L’insostenibile leggerezza della responsabilità amministrativa: un contributo di “law and economics”,

di Natale Longo, magistrato della Corte dei conti

Abstract

Il contributo si propone la trasposizione di un metodo, quello dell’analisi economica del diritto, ad un istituto giuridico, la responsabilità amministrativa, tradizionalmente esaminato esclusivamente secondo metodologie di analisi “pan-nomiche”, tipiche del giurista di civil law. La selezione di un diverso approccio analitico trae spunto da alcune affermazioni di un arresto della consulta, direttamente e liberamente elaborate dalla letteratura di law and economics, ma anche da esigenze avvertite sul fronte della concreta attività processuale, prima che speculativa.

Il fossato teorico che ancora disgiunge gli studi giuridici da quelli economici, in particolare nel curriculum formativo del giurista, rende il senso della scelta espositiva adottata, che preliminarmente intende, quasi un tributo alle esigenze della comunicazione, offrire al lettore-giurista le chiavi di lettura generali del metodo.

Quindi, il contributo analizza la tematica delle responsabilità giuridiche, con particolare riguardo a quella amministrativa, non senza aver preliminarmente enucleato, ancora una volta, la “sostanza” economica del rapporto tra l’ente pubblico e l’agente. Il focus analitico viene dedicato alla ricostruzione, ad un decennio dalla riforma, della sub-ottimalità della disciplina della responsabilità amministrativa, con particolare riferimento alla gravità della colpa.

Il saggio offre infine una chiave di lettura “normativa” dell’istituto, utile al fine di enucleare soluzioni normative e/o interpretative coerenti con l’esigenza di miglioramento dell’efficienza complessiva del sistema.

Par. 1. L’analisi economica del diritto: frammenti ricostruttivi.

Situata nel guado che disgiunge teorizzazioni giusfilosofiche e meno ambiziosi, ma non per questo sterili, approcci metodologici, l’analisi economica del diritto (traduzione dell’espressione inglese “economic analysis of law”, di seguito EAL) compendia essenzialmente l’esigenza di una valutazione del fenomeno giuridico sotto la lente del ricorso a modelli teorici e metodologici propri della scienza (micro) economica.

Seppure si invochino[1] nobili ascendenze nelle pagine di Adam Smith e Jeremy Bentham, l’incipit di questo approccio all’universo giuridico si deve ad un ormai celeberrimo scritto di Ronald Coase, che nelle pagine dell’articolo “The problem of social cost”[2], formula una tesi, di seguito battezzata dalla letteratura, in particolare anglo americana, come “teorema di Coase”, dalla quale si è originata una rigogliosa produzione scientifica internazionale[3], inizialmente soprattutto nei paesi di common law[4], ma ormai florida anche negli ordinamenti dell’Europa continentale, Italia compresa[5].

La tematica della efficienza delle regole (e del rapporto con l’equità) assume un ruolo centrale nelle pagine degli studiosi di law and economics e per converso segna e sintetizza la distanza concettuale, quasi una resistenza culturale, rispetto all’approccio tradizionale al sistema delle regole. In estrema sintesi, la law and economics valuta ed interpreta le norme giuridiche sulla base di un computo matematico dei costi e dei benefici e dunque del contributo che sono in grado di arrecare al miglioramento dell’efficienza complessiva del sistema. Discende che il “giuseconomista”, diversamente dal giurista tradizionale, non concepisce l’ordinamento come un complesso di precetti (quasi sempre accompagnati da sanzione), ma come un insieme di incentivi e disincentivi rivolti ai consociati[6]. La società viene rappresentata come un insieme di mercati nei quali i consociati interagiscono tra di loro cooperando e confliggendo nell’utilizzo di risorse scarse. Peraltro, il concetto di risorsa viene estesa ben oltre la tradizionale nozione giuridica di bene materiale, fino a ricomprendere l’universo delle possibili manifestazioni dell’attività umana suscettibili di dispiegare effetti su altri soggetti, e quindi di creare occasioni di potenziale conflitto. Possono così individuarsi risorse come la libertà di manifestazione del pensiero, o di religione etc., che si definiscono scarse in quanto il loro esercizio è suscettibile di tradursi nella lesione di altrui interessi: sia l’imposizione che la rimozione di limiti a dette libertà comportano evidentemente dei costi per i soggetti confliggenti. Pertanto, nella logica dell’EAL, le problematiche ricostruttive ed interpretative dei diversi istituti dell’ordinamento giuridico muovono, ineludibilmente, da un’attenta ricognizione delle risorse gestite e degli interessi in conflitto[7].

Quanto alla finalità del metodo, l’economia del benessere[8] si è oggettivamente prestata a fornire adeguato sostegno teorico-economico agli studiosi di law and economics; essa postula, in estrema sintesi, che i mercati concorrenziali generino, per virtù propria, un’allocazione Pareto-efficiente[9]. Coerentemente, la funzione di correggere le iniquità distributive viene sostanzialmente affidata al sistema fiscale, da strutturare in modo da non determinare effetti distorsivi.

Più in generale, i rapporti tra efficienza ed equità sono diversamente interpretati dalle scuole di law and economics; in via di estrema semplificazione, si è soliti contrapporre l’insegnamento della scuola di Chicago, secondo la quale l’efficienza costituisce l’unico criterio assiologico del giure, da quello della scuola di Yale, prevalente e indubbiamente più vicina alla sensibilità dei giuristi di civil law, secondo la quale l’analisi del diritto si alimenta e si caratterizza ineludibilmente per l’utilizzo combinato dei due criteri.

Tuttavia, sul terreno metodologico, rimane patrimonio comune dell’analisi giuseconomica la netta separazione analitica dei profili allocativi (o di massima implementazione del benessere collettivo) da quelli propriamente distributivi[10]. Detta centralità ricostruttiva del problema allocativo rinviene le proprie premesse teorico-metodologiche nel richiamato teorema di Coase, che ha sostanzialmente ribaltato la prospettiva di Pigou relativamente al concetto di esternalità. Più in dettaglio, Coase ritiene che le conseguenze negative delle esternalità, lungi dal costituire una giustificazione dell’intervento pubblico (come sostenuto da Pigou), possano essere corrette ad opera dello stesso meccanismo concorrenziale, purché le parti siano lasciate libere di contrattare (non vi siano cioè transaction costs[11]) i loro diritti di proprietà. In sintesi, se i “diritti di proprietà” sono ben definiti e liberamente trasferibili nonchè i costi di transazione trascurabili, il sistema delle contrattazioni sul libero mercato porta a soluzioni efficienti, indipendentemente dalle modalità con cui sono assegnati dall’ordinamento i diritti di proprietà[12].

Dall’impostazione di Coase discende dunque che lo strumento principe di implementazione dell’efficienza allocativa è costituito dal diritto privato, e non certo dal diritto pubblico[13].

E tuttavia, finanche nella prospettiva di Coase, appare imprescindibile riconoscere un ruolo fondamentale all’attore pubblico[14], chiamato quantomeno ad assicurare al mercato un corretto processo di definizione dei diritti e di tutela dei medesimi da comportamenti illeciti[15], anche mediante regole di responsabilità.

Par. 2. Analisi economica delle responsabilità giuridiche: cenni sull’illecito penale.

Appare in limine necessario riferirsi, seppure incidentalmente, al dibattito sull’analisi economica del diritto criminale, non tanto per i recenti (e opinabili) accostamenti tra la responsabilità amministrativa e c.d. diritto punitivo[16], ma in primo luogo per il fatto che il diritto italiano riconosce una parziale sovrapposizione, corrispondente all’illecito doloso, tra tort e crime, per converso tendenzialmente contrapposti nella letteratura di common law intorno ai concetti rispettivamente di negligenza e di dolo.

L’approccio tradizionale rimanda alla tematica, estremamente controversa, delle cause ultime dei comportamenti devianti e si iscrive in una cornice di multifattorialità eziologica: un illecito può essere talora generato da un disagio personale dell’autore di origine sociale, biologico e psicologico, ma spesso può costituire il frutto di lucida razionalità.

Proprio quest’ultima evenienza costituisce il punto di partenza dell’analisi di Becker[17], esponente della scuola di Chicago. Le scelte comportamentali rappresentano, nella sostanza, il frutto di un calcolo utilitaristico[18]: ciascun individuo selezionerà le possibilità operative (il c.d. portafoglio di attività) in funzione della propria utilità marginale e dunque preferirà assumere comportamenti illeciti nella misura in cui gli assicureranno un’utile maggiore rispetto alle alternative lecite.

Volendo illustrare tale dinamica secondo uno schema formalizzato, può farsi riferimento al modello di Heineke[19], funzionale alla individuazione delle combinazioni ottimali di attività lecite e illecite tali a assicurare il conseguimento della massima utilità individuale. L’utilità conseguita dall’attività criminale (G) dipende dalla quantità di tempo così impiegato (c) oltre che da variabili esogene al modello (a), tra le quali principalmente le caratteristiche dei reati concretamente realizzabili, mentre la disutilità individuale (F) si compendia nella sanzione, e dipende egualmente dal fattore tempo-quantità (c) oltre che da variabili esogene (b), tra le quali in primo luogo l’efficienza dell’apparato sanzionatorio.

