni di crediti e le anticipazioni per fini produttivi e non produttivi (art. 130, comma 3, del Regolamento di contabilità dello Stato, il R.D. 827 del 1924, così come sostituito dall’art. 1 del D.P.R. 16 aprile 1973, n. 537).

Come accennato sopra, tuttavia, nell’ordinamento è stata inserita la nozione legale d’investimento contenuta nel citato art. 3, comma 18 , della L. 24 dicembre 2003 n. 350 (Legge Finanziaria 2004), definendo in tal modo gli ambiti di liceità del ricorso all’indebitamento.

In base a tale disposizione, la nozione di spesa d’investimento viene riformulata mediante una serie di casistiche e tipologie, che rappresentano il complesso di azioni ed iniziative, di competenza di ciascuna amministrazione, finalizzate allo sviluppo e crescita, individuando nove tipologie applicative, che val pena ripetere:

a)     L'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali;

b)    La costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti;

c)     L’acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale;

d)    Gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale;

e)     L'acquisizione d’aree, espropri e servitù onerose;

f)      Le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti;

g)     I trasferimenti in conto capitale destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni;

h)     I trasferimenti in conto capitale in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata (in tale fattispecie rientra l'intervento finanziario a favore del concessionario di cui al comma 2 dell'articolo 19 della l. 11 febbraio 1994, n. 109);

i)      Gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.

 

L’elencazione di cui al comma 18 del citato articolo 3 della legge n. 350 del 2003 si fonda su una nozione mista (giuscontabile) di investimento, dato che considera tutti i casi in cui dalla spesa assunta dall’ente deriva un aumento di valore del patrimonio immobiliare o mobiliare, in una parola della “ricchezza”, dell’ente stesso che si ripercuote non solo l’esercizio corrente ma anche quelli futuri (proprio per giustificare il perdurare nel tempo degli effetti dell’indebitamento).

Va segnalato che i Principi contabili degli enti locali, elaborati ai sensi della’articolo 154, comma 2, del TUEL dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali istituito presso il Ministero dell’Interno forniscono una ulteriore definizione di spesa corrente e di spesa in conto capitale: il Principio contabile n. 3 “Il rendiconto degli enti locale” approvato nella seduta del 15 gennaio 2004, ai punti 45 e 46, stabilisce che:“Le spese correnti (titolo I) comprendono le spese relative alla normale gestione dei servizi pubblici e si distinguono in spese relative al personale, all’acquisto di beni e servizi, all’utilizzo di beni di terzi, ai contributi o trasferimenti, agli interessi passivi e altri oneri finanziari, alle imposte e tasse; tra le spese correnti si annoverano anche gli oneri straordinari della gestione corrente che ricomprendono generalmente gli oneri non strettamente connessi all’esercizio considerato, nonché gli ammortamenti (applicati al bilancio preventivo), il fondo svalutazione crediti ed il fondo di riserva che permangono nel conto del bilancio solamente come stanziamento di spesa, non potendo essere impegnati. Le spese in conto capitale (titolo II) comprendono invece gli investimenti diretti ed indiretti: gli investimenti diretti comportano un incremento patrimoniale dell’ente, ad esempio la costruzione di beni immobili o l’acquisto di beni durevoli; gli investimenti indiretti si riferiscono di norma a trasferimenti in conto capitale destinati specificamente alla realizzazione di investimenti a cura di un altro soggetto”.

Da parte sua, anche la Cassa depositi e prestiti ha ritenuto di dover intervenire sulla materia, vista la sua competenza istituzionale ad erogare finanziamenti per sostenere gli investimenti del settore degli enti locali.

