FALSO IN BILANCIO E BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOPO LA RIFORMA DEI REATI SOCIETARI. PROBLEMATICHE DI DIRITTO INTERTEMPORALE E SOSTANZIALE, di Diego M. Miele

Premessa – 1. La Legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 – 2. Le novità apportate dal Decreto Legislativo 11 aprile 2002, nr. 61 – 3. Principio di legalità e la successione di norme nel tempo – 4. Profili di diritto intertemporale – 5. L’introduzione della nuova disciplina del falso in bilancio e della bancarotta fraudolenta impropria – 6. La sentenza della Corte di Cassazione a Sezione Unite 26 marzo – 16 giugno 2003 n. 25887: la “continuità limitata” – 7. Le problematiche processuali

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Premessa

La riformulazione del Titolo Undicesimo del quinto Libro del Codice Civile ad opera del D. Lgs.  11 aprile 2002, n. 61 ha sollevato complesse questioni circa la successione nel tempo di norme incriminatici che prevedono i reati di falso in bilancio (nuovi artt. 2621 e 2622 del Codice Civile) o di bancarotta fraudolenta impropria (nuovo art. 223, comma 2°, n.1 del R.D. 16 marzo 1942, n.267), laddove i giudizi siano ancora pendenti.

Attorno alle due norme appena citate si sono concentrati i più accesi dibattiti in dottrina e giurisprudenza.

1.    La Legge delega 3 ottobre 2001, n. 366

Recependo le conclusioni della Commissione “Mirone”, la Legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 commetteva incarico al Governo di ridisegnare la disciplina sociale delle società, singola fase di un più vasto processo di rivisitazione di tutti gli istituti di diritto civile, commerciale e tributario implicanti le persone giuridiche.

La delega trovava attuazione con il D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, divenuto immediatamente oggetto di confronto tra chi ha apprezzato la riforma per lo sforzo encomiabile – si è detto - di sintetizzare una materia complessa in una gamma ragionata di fattispecie penali e di fare chiarezza circa istituti che da anni impegnavano gli interpreti; ed i suoi detrattori, che hanno letto in essa gli indici di un generale arretramento della soglia di rilevanza penale in una materia vitale per una moderna economia. Questo gruppo di Autori ha manifestato preoccupazione per il sensibile ripiegamento del presidio pubblicistico dal diritto societario, e per l’inesorabile avanzata del sistema privatistico di risoluzione dei fenomeni patologici del settore.

Queste le perplessità degli interpreti contrari alla riforma:

D’altro canto, la percezione di altri segnali suggerisce maggiore cautela prima di valutare negativamente l’intervento legislativo:

2.    Le novità apportate dal Decreto Legislativo 11 aprile 2002, nr. 61

Artt. 2621 e 2622 del Codice Civile - Lo sdoppiamento del reato di falso in bilancio in due fattispecie strutturalmente differenti è la prima e più evidente novità apportata dal Decreto rispetto alla vecchia formulazione[3]. Condotta ed elemento psicologico sono identici, ma la seconda norma, di natura delittuosa, rispetto alla prima che invece è una contravvenzione, è qualificata dalla realizzazione del danno. Volendo semplificare, le novità della nuova formulazione rispetto alla precedente sono:

Art. 223 del R.D. 267/42 - Le due modifiche più significative concernenti il reato di Bancarotta fraudolenta impropria sono:

3.    Principio di legalità e la successione di norme nel tempo.

Il principio di Legalità impone una valutazione approfondita degli effetti della successione di leggi penali: l’art.2 del Codice penale sviluppa nei primi tre commi le regole fondamentali dettate in applicazione dei principi generali acquisiti al patrimonio giuridico del nostro ordinamento (l’art.25, 2° comma della Costituzione, innanzitutto, e l’art.11, 1° comma delle disposizioni sulla Legge in generale) e condivisi anche dagli altri Stati di diritto[6].

In base al principio di legalità nessuno può essere punito per una condotta non prevista dalla legge del tempo come reato (1° comma dell’art. 2 CP). Corollari necessari, alla luce del  principio del favor rei, sono:

Ciò, evidentemente, sia per garantire certezza al diritto, sia per dare modo alla giustizia penale di recepire tempestivamente gli orientamenti di politica criminale perseguiti dal Legislatore di pari passo al maturare della sensibilità sociale del Paese, del “comune sentire”, altrimenti detto.