Il benessere complessivo dell’agente (W), correlato ad un determinato portafoglio di attività lecite e illecite, è dato dunque dalla sommatoria delle utilità e disutilità derivanti dall’insieme delle condotte, lecite (Wo) e illecite (G), assunte. Nell’ipotesi che un soggetto autore di atti illeciti non venga condannato, evidentemente il benessere individuale complessivo (Ws) sarà pari alla somma delle utilità conseguenti alle condotte lecite (Wo) e illecite (G). Per converso, nell’ipotesi di condanna, per ricavare l’utilità individuale complessiva (Wu) è necessario sottrarre dalla somma delle utilità conseguenti alle condotte lecite (Wo) e illecite (G), la disutilità individuale (F) derivante dalla condanna. Tuttavia, essendo l’irrogazione una mera eventualità (p come probabilità di condanna), la formula può essere riscritta introducendo il concetto di utilità attesa (EU), sintetizzata dalla seguente equazione matematica EU(W) = (1-p) Ws + p Wu, ovvero in forma estesa EU(W) = (1-p) (Wo + G(c , a)) + p (Wo + G(c, a) - F(c ,b))

Un’ulteriore puntualizzazione si impone relativamente al concetto di probabilità di condanna, che dipende, oltre che dalle oggettiva efficienza del sistema repressivo, dalla percezione individuale di detta efficienza, intimamente correlata alla c.d. propensione al rischio dei soggetti. Posto anche che detta propensione al rischio può essere tradotta in forma numerica[20], il modello rappresenta come la decisione individuale di commettere illeciti dipenda dall’utilità conseguibile nonchè dall’entità della sanzione e dalla probabilità percepita dell’irrogazione, e insieme consente, noti i suddetti dati, di individuare l’ottima allocazione individuale del tempo tra attività lecite e illecite.

Coerentemente, sul terreno della politica criminale si assume che l’ammontare complessivo degli illeciti commessi (O) costituisca funzione inversa della probabilità che i colpevoli vengano catturati e condannati(p) e della severità delle sanzioni che vengono inflitte (f). Conseguentemente, l’approccio dell’EAL prende le mosse da un apprezzamento dei costi sociali della repressione, nel duplice intento di una ottimale individuazione sia delle condotte da sanzionare che del livello e degli strumenti di deterrenza. A tal fine appare imprescindibile un corretto apprezzamento dei costi sociali dell’illecito, individuabili nella combinazione del danno da reato (depurato dall’utile del reo, che si traduce in una mera redistribuzione della ricchezza), dei costi di prevenzione e di amministrazione della giustizia, dei costi per l’inflizione della pena (ovviamente solo in caso di pena detentiva) e dei costi sostenuti dai privati nell’intento di prevenire l’illecito.

Dall’applicazione dell’analisi economica del diritto discende innanzitutto l’opportunità di sanzionare comportamenti umani soltanto se il danno sociale sia superiore alla somma dei benefici privati (depurati da effetti redistributivi) e dei costi di controllo-repressione.

Più in dettaglio lo studio di Becker conduce ad una puntuale analisi del “mercato del crimine” (l’applicazione del market model[21] al diritto penale) e a incisive inferenze in materia di politica criminale.

Per costruire la domanda e l’offerta di crimini in una determinata società, Becker utilizza innanzitutto i primi tre tipi di costo. I costi diretti da reato D(O) = H(O) – G(O) si ricavano sottraendo dal totale delle perdite subite dalle persone offese (H) le utilità nette ricavate dagli autori dell’illecito (G); entrambi le grandezze aumentano in misura proporzionale al numero dei reati (O). I costi per l’amministrazione della giustizia C = C( A(m,r,c) ) sono dati dai costi giudiziari e dai costi di polizia (lavoro (m), strutture (r) e capitali (c)), che crescono in funzione dell’incremento del livello di attività (A) dei relativi organi amministrativi. Peraltro, anche il livello di attività (A) è determinato, oltre che da altri elementi, anche, seppure indirettamente, dal numero di reati e dal livello di enforcement (p). Conseguentemente, si può assumere che i costi amministrativi dipendano (C = C(p,O)) dal numero dei reati e delle probabilità di cattura e condanna.

Inoltre, come già accennato, concorrono alla formazione dei costi sociali dell’illecito le spese sostenute per l’esecuzione delle condanne, che variano a seconda dell’entità (f) e del tipo della pena applicata e dalla sua durata, e sono evidentemente nulle per le sanzioni pecuniarie. Oltre che in relazione all’entità e tipologia di pena, anche l’entità delle spese di condanna (per pene non pecuniarie) varia, in modo direttamente correlato, in ragione della probabilità di cattura e condanna e del numero dei crimini: C2= b(costo unitario di esecuzione)f× p× O.

Pertanto, riassumendo le argomentazioni svolte, si può sostenere che la perdita totale di benessere derivante da illecito (L) è pari alla somma delle tre componenti citate di danno: L = D(O) + C(p,O) + C2 (bpfO).

E’ evidente che tutte le componenti di costo sociale dipendano dal numero dei reati (a sua volta dipendente dal grado di enforcement (p) e dall’entità (f) della sanzione) e che sia i costi cattura e condanna che di esecuzione dipendano anche dalla probabilità di cattura e condanna.

Volendo ricorrere ad una rappresentazione grafica, può farsi ancora riferimento all’analisi di Becker (sulle ascisse O si rappresenta il numero dei reati e sulle ordinate L l’entità complessiva del danno):

Grafico. n.1 Domanda ed offerta di reati

La curva discendente MR rappresenta la domanda di reato, intesa come domanda derivata (“a tollerance of crime”[22]: gli individui desiderano proteggersi dagli atti illeciti, e a tal fine sono disposti a sopportarne un costo),  che coincide con il suo beneficio marginale. Essa è decrescente in ragione dell’aumentare di bpf (conseguente all’incremento del numero di reati O): vi è dunque una relazione inversa fra le risorse impiegate per l’intervento pubblico anticrimine e il tasso di criminalità. La curva ascendente MC illustra invece graficamente l’offerta di reato da parte dei criminali, che coincide con il suo costo marginale (profitto del reo). Il punto di equilibrio rappresentato dall’incrocio delle due curve rappresenta graficamente il numero di reati che viene commesso nella collettività (O*) e i relativi costi sociali (L*).Il mercato del crimine è in equilibrio quando la quantità del crimine è tale che nessun criminale (valutando il beneficio netto del reato) né lo Stato (valutando il costo sociale legato all'attività di repressione dei reati) ritengono necessario mutare il loro comportamento.

La rappresentazione grafica di Becker consente anche di illustrare gli effetti delle politiche criminali, conseguibili attraverso gli strumenti dell’incremento delle pene (f) e/o della probabilità di enforcement (p).

Grafico. n.2 Effetti di una politica di deterrenza

E’ agevole osservare come un aumento del livello di enforcement ovvero un incremento sanzionatorio comportino una riduzione del numero dei reati (da O* ad O1*) e nel contempo un aumento dei costi sociali (da L* a L1*). Occorre tuttavia sottolineare, in coerenza con l’impostazione di Becker, che evidentemente l’implementazione dell’enforcement comporta costi nettamente superiori rispetto all’incremento della pena, con particolare riguardo a quella pecuniaria[23], che presenta bassissimi costi di esecuzione e consente di destinare proventi al risarcimento delle vittime.

Il modello ricostruttivo di Becker, offre, com’è evidente, puntuali indicazioni di politica criminale, che tuttavia inevitabilmente scontano il prezzo delle riserve critiche ovvero delle implementazioni ricostruttive apportate alla tesi. In sintesi, le riserve si collocano innanzitutto sul terreno della assunzione della razionalità (intesa come calcolo costi-benefici) quale pervasivo modello motivazionale, rispetto alla quale si rileva come “la vigilanza della coscienza morale”[24] assuma un ruolo non secondario nella decisione di delinquere e può talora prevalere rispetto ad un calcolo utilitaristico e costituire un deterrente più efficace del (e in sinergia con il) sistema sanzionatorio, quantomeno per i soggetti la cui coscienza morale non si risolva in una scatola vuota riempita di diritto positivo. Conseguentemente, si propone di integrare il modello motivazionale aggiungendo due ulteriori variabili costituite dai c.d. costi (avversione per l’illecito: senso di colpa, timore di essere scoperto e di perdere reputazione professionale e sociale) e benefici morali (feedback positivo derivante dall’aver compiuto il proprio dovere e riconoscimenti nell’ambiente sociale e professionale), la cui incidenza varia tuttavia da individuo a individuo[25] nonché in relazione con il contesto socio-culturale di riferimento[26].

Tuttavia, sul terreno delle implicazioni di politica criminale, traducibili in interventi sulla coscienza etica collettiva (iniziative di formazione etica e implementazione di codici deontologici[27]), non può non assumersi un atteggiamento di estrema cautela in ordine alla loro concreta efficacia. Al di là della constatazione della esosità e della quasi impraticabilità (e forse improponibilità), quantomeno nel breve e medio periodo, di interventi pubblici di ampio raggio sulla coscienza morale collettiva, deve rilevarsi, anche con riferimento a strumenti di incentivazione etica meglio gestibili (quali i codici etico-deontologici), l’assenza di rigorose valutazioni di impatto con esiti incoraggianti[28]: in sostanza, “non c’è nessuna evidenza empirica a sostegno di una teoria della deterrenza etica”[29].