In particolare, la Circolare 29 luglio 2003, n. 1253 ha individuato le linee guida sugli investimenti finanziabili dalla Cassa depositi e prestiti, chiarendo che: “Per spese di investimento finanziabili dalla CDP si intendono le spese in conto capitale a fronte delle quali nel bilancio dell’ente, che le sostiene, si registra un incremento patrimoniale. Le ragioni che hanno indotto l’Istituto a delimitare la propria attività creditizia sulla base di tale definizione risiedono principalmente in due ordini di motivi: in primo luogo, tale definizione risponde all’esigenza, propria di una istituzione preposta erogazione del credito, di salvaguardare la solidità patrimoniale dei soggetti finanziati e, dunque, di limitare l’ intervento in favore degli enti che informano il proprio operato a criteri di stabilità patrimoniale; in secondo luogo, tale definizione è in linea con quelle contenute nel Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità (Reg. CE 25 giugno 1996 n. 2223), rilevanti ai fini dell’applicazione delle fonti comunitarie in materia di disavanzi pubblici. Per la determinazione del criterio di operatività sopra indicato, la CDP ha preso atto che l’art. 202 del T.U.E.L., nel circoscrivere il ricorso all’indebitamento, fa riferimento alle spese di investimento e non alla categoria delle spese in conto capitale.

Nella medesima, importante, circolare si trova anche una conforma dello stretto rapporto tra investimento e patrimonio: ”Peraltro, nell’art. 119 della Costituzione, il limite indebitamento per gli investimenti è collocato nell’ambito della disposizione che attribuisce agli enti un proprio patrimonio, ponendo in tal modo un nesso tra questa ultimo e gli investimenti”.

Da quanto sopra esposto è possibile rilevare in primo luogo una certa diversità tra la nozione economica d’investimento e quella tecnico-giuridica accolta dalla legislazione in esame.

Volendo seguire rigorosamente la classificazione della teoria economica, le spese d’investimento sono solo parte delle spese in conto capitale, nelle quali sono ricomprese anche quelle per investimenti indiretti, ossia di portafoglio, che, a rigore, non rientrano nella categoria economica degli investimenti. Spesa d’investimento e spesa in conto capitale, pertanto, non possono considerarsi sinonimi.

A tale stregua, pertanto, in via esemplificativa, potrebbe concludersi che non possono essere finanziate con il ricorso all’indebitamento, non solo le spese di parte corrente, ma anche le spese in conto capitale diverse dalle spese d’investimento diretto, come, ad esempio le spese di ricerca, l’acquisizione di partecipazioni di capitale in un’impresa pubblica (oltre che la ricapitalizzazione di società finalizzata al ripiano delle perdite di esercizio, espressamente vietata dall’art. 3, comma 19, della l. n. 350 del 2003), e più in generale la partecipazione al capitale ed ai fondi di dotazione di organismi economici e finanziari e gli acquisti di valori mobiliari. A quest’elenco si possono aggiungere la concessione di contributi in conto capitale per il sostegno d’investimenti di altri enti e, in generale, tutte le sovvenzioni, contributi, concessioni di crediti e anticipazioni per attività produttive e non produttive.

In ogni caso, occorre partire dalle elencazioni definitorie presenti nella normativa, adottando il metodo casistico e tenendo ben presente contestualmente, per interpretarne le lacune, il principio ispiratore del divieto costituzionale (nessuna spesa che non crei ricchezza, cioè incremento patrimoniale può essere finanziata con l’indebitamento), secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza 29 dicembre 2004 n. 425) e la corretta interpretazione delle norme e delle altre disposizioni vigenti in materia.

 

4. In particolare: il ricorso all’indebitamento per finanziare lavori di manutenzione ordinaria, c.d. appalti aperti e lavori di somma urgenza

Tra gli interventi in materia di opere pubbliche più frequentemente oggetto di finanziamento mediante il ricorso all’indebitamento si devono annoverare gli interventi di manutenzione, spesso sostanzialmente riconducibili alla manutenzione ordinaria, in quanto tale, come visto, non finanziabile con il ricorso all’indebitamento, per espresso disposto delle lettere a e b dell’art. 3 comma 18 della legge 350 2003, per cui assume particolare rilevanza la distinzione tra manutenzione ordinaria e straordinaria, la prima riconducibile alle spese correnti la seconda alle spese di investimento.