Ben altra cosa è passare dalla teoria all’applicazione pratica dei suddetti principi.

Dottrina e giurisprudenza confermano come la soluzione del singolo caso di successione di leggi nel tempo non sia lineare ed automatico: cambiando i criteri di approccio alla legge, le prospettive e le valutazioni politiche dell’interprete, si possono ottenere le conclusioni più diverse.

Il nocciolo del problema, dopo l’introduzione del D.Lgs. 61/2002, è stato stabilire se il Legislatore abbia inteso fare “tabula rasa” delle fattispecie previste dal Codice civile (abrogatio legis, disciplinata dal comma 2° CP, che comporta il travolgimento dello stesso giudicato penale) o se piuttosto si sia voluto rimettere mano a norme per molti versi vaghe e che avevano richiesto cospicui sforzi interpretativi, semplicemente per ricalibrare lo strumento punitivo (modifica degli elementi costitutivi del reato, in base al comma 3° CP). Se è quest’ultima l’ipotesi più corretta, se cioè l’originario giudizio di disvalore è rimasto la radice intatta di un sistema sanzionatorio sfrondato delle norme meno chiare o superflue, non di abrogazione si tratterebbe, ma di semplice modifica, con la conseguente applicazione del comma 3° dell’articolo 2, che fa salve le sentenze irrevocabili.

Interpretare il caso concreto potrebbe rivelarsi estremamen te insidioso: adagiarsi su criteri formalistici o fattuali? Oppure tentare di dirimere la matassa col ricorso alla lente dell’indagine strutturale? O, ancora, indagare sulle valutazioni di politica criminale formulate dal Legislatore?

Basti pensare che l’abrogazione della vecchia norma potrebbe essere sottintesa nella formulazione della nuova (art. 15 delle Disposizioni sulla Legge in generale) e che, d’altronde, l’espressa abrogazione non garantisce la tolleranza della condotta prima esplicitamente vietata[7]. In molti casi, inoltre, e tra questi anche quello del D.Lgs 61/2002, la modifica normativa rimane sul limite tra le due soluzioni perché la nuova fattispecie è più puntuale e dettagliata: è norma speciale rispetto all’antecedente. Ma potrebbe succedere anche l’inverso, con una nuova norma più generica della precedente.

Traspare immediatamente l’estrema delicatezza dell’interpretazione di un simile fenomeno giuridico: propendere per la prima, piuttosto che per la seconda tesi, può comportare l’immediata cessazione dell’esecuzione della condanna.

4.    Profili di diritto intertemporale.

Il problema squisitamente giuridico degli effetti abrogativi o modificativi della riformulazione di norme penali è stato lungamente dibattuto in dottrina, proprio a causa della complessità dei fenomeni di tal genere. I criteri elaborati, di tipo valutativo o strutturale, possono essere così schematizzati:

Anche la Corte di Cassazione ha avuto modo di pronunciarsi spesso sul problema della successione di norme penali, addivenendo a conclusioni non sempre univoche con riferimento a diverse fattispecie modificate:

5.    L’introduzione della nuova disciplina del falso in bilancio e della bancarotta fraudolenta impropria

Artt. 2621-2622 del Codice Civile - A fronte di una giurisprudenza sostanzialmente omogenea e concorde sulla continuità punitiva, si sono registrate opinioni, in dottrina, apertamente orientate nel senso dell’abrogatio legis e della conseguente applicazione del comma 2° dell’art. 2 CP.

Tra questi, si ricordano le tesi di Musco[26] e di Donini[27], che rinvengono nelle novità del D.Lgs. 61/2002 i sintomi di un mutamento radicale nella linea di politica criminale che appare loro evidente nella “disomogeneità strutturale” di beni giuridici tutelati e modalità di aggressione sanzionate. La qualità e la quantità di elementi di rottura imporrebbero di leggere nella riforma un’integrale sostituzione della disciplina precedente. A sostegno della sua tesi, il primo autore cita l’esempio eminente della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione in tema di modifica della disciplina sanzionatoria tributaria[28].