Ulteriore e più incisiva critica prende le mosse proprio dalle indicazioni di politica criminale desunte dal modello di Becker: un’applicazione di pene elevatissime, preferibilmente pecuniarie, non proporzionali al disvalore sociale. Rispetto a quest’ultima inferenza, si rileva innanzitutto come l’esigenza di differenziazione delle pena sia implicita nello stesso modello di Becker: infatti, in assenza di diversificazione e dunque a parità di sanzioni, i criminali impiegherebbero il loro tempo nelle azioni criminali massimizzanti l’utile personale, e non certo in quelle di minor danno sociale.

Più in profondità, viene da osservare come il focus analitico dell’EAL sulle esigenze di prevenzione (rispetto alle finalità rieducative e retributive) del sistema penale rimanda al generale rapporto tra l’analisi economica del diritto e le esigenze di equità, rapporto da intendersi, come già accennato, in termini di reciproca integrazione.

Par. 3. La responsabilità civile e la regola di Hand.

Coerentemente con l’impostazione di fondo, occorre preliminarmente sottolineare come l’approccio dell’analisi economica all’illecito civile si risolva essenzialmente nell’individuazione di un regime di responsabilità efficiente, tale cioè da incidere in misura ottimale sul complesso dei costi e benefici sociali. Le problematiche più propriamente distributive, id est la questione della sopportazione del danno, restano dunque sullo sfondo, ovvero vengono apprezzate in un’ottica allocativa: l’analisi economica si sofferma dunque principalmente sulla funzione, peraltro tipica della responsabilità civile, di incentivazione/disincentivazione dei comportamenti (nel linguaggio giuridico: prevenzione). Alla responsabilità civile si assegna dunque la finalità di indurre i consociati ad internalizzare le diseconomie esterne, id est i danni arrecati dalle loro azioni od omissioni.

In tale orizzonte ricostruttivo, la prevenzione, comprensiva anche del livello di attività, costituisce la “risorsa scarsa” da allocare in maniera ottimale, e alla regola di responsabilità viene assegnata la funzione di imporre l’adozione di misure di prevenzione (e/ o livelli di attività) tali da massimizzare l’utilità collettiva.

De iure condendo, l’analisi economica del diritto suggerisce innanzitutto al legislatore l’adozione di regole di responsabilità, anche civile, solo qualora e nella misura in cui la somma dei danni scongiurabili per effetto della regola sia superiore (l’entità del detrimento moltiplicata per la sua probabilità) all’insieme dei benefici privati (depurati da effetti redistributivi), dei costi delle misure precauzionali e dei transaction costs (tra i quali rientrano i costi di giustizia).

Le medesime valutazioni orientano il legislatore in ordine alla corretta conformazione delle regole di responsabilità: in presenza di regole di responsabilità ottimali, danneggianti e vittime mantengono livelli di precauzione tali da minimizzare il costo sociale complessivo degli illeciti. Nell’ipotesi che gli individui siano neutrali rispetto al rischio (per cui è sufficiente considerare i valori attesi di costi e benefici) il livello ottimale o efficiente può essere individuato in quello che minimizza la somma dei costi delle attività precauzionali, del danno atteso e dei transaction costs[30].

Trasponendo tale dinamica sul terreno motivazionale, appare evidente come sia necessario che la regola di responsabilità prefiguri un livello di deterrenza (dato dall’entità del risarcimento moltiplicato per la probabilità dell’effettivo pagamento) adeguato a scoraggiare un insufficiente investimento in precauzioni: solo così i soggetti internalizzeranno completamente i costi esterni della propria attività.

Con riferimento al problema dell’individuazione di regole ottimali di responsabilità civile, la letteratura di law and economics suole operare una verifica di efficienza comparativa delle possibili opzioni normative. In particolare, si suole contrapporre, ricorrendo all’utilizzo di modelli matematici di atti ed eventi, la responsabilità oggettiva e quella per colpa, con le eventuali varianti che conferiscano rilievo alle precauzioni prese dalla vittima del danno (colpa o negligenza del danneggiato). A fini analitici, l’esame comparato delle alternative suole diversificare le soluzioni proposte a seconda che l’attività regolamentata possa dare luogo a eventi di danno dipendenti dal solo comportamento del danneggiante (c.d. precauzioni unilaterali) ovvero di tutti i soggetti coinvolti (c.d. precauzioni bilaterali).

Si consideri innanzitutto il caso in cui la probabilità e/o l’entità del danno dipendano soltanto dal comportamento del danneggiante, e non siano influenzate da quello della vittima. In tal caso, il danneggiante adotterà il livello di precauzioni (da cui dipendono entità e probabilità del danno) che meglio massimizza, all’interno del c. d. portafoglio di attività, l’utile individuale netto dell’agire (u), pari a b (beneficio che trae dall’attività) – wx (costo delle precauzioni) - pL (la probabilità ed entità del danno che sarà tenuto a risarcire):

u= b-wx-pL

Se tutto il danno atteso viene risarcito (pL=pA), la determinazione ottimale del livello di precauzioni consente anche di massimizzare il beneficio sociale netto dell’attività (B), pari a b (beneficio che l’agente trae dall’attività) – wx (costo delle precauzioni) - il danno atteso (pA)

B=  b-wx-pA

Adottando il livello ottimale di precauzione, dunque, si massimizza il beneficio sociale in quanto si verifica un’identità tra i benefici marginali e i costi marginali di investimenti addizionali in prevenzione.

Si consideri ora l’effetto di una regola di responsabilità oggettiva.

Poiché tutte le conseguenze dannose sono imputate al danneggiante (u= b-wx-pL(=pA)), questi sarà indotto a minimizzare il costo sociale degli illeciti e dunque a ridurre frequenza ed entità dei danni.

La responsabilità oggettiva, dunque, induce il danneggiante potenziale a minimizzare i costi sociali degli illeciti (pari alla somma dei costi precauzionali e dei danni attesi), assumendo il livello di precauzioni x*:

Grafico n. 3: responsabilità oggettiva e livello ottimale di prevenzione

Si consideri ora l’ipotesi di responsabilità per colpa.

Com’è noto, nella responsabilità per colpa il danneggiante è tenuto a risarcire i danni arrecati soltanto se riconducibili a propria negligenza.

Pertanto, un regime di responsabilità per colpa indurrà i danneggianti ad adottare precisamente lo standard minimo di diligenza imposto dall’ordinamento: tale comportamento consente infatti di massimizzare l’utile personale del potenziale danneggiante (u= b-wx-pA).

Infatti, se la diligenza adottata eccede lo standard legale, il potenziale danneggiante sosterrà costi di prevenzione maggiori non compensati da minore danno atteso, mentre se la cura adottata si attesta su di un livello inferiore al parametro legale, il maggior danno atteso sovrasterà il risparmio in oneri di precauzione.

Grafico n. 4: responsabilità per colpa, standards di diligenza e livello ottimale di prevenzione

Deve peraltro rilevarsi come, in un sistema di responsabilità per colpa, non appaia scontato che il livello di precauzione prescelto dal danneggiante potenziale sia tale da minimizzare il costo sociale complessivo dell’illecito; ciò avviene soltanto se il livello di diligenza normativo coincide con quello che minimizza tale costo sociale (x*). Per converso, in ipotesi di standards sottodimensionati ovvero di completa assenza di regole di responsabilità, l'injurer, poiché il danno è accollato alla vittima, internalizzerà soltanto i costi per le attività di prevenzione eventualmente eletta (x <x *). Pertanto, in un sistema a prevenzione unilaterale, mentre una regola di responsabilità oggettiva soddisfa le esigenze di efficienza alla sola condizione che il danno atteso debba essere integralmente risarcito, la responsabilità per colpa consegue analoghi effetti soltanto se la legge individua in maniera ottimale lo standard di diligenza.

Si esamina ora l’ipotesi di illeciti a prevenzione c.d. bilaterale, ovvero per i quali probabilità e/o magnitudo dei danni dipendono, oltre che dal livello di precauzioni del danneggiante x, dalle precauzioni adottate dalla vittima (espresso dalla variabile y).

I costi totali (costi delle attività precauzionali e danno atteso) sono dunque pari a wx+wy+pA. In ipotesi di responsabilità oggettiva, poiché il danneggiante è sempre responsabile per i danni subiti dalla vittima, quest’ultima non sarà incentivata a prestare il livello ottimale di precauzioni e pertanto sceglierà y = 0, mentre il danneggiante sceglierà di conseguenza il livello di x che minimizza x+pA. Si verifica pertanto un’ipotesi di inefficienza nella scelta del livello di precauzioni.

Si consideri ora l’ipotesi della responsabilità per colpa, sempre nei rapporti a precauzione bilaterale.

Come per l’ipotesi di prevenzione unilaterale, il danneggiante sceglierà il livello di diligenza minima previsto dall’ordinamento. Analogamente, anche la potenziale vittima (tenuta a sopportare il danno, in caso di injurer diligente) sceglierà un livello di diligenza tale da minimizzare la probabilità e l’entità dei danni (y+pA). Pertanto, come per l’ipotesi di precauzione unilaterale, la responsabilità per colpa soddisfa le esigenze di efficienza soltanto se la legge individua in maniera ottimale gli standards di diligenza. Tali conclusioni rimangono valide anche in caso di responsabilità da negligenza con concorso di colpa (v. art. 1227 e 2056 del codice civile italiano), che comporta la imputazione ripartita del danno in proporzione al grado di colpa. Riassumendo, in un sistema a prevenzione bilaterale, mentre una regola di responsabilità oggettiva non è in grado di soddisfare le esigenze di efficienza, la responsabilità per colpa può conseguirle a patto che l’ordinamento individui in maniera ottimale gli standards di diligenza.

