Sinergie e concordanze tra Corte dei conti italiana e Corte di giustizia delle Comunità europee: un caso esemplare

di  Antonio Mezzera, Magistrato della Corte dei conti

Nel 1997 il Magistrato per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei lavori pubblici (attualmente, Ministero delle infrastrutture) attribuì tre appalti pubblici di lavori. Si trattava di lotti complementari per i seguenti progetti, nell'ambito della protezione contro le piene: a) completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma); b) sistemazione e completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e c) regimazione delle piene del torrente Terdoppio presso Cerano. Il valore di detti lotti ammontava rispettivamente a circa 37, 21 e 19,5 miliardi di lire, superiore alla soglia fissata dall'art. 6 della direttiva 93/37. L'esecuzione dei lavori, mediante ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, venne affidata alle stesse imprese alle quali già negli anni ottanta erano stati assegnati i precedenti lotti. Questi concernevano: un appalto riguardante il torrente Parma, concluso con contratto in data 22 dicembre 1988, un appalto riguardante il torrente Enza, concluso con contratto in data 26 ottobre 1982, e un appalto riguardante il torrente Terdoppio, concluso con contratto in data 20 maggio 1988.

Nette risultano essere le conclusioni della Corte di giustizia delle comunità europee nella sentenza del 14 settembre 2004 (causa C-385/02)[1] sulla violazione delle direttive comunitarie riguardo alla procedura adottata dalle autorità italiane:[2] “E' pacifico che gli appalti controversi rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva e sono stati conclusi mediante procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara. Tale procedura è consentita solo nei casi tassativamente enumerati all'art. 7, n. 3, della direttiva. Nel controricorso, il governo italiano fa valere tre motivi diretti a dimostrare che gli appalti controversi rientrano in uno di tali casi. In primo luogo, il governo italiano afferma che tra il 1981 e il 1990 il Magistrato per il Po ha avviato le procedure per l'esecuzione di interventi finalizzati alla sicurezza idraulica dei territori e degli insediamenti interessati dalle piene del fiume Po e dei suoi affluenti mediante appalti aventi ad oggetto la progettazione di massima dell'intera opera e l'esecuzione dei lavori per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in volta disponibili. La progettazione di massima e l'esecuzione del primo lotto di lavori sarebbero state aggiudicate a seguito di una procedura conforme al diritto comunitario. I relativi bandi di gara avrebbero contenuto una clausola che attribuiva all'amministrazione appaltante la facoltà di assegnare l'esecuzione dei successivi lotti di lavori alla medesima impresa. Il Consiglio superiore dei lavori pubblici, in considerazione della complessità e delicatezza delle opere, avrebbe precisato in un parere tecnico che le medesime dovevano essere eseguite da un unico aggiudicatario qualificato e che, se i lavori fossero stati eseguiti per lotti funzionali, occorreva assicurarne la continuità. La clausola contenuta nel bando di gara e nei contratti relativi alla progettazione di massima e al primo lotto funzionale avrebbe trasposto tale suggerimento tecnico. Il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando di gara per l'affidamento degli appalti controversi costituirebbe adempimento di un obbligo contrattuale. Secondo il governo italiano, l'amministrazione aggiudicatrice ha inteso rispondere ad esigenze tecniche concernenti l'esecuzione di tutti i lavori ad opera di un unico aggiudicatario. L'esecuzione per lotti di opere unitarie solleverebbe spesso problemi di compatibilità di esecuzione e dunque difficoltà, in caso di distruzione o di deterioramento delle opere, per accertare le rispettive responsabilità dei danni che ne derivano. Il primo argomento di difesa deve essere inteso come relativo all'art. 7, n. 3, lett. b), della direttiva nella misura in cui tale disposizione autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato. Le disposizioni dell'art. 7, n. 3, della direttiva, che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal trattato Ce nel settore degli appalti di lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente e l'onere di dimostrare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intende avvalersene (v., in tal senso, sentenze 18 maggio 1995, causa C-57/94, Commissione/Italia, Racc. pag. I-1249, punto 23, e 28 marzo 1996, causa C-318/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1949, punto 13). Ne discende che le autorità italiane sono tenute a provare che ragioni tecniche rendevano assolutamente necessaria l'assegnazione degli appalti controversi all'impresa cui era stato aggiudicato l'appalto iniziale (v., in tal senso, sentenza Commissione/Italia, cit., punto 24). È vero che l'obiettivo di assicurare la continuità delle opere inerenti a progetti complessi e miranti alla sicurezza idraulica di una regione è una considerazione tecnica di innegabile importanza. Tuttavia, non basta affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore, in particolare allorché i lavori sono ripartiti in lotti la cui realizzazione deve protrarsi per vari anni. Orbene, nella fattispecie, il governo italiano si è limitato a richiamare in modo generico il senso di un parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, senza fornire spiegazioni dettagliate idonee a dimostrare la necessità del ricorso ad un unico imprenditore. Per quanto riguarda l'argomento del governo italiano secondo il quale il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando di concorso per l'aggiudicazione degli appalti controversi costituisce l'esecuzione di un obbligo contrattuale, anche se lo si considera rilevante, occorre constatare che il detto governo non ha dimostrato l'esistenza di un obbligo del genere. Al contrario, risulta dagli elementi presentati alla Corte che il Magistrato per il Po di Parma non era tenuto ad affidare agli aggiudicatari dei primi lotti di lavori i lotti