Diversa la linea interpretativa costantemente seguita dalla Cassazione a proposito del falso in bilancio e dettagliatamente passata in rassegna dalle Sezioni Unite nell’ultima sentenza pronunciata: questa autorevole giurisprudenza ha, in sostanza, preso in considerazione gli stessi fattori che per la dottrina sopra richiamata costituiscono punti di rottura definitiva rispetto al passato ed indici di novazione assoluta, analizzandoli però sotto una diversa luce ed arrivando a conclusioni radicalmente opposte.

Il giudice di legittimità ha improntato finora le sue decisioni al criterio della continuità del tipo di illecito, che richiede la verifica dell’identità del bene giuridico e delle modalità di aggressione, ma che presuppone anche una proiezione nel caso concreto delle due figure successive. Le conclusioni cui è addivenuto si possono così riassumere[29]:

Talune voci a favore della continuità punitiva si registrano anche in dottrina: basti ricordare Padovani[30], che non risparmia critiche al nuovo diritto penale societario, e Pulitanò[31], che, pur aderendo a tale orientamento, parla più cautamente di “abolitio criminis parziale” ma ne ravvisa i limiti sul piano pratico, per effetto di meccanismi processuali e prescrizione.

Art. 223 del R.D. 267/42 - Diverse le conclusioni cui è approdata la giurisprudenza di legittimità nelle cause che avevano messo in discussione la continuità punitiva tra vecchia e nuova fattispecie di bancarotta fraudolenta. In effetti è sembrato spesso, ai giudici della Suprema Corte, che la nuova formulazione di questo reato fosse significativamente, strutturalmente differente da quella precedente[32]:

6.    La sentenza della Corte di Cassazione a Sezione Unite 26 marzo – 16 giugno 2003 n. 25887: la “continuità limitata”

Con l’ordinanza di rimessione della Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione, le Sezioni Unite sono state chiamate a dirimere un caso emblematico di successione di leggi nel tempo ed a stabilire quale trattamento debba applicarsi ai fatti commessi prima dell’entrata del nuovo D. Lgs. 61/2002 riguardo ai quali penda tuttora il giudizio: oggetto della rimessione erano infatti la condanna di un imputato per il reato di false comunicazioni sociali e dell’altro per bancarotta impropria.

La sentenza in esame, passata in rassegna la giurisprudenza di legittimità già precedentemente richiamata, riconosce come, pur essendo state ritagliate fattispecie molto più circoscritte e assai più blandamente punite, “i fatti rientranti nelle nuove previsioni erano punibili anche in base al precedente testo dell’art. 2621”. Con ciò le SS.UU. ritengono di aver raggiunto, tramite la comparazione delle fattispecie, “il traguardo della limitata continuità”, limitata cioè alle fattispecie commesse sotto il regime giuridico precedente che già integrassero i requisiti stigmatizzati nel nuovo.

Circa la nuova Bancarotta impropria, il giudice rileva il carattere fortemente innovativo delle modifiche introdotte nella duplice differenza tra vecchie e nuove false comunicazioni sociali (reato strumentale) e tra il nuovo nesso causale ed il vecchio nesso semplicemente cronologico tra condotta e fallimento. Detto ciò, la soluzione prospetttata dalle SS.UU. è che, se può escludersi ogni continuità punitiva per le condotte commesse precedentemente e sprovviste degli elementi ora previsti (in base al comma 2° dell’art. 2 CP), la questione intertemporale si pone e va risolta affermativamente laddove tale condotta sia tuttora punibile: in altre parole, anche per il reato di cui all’art. 223 L. Fall., la soluzione è nel senso della continuità normativa.

Le direttrici dalle quali la S.C. si muove per approdare alle sue conclusioni sono il principio di ragionevolezza e la constatazione della irrinunciabile necessità di difendere beni giuridici di rilevanza pubblica, oltre ad un’analisi attenta dell’intero corpus normativo di riferimento, preordinata a ricercare l’eventuale collocazione tra le nuove norme di fattispecie erroneamente ritenute depenalizzate.