Tuttavia, il raffronto tra regimi di strict liability (responsabilità oggettiva) e di negligence rule (responsabilità per colpa) deve necessariamente tener conto di ulteriori elementi ricostruttivi.

Innanzitutto, la responsabilità oggettiva e per colpa presentano diversi costi amministrativi. In particolare, in regime di negligence rule i costi dei singoli processi si presentano decisamente più cospicui, essendo necessario provare in giudizio la rispondenza della condotta allo standard legale.

Per converso, in generale un regime di strict liability comporta una moltiplicazione delle domande risarcitorie, che invece in un regime di responsabilità colposa sono condizionate alla valutazione del danneggiato in ordine all’avvenuta violazione degli standards di diligenza.

Infine, responsabilità oggettiva e per colpa presentano ben diversi effetti distributivi: in regime di strict liability, infatti, il danneggiante deve rifondere ogni detrimento causalmente riconducibile alla propria condotta, mentre in regime di negligence rule il costo degli incidenti non attribuibili a colpa del danneggiante viene trasferito sulla vittima.

Le considerazioni svolte in ordine alla responsabilità per colpa (possibilità di soddisfare esigenze di efficienza a patto che la legge individui in maniera ottimale gli standards di diligenza, sia in regime di prevenzione unilaterale che bilaterale), rimandano alla centralità del problema definitorio del livello di cura nel multiforme dinamismo dell’umano agire. A tal proposito la law and economics offre al legislatore e all’interprete una chiave di definizione (de iure condendo) e di interpretazione (de iure condito) del concetto di diligenza coerente con l’impostazione generale della tematica della responsabilità civile, tale cioè da incentivare il livello efficiente di prevenzione. Si tratta della celebre regola del giudice Hand[31], foggiata in relazione ad una fattispecie concreta di inabissamento di una chiatta e del suo carico nel porto di New York. Tale inabissamento si era verificato in quanto i marinai di un rimorchiatore, incaricati dal convenuto di trasferire una delle chiatte ancorate al molo, non trovando nessun operatore a bordo delle medesime, avevano personalmente sciolto e riformato l’ormeggio, così causando tuttavia la collisione di una delle altre chiatte con una nave e il conseguente inabissamento. Ovviamente il proprietario della chiazza ha evocato in giudizio il proprietario del rimorchiatore adducendo la colpa dei marinai, mentre il convenuto ha eccepito che l’incidente si era verificato a causa dell’assenza dell’inserviente sulla chiatta. In assenza di una puntuale determinazione del livello di diligenza richiesto, la decisione ricostrusce la responsabilità dell’armatore in funzione di tre variabili, la probabilità di rilascio del battello (indicata con p), la gravità del danno (A) e l’onere delle precauzioni idonee ad evitarlo (w): secondo la formula di Hand, esigenze di efficienza del sistema impongono che si incorra in responsabilità allorquando il costo delle precauzioni sia inferiore al danno moltiplicato per la sua probabilità (w<pA). Conseguentemente, la sentenza, accertata la rilevante probabilità del danno (conseguente all’intensità del traffico nel porto) e valutata anche l’esiguità dei costi di prevenzione (il barcaiolo si era infatti allontanato dal porto per un’intera giornata), ha qualificato come colposa l’assenza di quest’ultimo durante l’orario di lavoro diurno.

La versione originaria della formula di Hand tuttavia non chiarisce se le variabili de quibus debbano riferirsi ai valori totali ovvero, come appare più corretto[32], a quelli marginali.

In chiave marginalista, la formula di Hand può essere riformulata nella seguente:

wj<pjA

La regola di Hand, riformulata in chiave marginalista, sancisce dunque che il danneggiante deve considerarsi in colpa se il costo marginale in prevenzione è minore del beneficio marginale risultante dalla medesima, e cioè quando l’ulteriore prevenzione è giustificata in termini di costi sociali complessivi.

Riprendendo la rappresentazione grafica precedente, si può affermare che il danneggiante si considera responsabile se il livello concreto di prevenzione si trova al di sotto di quello ottimale (x<x*).

Pertanto, per andare esente da responsabilità, l’injurer deve incrementare la prevenzione fino al livello ottimale x*, e cioè finché il costo marginale sociale eguagli il beneficio marginale sociale (wj= pJA).

Par. 4. La vulnerabilità organizzativo-strutturale della pubblica amministrazione alla luce della teoria dell’Agency.

Un’adeguata valutazione del fenomeno economico sotteso alla responsabilità amministrativa sollecita una prudente enucleazione delle dinamiche relazionali tipiche del rapporto tra qualsivoglia organizzazione e i propri rappresentanti.

Nelle scienze aziendali si è soliti ricondurre alla nozione di organizzazione qualsivoglia forma di regolazione basata sul potere: alla logica delle transazioni di mercato si sostituisce cioè l’azione delle c.d. gerarchie organizzative.

Peraltro, l’esercizio del potere inevitabilmente importa dei c.d. “costi di uso dell’organizzazione”[33], tra i quali particolare rilievo assumono le eventualità di opportunismo ovvero di illegale[34] o comunque negligente direzione della linea gerarchica.

In dettaglio, la dottrina dell’agenzia, sviluppatasi nell’ambito della teoria delle assicurazioni, rinviene le proprie fondamenta economiche nei modelli manageriali dell’impresa di W. Baumol[35], R Marris [36]e O.E. Williamson[37], che analizzano il contrasto di interessi tra azionisti e manager e pongono in discussione il tradizionale postulato della identificazione della massimizzazione del profitto quale obiettivo pervasivo dell’impresa. Tale ricostruzione si caratterizza per una stringente analisi organizzativa della realtà delle grandi imprese, caratterizzate da una accentuata scissione tra proprietà, spesso parcellizzata in un azionariato diffuso, e management, ciascuno con propri e differenti obiettivi, rispettivamente il profitto e la propria carriera e remunerazione (non necessariamente nella medesima azienda).

Proprio tale dinamica endo-organizzativa viene analizzata utilizzando la teoria dell’agenzia, che nasce dalla constatazione che, in condizioni di incertezza, non è possibile configurare un contratto che assicuri l’ottimo paretiano, ovvero nel contempo gli obiettivi retributivi e di carriera dell’agente e i risultati in termine di profitto del c.d. principale: sono cioè possibili soltanto reciproche ripartizioni dei rischi secondo prospettive di second best. Più in dettaglio, l’agency si caratterizza come relazione fiduciaria "risultante dal consenso manifestato da una persona (detta principal) ad un altra (detta agent) a che questa agisca per conto e sotto i1  controllo della prima, e dal consenso della seconda ad agire così" (Tedeschi)[38]. Tra i due soggetti del rapporto si stipula un contratto, anche implicito, che tuttavia, nonostante il carattere fiduciario, non è mai in grado di eliminare completamente il rischio di opportunismo postcontrattuale.

Le ragioni di tale limite risiedono innanzitutto nella dimensione teorica dell'informazione nel rapporto contrattuale, i cui termini e le cui prestazioni sono variamente specificati, ma mai completamente specificabili. Si tratta cioè di “contratti ontologicamente incompleti”, tali da concedere all'agente la possibilità di utilizzarne a proprio vantaggio i margini di ambiguità e di indeterminatezza[39]. Insieme all'incertezza contrattuale, tra principale e agente vi è sempre una asimmetria informativa, nel senso che l'agente, per la sua stessa collocazione organizzativa, conosce dinamiche organizzative e gestionali che il principale non può dominare se non, ma solo in parte, assumendosi un costo aggiuntivo per il suo controllo: l'agente gode cioè di un vantaggio informativo sistematico, che può riguardare sia le procedure  che i risultati ottenuti. La combinazione delle caratteristiche strutturali della incompletezza contrattuale e dello squilibrio informativo generano dunque, seppure in misura variabile a seconda del contesto organizzativo, un doppio livello di discrezionalità, entro il quale possono incunearsi comportamenti opportunistico-disfunzionali del management in contrasto con le finalità del principale.

Il medesimo disegno teorico è evidentemente utilizzabile anche (anzi, a maggior ragione) in relazione alle organizzazioni pubbliche, come peraltro posto in rilevo dalla dottrina di settore[40]. Tra lo Stato-comunità e il civil servant si instaura un rapporto “contrattuale”, un tempo di investitura sovrana attualmente su base giuridico- democratica, in base al quale l’agente assume l’obbligo di realizzare gli obiettivi gestionali tipici del settore pubblico, ovvero assicurare ai cittadini-utenti beni e/o servizi pubblici o privati. Il principale è dunque rappresentato convenzionalmente dallo Stato-comunità, mentre suoi agenti, nei regimi democratici, sono i parlamentari, a loro volta sub-principali del governo, del quale sono sub-agenti gli organi burocratici. Sono considerati agenti dello Stato-comunità anche i magistrati e perfino gli elettori[41], titolari del potere-dovere di assicurare una rappresentanza in grado di tutelare gli interessi della comunità.

Tuttavia, la relazione di agenzia presenta, nel settore pubblico, alcuni tratti peculiari.