successivi, bensì aveva soltanto la possibilità di farlo. Ne discende che il motivo relativo all'art. 7, n. 3, lett. b), della direttiva non è fondato e dev'essere respinto. In secondo luogo, il governo italiano rileva che, nel caso di specie, vi era urgenza di completare i lavori per evitare che un intervento parziale aggravasse il pericolo di inondazioni. Il secondo motivo di difesa va inteso come relativo all'art. 7, n. 3, lett. c), della direttiva, il quale autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, quando l'urgenza imperativa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici, non è compatibile con i termini imposti dalle normali procedure. La seconda frase di tale disposizione precisa che le circostanze invocate per giustificare l'urgenza imperativa non devono in alcun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatici. Orbene, nella presente causa, gli appalti iniziali relativi alle opere di protezione dalle inondazioni erano stati attribuiti negli anni ottanta. Inoltre, sin dall'inizio era stato previsto di procedere all'esecuzione dei lavori per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in volta disponibili. Tali elementi non dimostrano alcuna urgenza imperativa. Essi attengono, al contrario, all'organizzazione effettuata dall'amministrazione aggiudicatrice. Ne consegue che tale secondo motivo di difesa, relativo all'art. 7, n. 3, lett. c), della direttiva, non è fondato e deve essere respinto. In terzo luogo, il governo italiano invoca l'art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva, che, a determinate condizioni, autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere simili affidate all'impresa titolare di un primo appalto dalle medesime amministrazioni aggiudicatici. Ai termini dell'ultima frase di tale disposizione, la suddetta possibilità sussiste limitatamente al triennio successivo alla conclusione dell'appalto iniziale. Il governo italiano sostiene che tale periodo decorre dalla conclusione dei lavori dell'appalto iniziale e non dall'aggiudicazione di quest'ultimo. In via subordinata, il governo italiano chiede che la Corte riconosca il suo errore scusabile indotto dalla versione italiana dell'art. 7, n. 3, della direttiva. A questo proposito, occorre rilevare che l'art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere simili affidate all'impresa aggiudicataria di un primo appalto. L'ultima frase di tale disposizione tuttavia precisa che si può ricorrere a questa procedura limitatamente "al triennio successivo alla conclusione dell'appalto iniziale.” Alla luce di un confronto delle versioni linguistiche di tale disposizione, occorre intendere l'espressione "conclusione dell'appalto iniziale" nel senso della conclusione del contratto iniziale e non nel senso della conclusione dei lavori sui quali verte l'appalto. In particolare, le versioni danese "indgaaelsen af den orprindelige kontrakt", inglese "the conclusion of the original contract", spagnola "formalización del contrato inicial" e portoghese "celebração do contrato inicial" si riferiscono senza ambiguità al contratto e non si può intendere che si riferiscano ai lavori che ne sono l'oggetto. Questa interpretazione è confermata dall'oggetto della disposizione di cui trattasi e dalla sua collocazione nel sistema della direttiva. Da un lato, trattandosi di una disposizione derogatoria che deve essere interpretata restrittivamente, occorre optare per l'interpretazione che abbrevia il periodo in cui si applica la deroga piuttosto che per quella che lo allunga. Risponde a tale obiettivo l'interpretazione che considera come punto di partenza la data di conclusione del contratto iniziale piuttosto che la data, necessariamente successiva, del completamento dei lavori che ne sono oggetto. Dall'altro, la certezza del diritto, auspicabile nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, impone che la data d'inizio del periodo in questione possa essere definita in modo certo e obiettivo. Ebbene, se la data di conclusione di un contratto è certa, varie date possono essere considerate rappresentative della conclusione dei lavori e dar luogo ad altrettante incertezze. Inoltre, se la data di conclusione del contratto è definitivamente acquisita all'inizio, la data di conclusione dei lavori, indipendentemente dalla definizione che se ne dà, può essere modificata da fattori accidentali o intenzionali durante tutto il periodo di esecuzione dell'appalto. Ne consegue che, nella fattispecie, il triennio di cui all'ultima frase dell'art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva decorreva dalla conclusione dei contratti iniziali nel 1982 e nel 1988. Poiché gli appalti controversi sono stati attribuiti nel 1997, la deroga prevista dalla detta disposizione non è dunque applicabile. Quanto alla richiesta del governo italiano di vedersi riconosciuto il beneficio di un errore scusabile, occorre ricordare che il procedimento per inadempimento di uno Stato consente di determinare con precisione l'esatta estensione degli obblighi degli Stati membri in caso di interpretazioni divergenti e si basa sull'accertamento oggettivo dell'inosservanza da parte di uno Stato membro degli obblighi impostigli dal trattato o da un atto di diritto derivato (v., in tal senso, sentenza 18 gennaio 2001, causa C-83/99, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-445, punto 23). La nozione di errore scusabile non può dunque essere fatta valere da uno Stato membro per giustificare un inadempimento degli obblighi che gli incombono in forza di una direttiva. Ne discende che il terzo argomento di difesa, relativo all'art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva dee 'essere respinto in quanto infondato. Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre dichiarare che la Repubblica italiana, avendo il Magistrato per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei lavori pubblici (ora Ministero delle infrastrutture e dei trasporti), attribuito gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano, mediante ricorso alla procedura negoziata non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva.“