In via principale, le norme da considerare per enucleare la nozione di "manutenzione straordinaria", ex lettere a) e b) dell’art. 3, comma 18, della l. n°350/2003, sono quelle del Sistema Europeo di Conto, di cui all’allegato A) del Reg. CE n°2223/96 (c.d. "SEC 95 "), come confermato, da ultimo, in una importante sentenza della Sezione giurisdizionale per l’Umbria, la n. 87 del 23 maggio 2008; in particolare la lettera f, del punto 3.107 del predetto allegato A), pone tra "i casi limite" di investimenti fissi "i miglioramenti apportati ai beni usati che non si possono configurare come attività di riparazione e manutenzione ordinaria". Sul versante opposto, invece, vengono in rilievo le disposizioni del successivo punto 3.108 che, nell’elencare gli interventi che non costituiscono investimenti, espressamente menzionano al n°2, lettera a) anche le "riparazioni e le manutenzione ordinaria", quali "operazioni incluse nei consumi intermedi".

Come rileva anche la sentenza della Sezione Umbria da ultimo rammentata, nel contesto del "SEC 95", la nozione di manutenzione straordinaria, come nozione contrapposta a quella di manutenzione ordinaria, si trae proprio dall’analisi delle voci elencate nei "consumi intermedi" (v. punti 3.69 e ss. del ridetto allegato A). E così, mentre la normale manutenzione ordinaria e la riparazione di beni utilizzati nella produzione " di altri beni e/o servizi pubblici rientrano nei consumi intermedi (ex. n°2, lettera e del punto 3.70 del ripetuto all. A), i "miglioramenti di rilievo, che superano di gran lunga quelli richiesti per conservare in buono stato i beni, (come) ad esempio: (il) rinnovo, (le) ricostruzioni o (gli) ampliamenti", vengono esclusi dai consumi intermedi per essere inseriti tra gli "investimenti" (v. n°3, lettera a), punto 3.71 del più volte menzionato allegato A).

In sostanza,  la nozione di "manutenzione straordinaria" nella materia urbanistico-edilizia, ex lettere a) e b) dell’art. 3, comma 18, della l, n°350/2003, coincide con i "miglioramenti di rilievo che superano di gran lunga quelli richiesti per conservare in buono stato i beni" (ex n°3, lettera a), punto 3.71 del dell’allegato A – SEC 95).

  Ad esempio, si tratta d’interventi che riguardano:

Ø     le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti strutturali degli edifici;

Ø     le opere per realizzare e integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche alla destinazione d'uso.

A conferma di quanto sopra riportato, si rileva che, nel nostro ordinamento, l’art. 1 del Testo Unico delle Disposizioni Legislative e Regolamentari in Materia Edilizia, approvato con D.P.R. 6/06/2001 n. 380, che riproduce l’art. 31 della L. 5/08/1978 n. 457-Norme per l'edilizia residenziale, definisce gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente nel modo che segue:

“a) interventi di manutenzione ordinaria, quelli che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;

b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;

c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, quelli rivolti a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo stesso, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione degli elementi estranei all'organismo edilizio;

d) interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, la eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti;

e) interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l'esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale”.

Anche i “principi contabili internazionali” offrono validi argomenti per sostenere la tesi della riconducibilità degli interventi manutentivi ordinari al mantenimento di funzionalità o alla conservazione del bene; si rammenta che secondo il Regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, relativo all'applicazione di principi contabili internazionali si intendono per "principi contabili internazionali" gli International Accounting Standards (IAS), gli International Financial Reporting Standards (IFRS) e le relative Interpretazioni (interpretazioni SIC/IFRIC), le successive modifiche di detti principi e le relative interpretazioni, i principi e le relative interpretazioni che saranno emessi o adottati in futuro dall'International Accounting Standards Board (IASB).

Ebbene, lo IAS 16, Contabilizzazione di immobili, impianti e macchinari  approvati con il Regolamento (CE) n. 1725/2003 della Commissione, del 29 settembre 2003, che adotta i principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio (tranne lo IAS 32 e lo IAS 39 in materia di strumenti finanziari), testo rilevante ai fini del SEE, al punto 25, dispone: “I costi di riparazione o manutenzione di immobili, impianti e macchinari sono sostenuti per reintegrare o mantenere i benefici economici futuri che l'impresa può attendersi sulla base della stima originaria delle prestazioni del bene. Come tali, sono solitamente rilevati come costo quando essi sono sostenuti. Per esempio, il costo di manutenzione o di revisione di impianti e macchinari è solitamente un costo d'esercizio dato che esso reintegra, piuttosto che incrementare, i livelli medi di prestazione originariamente accertati.”