Innnanzitutto, è stata sottolineata a ragione una fondamentale peculiarità del rapporto di agenzia nel settore pubblico: con il comportamento opportunistico l’agente utilizza infatti disfunzionalmente ovvero addirittura cede l’autorità pubblica, ossia un bene giuridico che, in ogni società, la legge o l'etica impongono di sottrarre alle transazioni di mercato[42]. Inoltre, sul terreno analitico, pare opportuno diversificare l’esame dei rapporti di agenzia politica da quelli di natura, almeno prevalentemente, legale-razionale. I rapporti di agenzia di tipo politico, in coerenza con la peculiare fonte di legittimazione, si caratterizzano infatti, per un verso, per l’ampiezza della delega[43] conferita (sono cioè contratti particolarmente incompleti) nonché, sotto altro profilo, per la strutturalità e peculiarità dei comportamenti opportunistici, tipicamente correlati alle carriere politiche del personale[44]. In scienza della politica si è rilevato[45], in proposito, come la stessa partecipazione politica nei partiti possa essere ricondotta, oltre che all’adesione agli ideali[46] dell’associazione e al programma di governo[47], alla gestione e distribuzione di incentivi selettivi (ovvero vantaggi tangibili) ai sostenitori[48]. Tale fenomeno appare in qualche misura correlato, soprattutto in contesti socio-economici a pervasiva presenza pubblica, al progressivo processo di declino del principio di imparzialità dell’amministrazione[49] ed al correlativo fenomeno dell’associazionismo (anche politico) indotto e della “quasi-istituzionalizzazione” dell’attività di lobbing[50]. Per converso, il personale burocratico amministra una delega meno ampia, vincolata dalla linea “gerarchica”, e il suo status giuridico appare (quantomeno in Italia e nonostante la recente tendenza al c.d. spoil system), strutturalmente meno influenzabile da logiche opportunistiche. Peraltro, per tutto il personale rimane evidente un’altra caratteristica tipica dei rapporti di agenzia pubblica, id est la carenza di adeguate (effettive e neutrali) misure di verifica del raggiungimento degli obiettivi.

La conseguente asimmetria informativa, peraltro comune in genere a tutti i rapporti di agenzia, appare quanto mai pervasiva nel settore pubblico sia per la polverizzazione del soggetto principale (la comunità), non riscontrabile nel settore privato (neppure nei casi di azionariato diffuso), sia per la rilevanza crescente che assumono le problematiche tipiche dei rapporti comunicativi di massa[51]. A tale asimmetria informativa fa peraltro da pendant l’esiguità e influenzabilità dei poteri di intervento, particolarmente per il management politico: non esiste infatti la possibilità di exit tipica dei rapporti di mercato, se non al momento delle elezioni, allorquando tuttavia può essere esercitata esclusivamente in forma collettiva[52].

Inoltre, anche le responsabilità giuridiche (civile ma anche penale) appaiono di problematica azionabilità[53], quantomeno per gli organi di vertice politico, stante la possibile identificazione (o comunque la loro contiguità) delle persone fisiche danneggianti con quelle legittimate a far valere le pretese collettive; non a caso l’ordinamento italiano prevede puntuali obblighi di denunzia (penale e contabile) a carico di determinati soggetti e attribuisce la titolarità esclusiva dell’azione alla magistratura inquirente.

Per giunta, tali problematiche strutturali appaiono quanto mai gravide di inferenze solo che si consideri come gran parte del settore pubblico si relazioni con l’”ambiente” secondo logiche nonmarket: la competizione concorrenziale non può dunque, diversamente dal settore privato, supplire, neppure in parte, al deficit organizzativo-strutturale tipico del rapporto di agenzia.

Ulteriore peculiarità del rapporto di agenzia nel settore pubblico è costituita dalla circostanza che le determinazioni del principale (Stato-comunità) si esprimono tradizionalmente attraverso normazioni primarie e secondarie, ovvero atti amministrativi vincolanti. La ragione di tale peculiarità (ed in genere di tutti gli istituti giuridici di garanzia obiettiva e dello stesso sistema di contabilità pubblica) risiede, com’è evidente, oltre che nel principio di legalità dell’azione amministrativa, proprio nella delineata e ontologica vulnerabilità organizzativo-strutturale della pubblica amministrazione (costituiscono, cioè, strumenti per colmare l’incompletezza dei contratti e contenere l’asimmetria informativa)[54]. Certo, occorre scongiurare il rischio che tali modalità esplicative della volontà del principale per un verso siano influenzate da processi di “cattura” del normatore da parte di gruppi di interessi, ma soprattutto si traducano in vincoli procedurali per l’agente funzionalmente “distanti” dall’interesse pubblico perseguito.

A seguito della trasformazione dell’amministrazione da un modello orientato alla gestione di norme ad uno diretto alla produzione diretta o indiretta di servizi pubblici, l'esigenza di autonomia dell’agente si è accentuata: la discrezionalità è divenuta una risorsa irrinunciabile di buona amministrazione ma nel contempo occasione di proliferazione dei rischi di comportamenti opportunistici.

Tale orizzonte ricostruttivo rende pertanto quanto mai feconda, in specie nel settore pubblico, la chiave di lettura del modello dell’agenzia, comunque ancorata, oltre che, in particolare per le articolazioni burocratiche più strutturate, al tradimento della fiducia dello stato-comunità, al concetto di violazione di un dovere d'ufficio (non necessariamente di fonte normativa) ovvero di scostamento dagli standards di esercizio del potere in danno del principale[55].

Par. 5. Analisi economica della responsabilità amministrativa: l’originaria disciplina.

Si ritiene utile, in via di progressiva approssimazione, analizzare, in un’ottica di law and economics, la disciplina della responsabilità per danno erariale nella declinazione antecedente le riforme del 1994 e 1996, anche al fine di una più puntuale valutazione dell’istituto nella vigente conformazione.

La illustrazione svolta in materia di responsabilità civile (ma anche penale) consente di progredire nell’analisi muovendo dall’enucleazione degli elementi di disciplina caratterizzanti la responsabilità amministrativa, analizzati sotto la lente dell’analisi economica del diritto e dunque verificando l’efficienza dell’istituto e la sua incisività nell’incentivare l’agente pubblico verso comportamenti virtuosi.

In via liminare, può osservarsi come la disciplina previgente le riforme degli anni 90 strutturi l’illecito amministrativo-contabile come indifferentemente doloso o colposo; anzi, per tradizione dottrinale e giurisprudenziale, del resto comune all’illecito civile, nella responsabilità amministrativa etiam levissima culpa venit.

Al fine di verificare l’ottimalità della individuazione normativa di detto parametro di diligenza, appare necessario, riprendendo lo schema interpretativo tipico della responsabilità civile, analizzare la struttura del rapporto tra amministrazione ed agente.

In particolare, ad avviso di chi scrive, il rapporto de quo deve ritenersi assimilabile alle ipotesi (c.d. a prevenzione bilaterale) per le quali la probabilità e/o l’entità del danno dipendono non soltanto dal comportamento del danneggiante, ma anche, seppure in misura minore, da quello della vittima. Più precisamente, l’apprezzamento della peculiare natura del danneggiato (persona giuridica) nonché dello specifico rapporto economico con l’agente, orientano l’interprete verso una sua qualificazione che si potrebbe definire di bilateralità imperfetta o asimmetrica, che riconosce all’amministrazione una capacità di prendere precauzioni (in grado di affievolire l’entità e la probabilità del danno) nei riguardi dell’operato dei propri rappresentanti in ogni caso limitata nonché variabile a seconda del livello organizzativo ricoperto dall’agente (più è elevato, meno capacità precauzionale si può pretendere dal principale).

Si è già accennato, a proposito della responsabilità civile, come per i rapporti a precauzione bilaterale il criterio di imputazione della colpa possa traguardare obiettivi di efficienza soltanto a condizione che l’ordinamento individui il livello di diligenza richiesta in maniera ottimale, ovvero coerentemente con la regola di Hand rivista in chiave marginalista. In mancanza di una tale definizione (ovvero interpretazione giurisprudenziale) del concetto di colpa ed essendo x*>x (et levissima culpa venit), il potenziale danneggiante è indotto dalla regola cautelare a sostenere costi di prevenzione ultronei, ovvero non compensati da minore danno atteso (ovvero tali che w>pA). Pertanto, si può affermare che nella abrogata disciplina della responsabilità amministrativa la determinazione del livello di diligenza, quantomeno secondo l’interpretazione del diritto vivente, non rispondeva a criteri di efficienza, stante anche le caratteristiche della legislazione del tempo, ancora pervasivamente orientata in senso legal-formalistico.

Tuttavia, a ben vedere, appare quanto mai dubbia la stessa capacità dell’istituto di incentivare gli agenti verso comportamenti virtuosi. A tal proposito, è sufficiente richiamare quanto illustrato sul terreno delle motivazioni dell’agente, per ribadire come costui razionalmente si orienti verso la minimizzazione dei propri costi privati, pari alla sommatoria degli oneri di precauzione e del prodotto tra probabilità ed entità del risarcimento cui sarebbe eventualmente tenuto (u=b-wx-pL). In un sistema amministrativo ispirato al concetto di autonomia degli enti rappresentativi e di decentramento dell’apparato statale, appare evidente la ridottissima capacità di enforcement di una regola di responsabilità azionabile soltanto per mano di un ridotto nugolo di magistrati, con sede quasi esclusivamente in Roma. Peraltro, la stessa acquisizione della notitia damni appare tutt’altro che scontata, solo che si consideri la mancanza di un obbligo generalizzato di denunzia a carico di tutti i pubblici agenti.