Peraltro, ai tre appalti di cui in sentenza era stato già in precedenza ricusato il visto e la conseguente registrazione dalla Sezione di controllo Stato della Corte dei conti con le delibere n. 39[3] del 29 aprile 1998, n. 40[4] pari data e n. 61[5] del 27 maggio 1998, con motivazioni analoghe a quelle riportate dalla sentenza sopra citata.

Sui medesimi contratti si era espressa in maniera assai critica –oltre che per motivi di legittimità, anche per quel riguarda la efficienza, l'efficacia e la economicità– la Sezione di controllo sulla gestione in più occasioni: delibera n. 20[6] del 24 marzo 1998, delibera n. 23[7] del 21 aprile 1999, delibera n. 16[8] del 17 febbraio 2000.

Né mancano accenni ai succitati contratti nelle annuali indagini intersettoriali sui lavori pubblici della Sezione centrale del controllo (delibera n. 81[9] del 3 luglio 1998 e delibera n. 89[10] del 28 settembre 2000).

Seppure non specificamente per i tre appalti de quibus, la Corte dei conti era intervenuta per fattispecie analoghe già nel 1997.[11]

Su fattispecie simile, il Consiglio di Stato giunse, nello stesso torno di tempo, alle medesime conclusioni della Corte dei conti.[12]

Analogamente, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ebbe a prendere posizione univoca su un caso simile, con la determinazione n. 1 del 13 gennaio 2000, riguardante un affidamento a trattativa privata di lotti funzionali.[13]

Nonostante tale univoco e consolidatissimo orientamento giurisprudenziale, al fine di superare la ricusazione del visto, furono intraprese due diverse strade dall’amministrazione: 1) la via legislativa, attraverso una norma ad hoc inserita nella legge 17 maggio 1999, n. 144, recante Misure in materia di investimenti, delega al Governo per il riordino degli incentivi all'occupazione e della normativa che disciplina l'Inail, nonché disposizioni per il riordino degli enti previdenziali,[14] che permise, per legge, l’affidamento diretto dei lavori e, successivamente, 2) la richiesta di registrazione con riserva alle Sezioni riunite della Corte dei conti.

L'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, tempestivamente interessata della norma de qua dalla Corte dei conti, ebbe a stigmatizzare pesantemente, nel luglio 2000, con una comunicazione ai Presidenti del Senato e della Camera e al Ministro dei lavori pubblici, l'art. 40 della legge n. 144/1999[15] introduttiva, in totale spregio della normativa comunitaria, dell'autorizzazione all'affidamento dell'esecuzione dei lotti di completamento alle imprese esecutrici di lotti precedenti.

A seguito dell'entrata in vigore della predetta legge n. 144/1999, l'ufficio di controllo della Corte dei conti presso il Magistrato per il Po di Parma ebbe a richiamare con lettera formale gli amministratori sulla responsabilità incombente sugli stessi nell'applicare una legge nazionale in contrasto con le direttive comunitarie.