Dalla sentenza in esame si desume un’analisi attenta e critica degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali favorevoli all’abolitio criminis, molti dei quali essa, in conclusione, smentisce:

7.    Le problematiche processuali

Già alcuni autori avevano acutamente pronosticato i problemi processuali che le decisioni circa la successione temporale delle norme penali in esame avrebbero scontato:

Le Sezioni Unite, nel pronunciare l’ultima sentenza, hanno dapprima sgomberato il campo dal rischio dell’intrecciarsi della problematica sostanziale con quella processuale, dichiarando che gi aspetti sostanziali e giuridici della vicenda sarebbero stati trattati “come se la questione riguardasse un fatto per il quale il procedimento penale non è ancora iniziato, come un fatto, in ipotesi, commesso il giorno prima dell’intervento legislativo e per il quale il processo deve ancora iniziare”. Si rileva, d’altronde, che il dato reale è ineluttabile e conduce a prendere atto del termine di prescrizione che ormai, anche per il delitto più grave di cui alll’art. 2622, comma 2° CC, non supera i sette anni e sei mesi con l’interruzione.

A ciò si sommano ulteriori osservazioni, di carattere eminentemente pratico e processuale, circa l’impossibilità di applicare misure coercitive (che ex-art. 280, comma 1° CPP esigono una pena superiore nel massimo a tre anni) per il falso in danno di soci e creditori, a meno che il falso non abbia ad oggetto i bilanci di società quotate (comma 3° dell’art. 2622 CC). Parimenti vietate sono le intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, cui in passato si ricorreva qualora si indagasse per reati aggravati ai sensi dell’art. 2640 CC). Ancora: la competenza dei Tribunali ordinari, nonostante la minore severità sanzionatoria, è una previsione nuova che sorprende ove si consideri che per fattispecie ora considerate meno gravi si offrono agli imputati maggiori garanzie processuali (e tempi di giudizio più lunghi, con probabili ricadute anche in termini di prescrizione).

La sentenza Giordano ha inteso, poi, far luce su un’altra questione oggetto di incertezze anche in giurisprudenza, sollevate soprattutto con riferimento a casi di bancarotta impropria: i poteri di cognizione e decisione della Corte di Cassazione. Il principio che ispira la decisione delle SS.UU. è in questo caso quello del Contraddittorio, alla luce del quale esse ricordano che la soluzione prescelta della “Abolizione parziale” della norma precedente, deve essere verificato sulla base del dato reale, con quella che è stato chiamata la verifica della “doppia incriminabilità in concreto”.

Poiché al processo può chiedersi solo di registrare correttamente la vicenda nel modo compatibile con lo stadio processuale nel quale esso si trova quando si verifica la novazione normativa, l’effetto retroattivo dell’abolizione della legge precedente viene escluso solo nei limiti in cui la condotta dell’imputato rientri nell’area di sovrapposizione tra vecchia e nuova norma. Ciò deve essere opportunamente accertato e la parte deve avere avuto la possibilità di difendersi.

Perciò, quando la questione successoria sopraggiunga nel giudizio di Cassazione, un accertamento del genere non è più possibile, essendo la S.C. chiamata a decidere circa la legittimità di quanto preventivamente acclarato dal giudice di merito e nell’ambito del quale, soltanto, potranno essere ricercati gli elementi che consentano di ricondurre i fatti all’area di illecito che accomuna nuova e vecchia disposizione.

Se tali fatti non hanno costituito oggetto di accertamento nel giudizio di merito, e se la Cassazione rileva d’ufficio, ex-art. 609 CPP, che la condotta rientra nell’ambito dell’abolizione, la delimitazione della cognizione della Corte non ammette dubbi: l’annullamento con rinvio in funzione esplorativa è precluso (artt.129 e 620, comma 1°, lett. A) CPP).

Il quadro che si ricava da quanto finora rappresentato, nel tentativo di descrivere le soluzioni proposte in dottrina e giurisprudenza per dirimere la matassa successoria in materia penale societaria, trova nelle ultime considerazioni di carattere procedurale il momento culminante. I risvolti processualistici della questione non solo forniscono all’interprete qualche elemento aggiuntivo per verificare l’effettiva capacità deterrente e sanzionatoria delle nuove norme, ma conducono ad inevitabili e realistiche considerazioni circa la sorte che attende la maggior parte dei processi che pure passeranno indenni la parziale abrogatio legis.

Menaggio, lì 4 ottobre 2003