Alla ridottissima probabilità di condanna (p) si assomma poi anche l’eventualità, tutt’altro che remota in giurisprudenza, che l’eventuale decisum contempli una reductio del danno risarcendo (L), in applicazione del c.d. potere riduttivo[56], proprio del giudice contabile.

Last but not least, non ci si può esimere dal rilevare la scarsissima effettività delle sentenze di condanna, la cui esecuzione è attribuita alla competenza del soggetto debole – principale.

I tratti evidenziati consentono di attribuire un valore estremamente minimale alla probabilità di dover risarcire il danno (p) nonché di constatare il carattere di non integralità dell’eventuale risarcimento (stante la diffusa divergenza tra danno risarcendo e danno subito frutto dell’esercizio del potere riduttivo: pL<pA) e dunque di riconoscere solo in minima parte alla responsabilità amministrativa la capacità di incentivare i pubblici agenti verso comportamenti virtuosi.

L’insieme delle considerazioni svolte contribuisce a disegnare il quadro di un regola di responsabilità anomala e ben lontana dall’essere in grado di conseguire standards ottimali, contraddistinta da un elevato quanto teorico standard di diligenza, sorretto tuttavia da un ridottissimo livello di deterrenza: uno scenario normativo nel quale il concreto livello di diligenza tenuto dai pubblici agenti finisce per dipendere, oltre e più che dallo standard normativo, dal livello dei benefici privati conseguibili dal comportamento negligente nonché dalla propensione al rischio del singolo agente.

Peraltro, sia che l’agente scelga di attestarsi su livelli conformi allo standard normativo sia che valuti di correre il residuale rischio di dover risarcire il danno, l’effetto della regola di responsabilità non sarà definibile come ottimale (secondo la formula B= b-wx-pA). In particolare, nella prima ipotesi l’agente sosterrà costi di prevenzione non compensati da un correlativa diminuzione del danno atteso, mentre nell’ipotesi di comportamento negligente il conseguimento di risultati efficienti appare del tutto eventuale, anzi confinato nel dominio della libera iniziativa dell’agente ovvero della mera casualità.

Un’unica valutazione positiva sul terreno dei costi-benefici sociali può ricavarsi dall’esame dei (relativamente) esigui oneri amministrativi e processuali, riconducibili ad un insieme di fattori, tra i quali l’accentramento degli uffici giudiziari quasi esclusivamente nella sola sede romana, la possibilità di utilizzare il materiale probatorio acquisito in altri processi, la prevalente documentalità del rito e le sue regole di giudizio, la stessa facilità di accertamento della colpa (et levissima), l’applicabilità del principio di solidarietà nonché l’articolazione del processo su due gradi di giudizio (salve le questioni di giurisdizione).

Par. 6. L’attuale conformazione della responsabilità amministrativa sotto la lente dell’EAL.

A dieci anni dalle incisive modifiche normative dell’istituto, appare quanto mai fecondo analizzare l’efficienza della rinnovata regola di responsabilità, nella prospettiva di offrire utili argomenti alla sensibilità del legislatore ma anche di disegnare soluzioni interpretative coerenti con il principio costituzionale di buon andamento delle pubbliche amministrazioni.

A tal proposito una breve precisazione si impone relativamente alla natura della responsabilità amministrativa, che la giurisprudenza della Corte di  Cassazione, della Corte dei Conti e recentemente anche della Consulta riconducono al genus della responsabilità civile, seppure con un’accentuazione del profilo sanzionatorio (peraltro strutturale al sistema, non solo italiano, del tort), espressamente valorizzato dalla giurisprudenza costituzionale. Sul terreno giuridico, in questa sede ci si limita ad evidenziare come le sirene del modello penalistico rischino di posizionare l’istituto, quantomeno in prospettiva di medio-lungo periodo, sul piano inclinato di un processo di incorporamento nell’illecito penale ovvero, più realisticamente, di un accostamento all’illecito amministrativo e dunque di degiurisdizionalizzazione della funzione[57].

Si è già accennato come la ragione di fondo della stessa esistenza dell’istituto vada ricercata nella peculiarità del rapporto di agenzia che lega l’agente all’amministrazione pubblica, e nella conseguente necessità di rendere effettive le pretese risarcitorie. Del resto, in un sistema contraddistinto dal difetto di giurisidizione del giudice ordinario, dal principio costituzionale di responsabilità dei funzionari (da intendersi anche verso la P.A.) e dall’applicabilità di regole di responsabilità civile a carico dei dipendenti per (che abbiano recato danno a) tutte le organizzazioni private, una qualificazione della responsabilità amministrativa in termini pubblicistici apparirebbe evidentemente di dubbia costituzionalità in quanto si tradurrebbe nella sostanziale ablazione dell’azione risarcitoria. Sul terreno dell’analisi economica del diritto, poi, la deviazione dal sistema della comune responsabilità civile necessità evidentemente di un adeguato sostegno economico, coerente con la struttura del rapporto di agenzia, in assenza del quale la recente riscrittura della disciplina della responsabilità amministrativa rischia di risolversi in un’operazione tutta normativa, una sorta di trapianto di regole di “garanzia” parapenalistiche ad uso e consumo dell’agente-soggetto forte del rapporto.

Muovendo da questa premessa metodologica, l’analisi scandaglierà l’impatto economico delle recenti regole conformative della responsabilità amministrativa, ad iniziare dal diverso parametro di diligenza, avendo sempre come stella polare l’esigenza di efficienza del sistema.

Par. 6. 1. (segue) La rimodulazione del parametro legale di diligenza.

Com’è noto, l’articolo 3 della legge n. 639 del 1996 ha espressamente riposizionato il parametro di diligenza ai fini della responsabilità amministrativa, limitandola “ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave[58]”.

A quasi dieci anni dalla riformulazione del criterio di imputazione, deve con realismo prendersi atto di come il dibattito sulla definizione del concetto di gravità della colpa sia ben lungi dall’essere approdato ad esiti soddisfacenti. A fronte di un orientamento minoritario[59] che sostanzialmente risolve la gravità della colpa nel criterio generale di diligenza in concreto canonizzato nel secondo comma dell’articolo 1176 del codice civile, la dottrina e la giurisprudenza assolutamente prevalenti ritengono che la rimodulazione del parametro di diligenza segni un tratto di netta discontinuità rispetto alla regola di responsabilità civile. Se tuttavia dalle valutazioni di sintesi si scende sul terreno definitorio, non si può che constatare un diffuso riferimento alla nota massima ulpianea[60] (culpa est nimia neglegentia,, id est non intellegere quod omnes intellegunt) ovvero alla sistematica interpolazione delle tradizionali formule costitutive della colpa (diligenza, prudenza e perizia) mediante il riferimento ad aggettivazioni superlative.

Il diritto vivente consegna dunque all’interprete, anche giuseconomico, lo scenario di una regola di responsabilità caratterizzata dalla sostanziale dequotazione del parametro di diligenza e dalla genericità dello standard normativo.

L’analisi economica rivela come entrambi i fattori evidenziati siano latori di inferenze negative in termini di benessere sociale. Quanto alla dequalificazione dello standard di diligenza, si possono sinteticamente richiamare le osservazioni svolte in sede di analisi economica della responsabilità civile (v. grafico n.4). Appare evidente, infatti, che in ipotesi di standards sottodimensionati (x < x*) l'injurer, poiché il danno è accollato alla vittima (cosiddetto responsabile residuale), internalizzerà soltanto i costi per le minimali attività di prevenzione imposte dalla regola, mentre esternalizzerà sulla collettività i danni conseguenti alla propria attività, anche se prevenibili ovvero attenuabili mediante l’impiego della diligenza ottimale (id est parametrata secondo la regola di Hand). Si tratta dunque di uno standard di diligenza del tutto incoerente con le esigenze di benessere collettivo.

Ma ulteriori appunti possono essere mossi al criterio normativo in relazione alla sua indeterminatezza: limitarsi a qualificare con aggettivi i singoli aspetti della colpa si risolve in una sostanziale tautologia. Questa limitata capacità euristica del criterio normativo[61] (rectius: delle sue formule definitorie tramandate nel diritto vivente) importa una duplice inferenza: l’estrema ampiezza della discrezionalità del giudice e una ridotta idoneità a costituire parametro di orientamento per la condotta degli agenti. In presenza di un criterio di discrezionalità vago, la selezione del livello di diligenza da assumere in concreto nelle diverse fattispecie dipenderà evidentemente, oltre che dalla probabilità di dover rifondere i danni e dalla loro entità attesa, dalla propensione individuale al rischio e dal differenziale di beneficio marginale ricavabile dall’agente nella condotta illecita.

Nella sostanza, la regola di responsabilità pare dunque aver abdicato, almeno parzialmente, alla propria funzione, coessenziale ad ogni regola di responsabilità, di prevenzione e orientamento dei comportamenti individuali (attraverso la creazione di idonei disincentivi all’azione negligente): notevolmente ridimensionata risulta infatti la probabilità di irrogazione del rimedio risarcitorio, stante anche la limitatezza dei poteri istruttori della Procura contabile, calibrati sull’acquisizione di atti ma sovente insufficienti per la ricostruzione degli elementi soggettivi dell’illecito.

Par.  6. 2. (segue) Enforcement e ulteriori modifiche normative.