Contemporaneamente, lo stesso ufficio investì di tutta la questione la Commissione delle Comunità europee, che –ricevuti gli atti dalla Corte dei conti italiana– intraprese la procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano, sfociata nella sentenza sopra citata.

Successivamente, al fine di superare l’impasse venutosi a creare, il Governo ricorse all’ordine di registrazione dei contratti alle Sezioni riunite della Corte dei conti. Queste, con delibera n. 37/E del 29 dicembre 2000,[16] non aderirono alla richiesta del Governo di registrazione con visto semplice, ma procedettero alla registrazione con riserva, rinnovando i rilievi di illegittimità già evidenziati dalla Sezione centrale del controllo.

La sentenza della Corte di giustizia delle comunità europee si segnala per la sua esemplare chiarezza e sinteticità. Significativamente, essa ignora l’esistenza della legge italiana autorizzativa degli affidamenti diretti, rilevando solo il comportamento fattuale delle autorità amministrative italiane violativo della normativa comunitaria.

 La sentenza ricalca le argomentazioni giuridiche che la Corte dei conti italiana ebbe occasione di esplicitare a più riprese sui tre appalti de quibus. A titolo esemplificativo:[17] "(...) il Collegio ritiene che la tesi della amministrazione non può essere condivisa; ragioni semantiche e sistematiche impediscono di identificare il termine di conclusione dei lavori con quello di collaudo, che inerisce alla corretta esecuzione dell’opera. A parte la chiara applicabilità, nel caso di specie, del principio in claris non fit interpretatio, la predetta tesi porterebbe ad esiti paradossali, irriducibili ad una razionale configurazione del contesto normativo: subordinare la scadenza del triennio o di altri adempimenti di natura sostanziale all’effettivo svolgimento del collaudo, oltre che dilatare in modo incontrollato la durata dei contratti, costituirebbe un premio anziché una sanzione nei confronti di comportamenti patologici quali la tardiva adozione delle verifiche tecnico-amministrative. Quanto ai motivi di urgenza, che legittimerebbero la deroga contenuta nella norma nazionale, la formulazione dell’art. 7 della direttiva n. 93/37 non sembra in linea con l’assunto della amministrazione. Recita, infatti, detta norma (co. 3°, lett. c) che la procedura negoziata può essere utilizzata “nella misura strettamente necessaria, quando l’urgenza imperiosa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici" non sia compatibile con i termini delle procedure concorsuali, e che "le circostanze per giustificare l’imperiosa urgenza non devono in alcun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici". E’ di tutta evidenza come sia insussistente il requisito della imprevedibilità e soprattutto l’urgenza non sia di natura obiettiva ma eziologicamente dipendente dal comportamento inerte della amministrazione. Sembra, quindi, a questa Corte che l’art. 40 sia da interpretare, in base al principio di conservazione degli atti giuridici, in senso conforme al diritto e ai principi comunitari: sotto questo profilo esso sarebbe applicabile solamente a fattispecie congruenti con il contenuto dell’art. 7 della direttiva n. 93/97."

Vi è perfetta coincidenza fra le motivazioni delle numerose delibere della Corte dei conti italiana e la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee nel respingere gli argomenti dello Stato italiano a favore della applicabilità, nel caso di specie, del ricorso derogatorio alla trattativa privata[18] in base all'art. 7, n. 3, lett. b) della direttiva 93/37/Cee (affidamento per motivi tecnici ad un unico imprenditore privato) e in base all'art. 7, n. 3, lett. c) (imperiosa urgenza).