Mentre i principi contabili degli enti locali, elaborati ai sensi della’articolo 154, comma 2, del TUEL dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali istituito presso il Ministero dell’Interno, in particolare, il principio contabile n. 3 in materia di rendiconto, in tema di immobilizzazioni pag. 134, punto 115, afferma che “Il valore originariamente iscritto è incrementato esclusivamente delle manutenzioni straordinarie effettuate sul bene stesso, nel limite del valore recuperabile tramite l’uso. Sono straordinarie le manutenzioni che accrescono la vita utile del bene o che ne incrementano la capacità, la produttività o la sicurezza. Il costo storico del bene è rettificato in ogni esercizio attraverso le quote di ammortamento”.

Un ulteriore contributo ai fini della distinzione tra manutenzione ordinaria e straordinaria è ricavabile dai Principi Contabili “Le immobilizzazioni materiali – 16” del Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e del Consiglio Nazionale dei Ragionieri modificati dall’OIC in relazione alla riforma del diritto societario. Secondo tale principio la manutenzione ordinaria è “quella costituita dalle manutenzioni e dalle riparazioni (…) che rappresentano spese di natura ricorrente che si sostengono per pulizia, verniciatura, riparazione, sostituzione di parti deteriorate dall’uso, ecc, spese, cioè, che servono a mantenere i cespiti in buono stato di funzionamento. Le spese di manutenzione ordinaria costituiscono costi dell’esercizio in cui sono state sostenute”. La manutenzione straordinaria, invece “è costituita da costi che comportano un aumento significativo e tangibile di produttività o di vita utile del cespite”. Sempre secondo il predetto Principio contabile, i costi capitalizzabili, con riferimento alle manutenzioni straordinarie, sono quelli che si sostengono “per apportare migliorie, modifiche, ristrutturazioni o rinnovamenti a cespiti esistenti (costi sostenuti durante il periodo in cui l’impresa ha la proprietà dei cespiti), sempre che si concretizzino in un incremento significativo e misurabile di capacità o di produttività o di sicurezza, ovvero prolunghino la “vita utile” dei vari cespiti”.

Ovviamente, la distinzione tra manutenzioni ordinarie e straordinarie, che comunque presenta caratteri oggettivi, attiene a profili diversi, in termini di rilevanza , a seconda che riguardi le società oppure gli enti pubblici. Sotto il profilo del bilancio societario la predetta distinzione rileva anche ai fini dell’attribuzione degli oneri che costituiscono costi capitalizzabili come immobilizzazioni (è il caso delle manutenzioni straordinarie) e le spese che se pur collegate con gli immobilizzi, rappresentano spese di competenza del periodo (è il caso delle manutenzioni ordinarie). Nel caso degli enti pubblici la distinzione rileva, invece, per la diversa modalità di finanziamento delle spese, poiché le manutenzioni straordinarie possono essere finanziate con capitale di indebitamento, possibilità non consentita nel caso di manutenzioni ordinarie.

Per quanto riguarda il finanziamento dei lavori di “somma urgenza” (cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, art. 191, co. 3. del TUEL) già eseguiti tramite il ricorso ad operazioni di indebitamento, vanno evidenziati numerosi aspetti problematici che ostano all’ammissibilità di tali spese: intanto, in queste ipotesi sembra difficile parlare, per definizione, di investimento, poiché si tratta di interventi rapidi di ripristino dell’efficienza del bene messa in discussione da eventi imprevedibili (man. ordinaria), eseguiti in via straordinaria dal mero punto di vista temporale e procedurale, derogando alle normali procedure amministrativo-contabili e finalizzati al ripristino delle normali condizioni di funzionamento di un bene o di un servizio pubblico. Inoltre, questo tipo di lavori, proprio per il carattere intrinseco di straordinarietà ed urgenza, risultano già iniziati o addirittura ultimati al momento in cui si perfeziona l’indebitamento, per cui non è neanche un finanziamento ex ante, ma una ratifica ex post per fini contabili della spesa:  spesso risultano addirittura già liquidati, in modo che le risorse finanziarie così acquisite all’ente vengono introitate in bilancio ai soli fini di cassa e vanno, di fatto, a finanziare interventi diversi (e al momento della delibera non si sa se di parte corrente o di parte capitale).