Proseguendo nell’itinerario logico-analitico intrapreso, si analizzeranno gli effetti delle ulteriori innovazioni alla disciplina della responsabilità sulla sanzione attesa e sulla sua probabilità di effettiva irrogazione e pagamento (pA).

Indubbiamente un maggior livello di enforcement (p) è derivato dal dislocamento degli uffici giudiziari in tutti i capoluoghi di Regione, peraltro coerente con i processi di (lato sensu) “decentramento” delle funzioni amministrative in atto ormai da decenni. Per converso, un decremento della probabilità di dover risarcire il danno si è determinato a seguito della omogeneizzazione verso il basso del termine di prescrizione, ormai quinquennale in ogni ipotesi di responsabilità amministrativa. Un decremento di enforcement (p) si è anche registrato a seguito della previsione della intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione risarcitoria, fatte salve le ipotesi di dolo o illecito arricchimento.

Sul terreno dell’ammontare della sanzione (A), un effetto di incremento dell’entità del danno risarcendo si è anche conseguito in virtù della norma che ha ricondotto il c.d. danno obliquo (id est cagionato ad amministrazioni diverse da quella dell’agente) alla responsabilità amministrativa. Più correttamente, si tratta di un’implementazione in via di mero fatto, in quanto tali poste di danno precedentemente ricadevano nell’ambito di applicabilità della disciplina sostanziale e processuale della responsabilità civile, peraltro sostanzialmente ineffettiva stante le peculiarità tipiche del rapporto di agenzia.

Per converso una rilevante deminutio della sanzione attesa si è determinata a seguito dell’introduzione della parziarietà dell’obbligazione risarcitoria, salva l’ipotesi di dolo ovvero di illecito arricchimento. Infatti, in ipotesi di illecito plurisoggettivo, ciascuna parte sarà eventualmente tenuta a risarcire le sole conseguenze dannose derivanti dalla propria condotta, senza più dover agire in regresso, avendo eventualmente corrisposto l’intero debito, verso eventuali coobbligati in solido. Tale modifica, pertanto, si traduce nel trasferimento in capo alla P.A., invece che sul coobbligato, del rischio di insolvenza dei condebitori.

Par. 6. 3. (segue) i costi giudiziari della riforma.

Anche sul versante dei costi giudiziari, la riforma della responsabilità si pone in aperta discrasia con le esigenze di benessere sociale.

All’incremento dei costi di gestione derivante dal decentramento degli uffici giudiziari, astrattamente compensabile da una più adeguata conformazione della regola, si è invece assommata la lievitazione dei costi di gestione dei processi, per via dell’impatto delle innovazioni già accennate.

Innanzitutto con riferimento alla nuova conformazione dello standard di diligenza, appare evidente come la necessità di verificare la gravità della colpa implichi complessi processi di accertamento e selezione delle regole di diligenza fondamentali in ciascuna fattispecie concreta. Peraltro, l’incertezza nella definizione dello standard normativo e la conseguente eccessiva estensione del margine valutativo attribuito al giudice contabile costituiscono anche un indiretto incentivo ad appellare le sentenze di primo grado e dunque comportano ulteriori effetti di incremento della spesa.

Sempre sul terreno dei costi giudiziari, ulteriori involuzioni si registrano per effetto della regola della parziarietà, con la conseguente esigenza di compiuto accertamento della parte di responsabilità imputabile a ciascun coautore, essendo inoperante la presunzione relativa prevista dall’ultimo comma dell’articolo 2055 del codice civile. Anche la complessità di tale accertamento si ritiene costituisca un ulteriore incentivo ad appellare le sentenze di primo grado.

Analogo incentivo deriva infine dalla norma che prevede l’intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione risarcitoria.

Par. 6. 4. (segue) Una valutazione di sintesi.

L’insieme delle osservazioni tracciate consente di abbozzare una valutazione di sintesi sugli effetti economici prodotti dalla riforma del regime della responsabilità amministrativa.

Si dischiude all’interprete uno scenario sconcertante, le cui coordinate ricostruttive possono sinteticamente essere individuate in:

·                uno standard di diligenza sub-ottimale, nonché vago (x<x*);

·                la potenziale non integralità del danno (L), stante il diritto vigente ed effettivo in materia di potere riduttivo;

·                una ridottissima probabilità di condanna (p);

·                una ancor più residuale probabilità (ancora p) che l’eventuale condannato paghi in concreto;

·                un incremento dei costi amministrativo-giudiziari.

L’insieme delle peculiarità evidenziate contribuisce a disegnare il quadro di un regola di responsabilità anomala e ben lontana dall’essere in grado di conseguire standards ideali, contraddistinta da un sub-ottimale standard di diligenza, per giunta sorretto da un ridottissimo livello di deterrenza: uno scenario normativo nel quale la negligenza media assurge a regola di condotta e persino il rispetto del tenue livello di diligenza richiesto ai pubblici agenti finisce ancora una volta per dipendere, oltre e più che dallo standard normativo, dal livello dei benefici privati conseguibili dal comportamento illecito.

Sul piano dell’effetto di deterrenza, dunque, appare difficilmente confutabile la constatazione della incapacità della regola di responsabilità[62], nella sua attuale conformazione, nel costituire un adeguato strumento di disincentivazione di comportamenti inefficienti (funzione di prevenzione).

Se dal terreno dell’effetto di incentivazione si approda ad una valutazione in chiave di efficienza (benessere sociale) della nuova conformazione della responsabilità amministrativa, si deve constatare, con rammarico, come, sia che l’agente scelga di attestarsi su livelli conformi allo standard normativo sia che valuti di correre il residuale rischio di dover risarcire il danno, l’effetto della regola di responsabilità non sarà mai definibile come ottimale (B=  b-wx-pA)

In particolare, nella prima ipotesi l’agente, essendo sufficiente adottare un ridottissimo livello di diligenza, non internalizzerà (comprensibilmente!) costi di prevenzione che sarebbero più che giustificati da una conseguente diminuzione del danno atteso. Ancor più nella seconda ipotesi, si verranno a produrre costi sociali evitabili e/o attenuabili sostenendo minori costi di prevenzione.

Per giunta, un’ulteriore valutazione negativa sul terreno dei costi-benefici sociali si impone in relazione all’incremento di costi amministrativo-giudiziari generato dalla riforma, con particolare riferimento alla necessità di accertare la gravità della colpa e la parziarietà dell’apporto individuale all’illecito.

Par. 7. La verifica delle ragioni della riforma secondo la giurisprudenza costituzionale: il rischio di overdeterrence e la falsa quaestio dell’ “activity level”.

Ai fini dell’analisi economica della rinnovata regola di responsabilità amministrativa è utile richiamare alcune argomentazioni adesive sviluppate dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n.371/1998[63], formalmente relative al solo criterio della gravità della colpa, ma sostanzialmente riferibili alla complessiva neo-conformazione della responsabilità amministrativa. Nella decisione di rigetto, la Corte, infatti, premessa la discrezionalità del legislatore in materia di conformazione di regole di responsabilità fatto salvo il limite della ragionevolezza, ha riconosciuto la conformità della disposizione limitativa ai parametri costituzionali di eguaglianza e buon andamento in quanto compendia “l’intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie dello svolgimento dell’attività amministrativa”, e “ risponde, perciò, alla finalità di determinare quanto del rischio dell’attività amministrativa debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un equilibrio tale da rendere, per dipendenti e amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo”.

La constatazione dell’utilizzo, per mano della Corte, di terminologie e riferimenti concettuali propri dell’analisi economica del diritto, riconduce l’interprete alla opportunità di una verifica rigorosa delle affermazioni contenute nella pronunzia. La sentenza muove dalla premessa, invero discutibile[64], che il legislatore abbia inteso porre rimedio ad una situazione di c.d. overdeterrence[65], suscettibile di tradursi in un ridimenzionamento dei c.d. livelli di attività degli agenti pubblici.

L’affermazione rimanda dunque alla relazione tra regole di responsabilità e livelli di attività, classicamente approfondita dagli studiosi di law and economics[66]. In via di prima approssimazione, può riferirsi come in letteratura si sia soliti far riferimento, con intento esplicativo, alla intuitiva constatazione della relazione tra livelli di attività e numero di “eventi dannosi”, sottolineando come chi esercita l’attività rischiosa possa influire sul numero dei torts, e dunque calmierare la propria responsabilità, non soltanto adeguando il proprio livello di diligenza, ma anche modulando il proprio livello di attività; un camionista (come un funzionario) potrebbe ad esempio limitare le occasioni di responsabilità sia circolando più prudentemente (essendo maggiormente diligente) che semplicemente percorrendo meno chilometri (lavorando meno).

In proposito, la dottrina giuseconomica registra una contrapposizione tra una risalente opinione che considera i livelli di attività come esogeni al sistema normativo e l’opposta ricostruzione quale elemento endogeno al sistema legale[67], in quanto correlato alla determinazione del concetto di negligenza. Nell’ambito di tale ultima ricostruzione interpretativa, si contrappongono i fautori di una relazione solo indiretta, secondo i quali le regole di diligenza non incorporano i livelli di attività[68], e i sostenitori dell’esigenza di diversificare tale affermazione in relazione alle differenti tipologie di attività[69].