Riguardo all'art. 7, n. 3, lett. e) (aggiudicazione nel triennio successivo all'appalto iniziale), all'inaccettabile termine del computo del triennio dall'atto di collaudo del precedente lotto patrocinato dallo Stato italiano, la Corte dei conti italiana, in sede di controllo sulla gestione, prospetta il computo dalla conclusione dei lavori, mentre la Corte di giustizia europea, più rigorosamente, determina il triennio dalla conclusione dell'appalto iniziale. Va peraltro sottolineato che, nel caso di specie, tale diversa interpretazione della Corte di giustizia e della Corte dei conti non ha prodotto effetti pratici, dal momento che il triennio era ampliamente superato sia secondo il computo del giudice europeo che secondo quello dell'organo di controllo italiano. Tuttavia, in sede di legittimità, l'interpretazione della Corte dei conti italiana coincide appieno (e anticipa di oltre tre anni) le conclusioni della Corte di giustizia:[19] "(...) emerge, però, in tutta evidenza, l'arbitrarietà di tale impostazione, che, a prescindere da ogni valutazione circa il riferimento dei dati stessi agli ultimi lotti precedenti e non a quelli iniziali, lascia, in pratica, all'amministrazione stessa, in relazione alla maggiore o minore tempestività degli adempimenti attinenti alla collaudazione delle opere, la possibilità della concreta realizzazione della suddetta condizione temporale. In disparte tale essenziale considerazione, l'interpretazione della norma data dal Ministero appare, altresì, basata su un equivoco, poiché la "conclusione dell'appalto iniziale" viene intesa alla stregua di conclusione dei lavori e non di conclusione del contratto di appalto, come, invece, è da intendere alla luce di un esame comparato delle norme. Infatti, la corrispondente disposizione della vecchia direttiva 71/305, trasfusa nella legge nazionale di recepimento n. 584, individuava testualmente la decorrenza del triennio nella "conclusione del contratto d'appalto iniziale". Tale decorrenza veniva fissata dalla successiva direttiva 89/440 nell'"aggiudicazione dell'appalto iniziale", così come in termini di "aggiudicazione dei lavori del lotto precedente" si esprime, come già detto, l'art. 12 della legge n. 1/78. Che la formulazione adoperata dall'art. 7 della direttiva 93/37 debba essere intesa non quale evoluzione in senso meno restrittivo della norma considerata, ma quale semplice variante terminologica è provato, infine, dal raffronto con il successivo art. 8 della direttiva medesima. Detto articolo, par. 3, nel disporre la compilazione di un verbale "per ciascun appalto concluso", nel quale devono figurare dati e notizie relativi alla procedura di affidamento espletata, chiarisce indirettamente il significato e la portata da attribuire all'espressione "conclusione dell'appalto" di cui all'articolo precedente. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dal Ministero, nelle fattispecie considerate non possono ritenersi sussistenti tutte le condizioni richieste dalla normativa comunitaria per l'affidamento a trattativa privata dei lotti conclusivi dei lavori di cui trattasi."

Sorprende non poco, alla luce della copiosissima giurisprudenza citata sopra, la richiesta del Governo italiano di vedersi riconosciuto il beneficio dell'errore scusabile. A parte le motivazioni di ordine generale espresse nella sentenza per respingere tale richiesta, quanto sopra riportato attesta che la Corte dei conti italiana sin dal 1997, con i primi rilievi formali a tali contratti, manifestò chiaramente ed univocamente all'amministrazione la contrarietà alla normativa comunitaria delle procedure poste in essere. Tale fermissima posizione della Corte dei conti venne esplicitata in tre delibere di ricusazione del visto, una delibera di registrazione con riserva, tre relazioni di controllo sulla gestione,[20] oltre che con la tempestiva comunicazione all'ufficio del Magistrato per il Po della presa di posizione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato contro l'art. 40 della legge n. 144/1999. Tanto premesso, l’affermazione della difesa italiana, secondo cui “il Governo italiano ha commesso un errore scusabile, interpretando detta disposizione alla luce della versione italiana“ denota ictu oculi –essa sì- la totale assenza (a tacer d’altro) di buona fede.

Rimane aperto il problema del danno erariale che la condanna della Corte di giustizia nei confronti dello Stato italiano potrebbe produrre e di cui gli amministratori dell'ufficio del Magistrato per il Po potrebbero eventualmente rispondere in sede di giudizio di responsabilità.[21] Infatti, la Commissione europea, a seguito della sentenza della Corte di giustizia, ha provveduto ad interrogare le autorità italiane circa le misure che queste intendano adottare al fine di conformarsi a quanto statuito dalla sentenza stessa. Ciò al fine di determinare il seguito al caso, che potrà essere l’archiviazione ovvero l’apertura della procedura prevista dall’art. 228 del Trattato Ce, con eventuale condanna ad una sanzione pecuniaria.[22][23]

Inoltre, last but not least, visto l'obbligo sia del giudice che dell'amministratore nazionale di disapplicare gli atti amministrativi contrari alla normativa comunitaria, si pone il problema se debba configurarsi nell'ordinamento la possibilità (rectius, la doverosità) di una nuova ipotesi di ricusazione assoluta del visto da parte delle Sezioni riunite della Corte dei conti in sede di registrazione con riserva per violazione della normativa comunitaria, pena l’eventuale assoggettabilità all’azione per danno erariale dello stesso organo di controllo.