In via generale, la natura di spesa corrente o di investimento va vista in concreto, verificando se lo scopo dell’intervento di urgenza è soltanto quello di ristabilire la mera funzionalità ovvero di accrescere il valore del bene o dell’opera.

In ogni caso, va ricordato che l’art. 191, comma 3, del TUEL prevede che “Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, l'ordinazione fatta a terzi è regolarizzata, a pena di decadenza, entro trenta giorni e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente alla regolarizzazione”. Qualora questi termini non siano rispettati si ricade in una fattispecie di debito fuori bilancio, da riconoscere secondo le modalità di cui all’art. 194 del T.U., ma in quanto tale non finanziabile tramite ricorso all’indebitamento e, di conseguenza, sanzionabile.

Per ciò che concerne invece i c.d. appalti aperti, va premesso che come chiaramente precisa l’art. 154, comma 2, del DPR n°554/1994 (oggi refluito nell’art. 59 del d.l.vo n°163/2006, che si riferisce però agli "Accordi Quadro") i contratti aperti sono caratterizzati dal fatto che "la prestazione è pattuita con riferimento ad un determinato arco di tempo, per interventi non predeterminati nel numero, ma resi necessari secondo le necessità della stazione appaltante".

          Come rileva anche la Sezione Umbria nella sentenza sopra citata (n. 87/2008), “le caratteristiche di un simile rapporto contrattuale ontologicamente contrastano con il concetto di "investimento", ex art. 18, lettera a) della l. n°350/2003, che presuppone una esatta predeterminazione – programmata e pianificata – dei lavori da compiere, in relazione anche alla necessita di misurare altrettanto esattamente il fabbisogno finanziario occorrente.

Ciò in quanto, in questi casi al momento dell’assunzione dell’indebitamento, l’ente non ha ancora individuato, in concreto, quali siano i lavori da finanziare, riservandosi di individuarli di volta in volta, al momento in cui se ne presenti la necessità: modalità operativa questa dell’individuazione dei lavori in itinere (oggi si direbbe in progress) che non si concilia con la golden rule, che presuppone la conoscenza esatta del tipo di opera per cui si sta indebitando l’ente pubblico (e ciò rileva anche ai fini dell’elemento psicologico). Inoltre, in tema di emissioni obbligazionarie, una delle condizioni imprescindibili per l’emissione del BOC (oltre all’assenza di disavanzo e all’avvenuta deliberazione del bilancio preventivo) è rappresentato, dalla presenza del progetto ai sensi dell’art. 200 del TUEL e dall’art. 35 del la legge 724 del 1994, il quale ultimo subordina esplicitamente l’attivazione del prestito obbligazionario “al progetto esecutivo a cui fa riferimento”, vedi anche l’art. 1, comma 1, lett. b) del D.M. 5 luglio 1996, n. 420.

Analogo discorso vale anche per i lavori che possono essere eseguiti in economia ai sensi dell’art. 88 comma 1, lettera a, b, c del D.P.R. 554/99,  ovvero per cottimo ai sensi dell’art. 142 del D.P.R. 554/99, qualora l’ente ricorra all’indebitamento per finanziare interventi di carattere generico, ad es. manutentivo del complesso stradale, la cui specificazione è demandata ad una successiva progettazione esecutiva da eseguirsi di volta in volta in base alle necessità che si vengano a creare nel corso della gestione, con una tecnica simile agli appalti aperti di cui si è già detto. In realtà, l’amministrazione approva un sommario programma manutentivo, finalizzato alla semplice conservazione dei beni nella loro normale funzionalità, e con il ricorso all’indebitamento si precostituisce una provvista finanziaria da utilizzare nel corso del periodo successivo.

In tutti questi casi di c.d. appalti aperti, in economia o a cottimo non rileva tanto la distinzione tra spesa di investimento o spesa corrente, tra manutenzione ordinaria e straordinaria, quanto l’ammissibilità stessa dell’indebitamento, che viene deliberato addirittura senza conoscere la natura della spesa: si tratta a ben vedere di una ipotesi di sottoscrizione in bianco, senza conoscere in concreto la destinazione del debito per finalità di investimento o di spesa corrente, illecita in quanto tale.