In linea generale e con riferimento alle diverse conformazioni delle regole di responsabilità, si sottolinea come in un regime di strict liability il danneggiante potenziale abbia idonei incentivi a limitare la propria attività, mentre in costanza di una regola di responsabilità per colpa (così come in assenza di responsabilità) soltanto la vittima sia incentivata a contenere il rischio anche attraverso la limitazione dell’attività. Infatti, in regime di negligence rule, al potenziale danneggiante sarà sufficiente adeguarsi allo standard di diligenza per non rischiare di incorrere in responsabilità, mentre semmai sarà il danneggiato potenziale ad essere indotto a contenere la propria attività.

Nella tabella seguente sono sintetizzate le conseguenze dei diversi regimi di responsabilità rispettivamente sul livello di diligenza e sui livelli di attività.

Come appare evidente dal sommario excursus tratteggiato, tutta l’analisi teorica del concetto di activity level presuppone e da per scontato che l’agente (per esigenze di competizione sul mercato e/o per la sussistenza di idonei incentivi organizzativi all’azione) tenda “naturalmente” ad accrescere il proprio livello di attività (da cui dipendente l’utilità personale), e si pone dunque il problema di contenerlo entro margini coincidenti con il massimo benessere sociale. Alle regole di responsabilità, dunque, non viene generalmente assegnata alcuna funzione di garanzia dei livelli minimi di attività, che sono e debbono invece essere assicurati da incentivi di natura diversa, di natura (lato sensu) economica.

Le coordinate ricostruttive sommariamente tratteggiate sono peraltro prevalentemente sostenute dalla dottrina[70] anche con riguardo al settore pubblico, per il quale tuttavia alcuni autori, ma anche la disciplina vigente in alcuni stati nazionali, disegnano scenari parzialmente differenti. In particolare, una minoritaria dottrina[71], peraltro relativa a peculiare contesto normativo[72], ha rilevato, pur senza fornire rigoroso sostegno microeconomico ovvero empirico[73], come una disciplina di c.d. qualified immunity possa rinvenire adeguato fondamento, per un verso nell’esigenza di tutelare la discrezionalità governativa, nonché, sotto altro profilo, nell’opportunità di non rischiare di deprimere il livello di attività degli agenti pubblici[74].

Peraltro, occorre rilevare come persino la citata dottrina nonché la giurisprudenza della suprema Corte statunitense[75], propendano per un riferimento al modello dell’agente (mediamente) ragionevole, seppure da adeguare alle peculiarità dei differenti settori dell’amministrazione, e non ad un parametro di negligenza grave e per giunta indiscriminatamente riferibile ad ogni settore di intervento pubblico.

Quanto alle “ragioni” invocate a sostegno di detta opinione, con particolare riferimento alla tutela della discrezionalità governativa, pare appena il caso di sottolineare come il sindacato del giudice contabile debba da sempre mantenersi entro i confini propri di ogni giudice, id est astenersi dall’invadere il merito delle scelte di diritto pubblico (come peraltro ribadito da espressa disposizione normativa), nonché, per le attività di diritto privato, rispettare i limiti del c.d. sindacato di buona fede. Quanto alla ulteriore ragione di una disciplina derogatoria della responsabilità dei pubblici agenti (invocata peraltro per sostenere un criterio di diligenza medio, seppure variabile in ragione delle circostanze), non ci si può esimere dal rilevare come l’encomiabile volontà di assicurare adeguati (nel senso di minimi) livelli di attività nei rapporti di agenzia possa (e debba) essere perseguita attraverso due sistemi alternativi: facendo refluire il livello minimo di attività nello standard normativo di diligenza (coerentemente con uno degli indirizzi dottrinali citati[76], di fatto minoritario) ovvero, più realisticamente, prefigurando strumenti diversi, normalmente traduzione dell’esigenza di efficienza competitiva dell’organizzazione, che siano ragione di stimolo all’azione e di disincentivo all’inattività. Se è vero che l’agente orienterà il proprio agire massimizzando la somma delle utilità e dei rischi ricavabili dal proprio agire, è tuttavia altrettanto indiscutibile che il regime di responsabilità debba farsi carico direttamente di tali lacune ovvero più realisticamente essere associato ad idonei “sistemi operativi” (ove non sia sufficiente il confronto concorrenziale sul mercato) che le ricolmino (incentivi legati all’efficienza).

La sentenza della Corte, per converso, ricorrendo (per giunta liberamente interpretandola) a detta minoritaria ricostruzione teorica a sostegno della ragionevolezza del criterio della gravità della colpa, disegna uno scenario recisamente sub-ottimale, nel quale la regola di responsabilità non si fa carico direttamente del rischio di inattività (cioè non la “sanziona”), ma ne prende atto con rassegnazione, abbassando a livello inefficiente lo standard di diligenza nella speranza (ultima a morire…) che propter hoc possa insorgere negli agenti un qualche incentivo all’azione (come se rischiare 1 non fosse per l’agente comunque meno conveniente di non rischiare alcunché): una sorta di resa incondizionata della regola di responsabilità sull’altare della incapacità organizzativo-gestionale della pubblica amministrazione di far lavorare i propri agenti. Con un risultato paradossale: quello di affiancare all’ineffettività dei sistemi incentivanti l’inefficienza della regola di responsabilità.

Quanto alla strutturazione degli incentivi, si impongono alcune riflessioni, partitamente per gli agenti di estrazione politica e burocratica. Per l’agente politico, mentre l’incentivo della rielezione (e della progressione nella carriera politica) appare quanto mai allettante[77], non appare scontato, nell’attuale contesto politico, il collegamento tra efficienza-livelli di attività e consenso democratico[78].

Per il personale politico, in definitiva e in via di fatto, il rischio di inattività appare comunque residuale rispetto a quello di negligenza, che potrebbe essere teoricamente coperto da adeguate regole di responsabilità. Per converso, per l’agente burocratico, legato all’amministrazione con contratto a tempo indeterminato, il rischio di inattività si presenta decisamente più elevato, cosicché appare imprescindibile un oculato utilizzo di adeguati sistemi operativi volti ad incentivare l’azione amministrativa, considerata anche la sua natura (quasi sempre) non-market. In proposito, pare appena il caso di evidenziare in questa sede come i residuali sistemi di incentivazione recentemente introdotti dal legislatore appaiano del tutto insufficienti e addirittura sovente ineffettivi, e che per converso si facciano sempre più strada nella legislazione sistemi di progressione di carriera (e di attribuzioni di incarichi) del tutto svincolati dall’efficienza amministrativa[79], oltre che dalla professionalità dei funzionari.

Appare cioè evidente un deficit non tanto dell’entità degli incentivi, quanto del loro orientamento all’efficienza. A tali inadeguatezze, giova ribadire, certo non può porsi “rimedio” mediante un affievolimento delle responsabilità giuridiche.

Par. 8. (segue) Ulteriori rilievi critici sulla ragionevolezza della regola di responsabilità, con riferimento al c.d. danno indiretto.

Le riserve critiche mosse sul terreno della ragionevolezza della regola di responsabilità appaiono ancora più pervasive con riferimento alle attività amministrative interferenti con situazioni giuridiche di soggetti estranei al rapporto agente-principale. Si vuole cioè accennare, soltanto sommariamente, alle incongruenze derivanti, in ipotesi di danno erariale indiretto, dal combinato disposto della normativa della responsabilità amministrativa e della disciplina, anche costituzionale (art. 28 Cost.), della responsabilità civile dei funzionari pubblici.

In ipotesi di attività amministrativa intersecante situazioni giuridiche soggettive risarcibili, infatti, il regime (sostanziale e processuale) della responsabilità dei funzionari sembra dipendere dalla libera scelta di un soggetto terzo, il privato, che potrebbe ben attivare una ordinaria azione di responsabilità verso il dipendente, eventualmente cumulandola con quella avverso la pubblica amministrazione (che peraltro in caso di condanna in solido potrebbe anche agire pro quota con l’ordinaria azione di regresso).

Si tratta, com’è evidente, di un esito interpretativo decisamente paradossale, in aperto conflitto con il principio costituzionale di ragionevolezza, le cui inferenze sul terreno dell’analisi economica del diritto si traducono, per un verso, nella “singolare” attribuzione al privato del potere di assicurare una tutela più intensa delle ragioni dell’erario, nonché, sotto altro profilo, nell’operare congiunto (nella fase di deterrenza o ex ante) e alternativo (in sede di esecuzione di condanna) nonché secondo logiche esogene al rapporto di agenzia (verrebbe da dire: schizofreniche) degli effetti di incentivazione/disincentivazione (nel linguaggio giuridico: prevenzione) tipici delle due diverse regole di responsabilità.

Quanto all’efficienza in termini di benessere sociale del parametro “cumulativo-alternativo” di diligenza, possono sinteticamente richiamarsi le osservazioni svolte in precedenza a proposito rispettivamente della responsabilità civile e amministrativa. Del tutto singolare appare soprattutto l’effetto di disincentivazione del soggetto agente che la sovrapposizione delle due regole di responsabilità viene ad innestare, si ribadisce, per un ampio settore di attività amministrativa, quello che interseca situazioni giuridiche soggettive risarcibili. Su questo terreno, appare evidente che l’agente, nella selezione del livello di diligenza (tale da massimizzare la somma di utile privato, spese di precauzione e danno atteso (u= b-wx-pL)) si trovi al cospetto, oltre che di diversi standard normativi, di differenti entità e soprattutto probabilità (p) di danno atteso (L).

Più precisamente, l’agente pubblico assegnerà un valore probabilistico all’eventualità[80] che il privato agisca e scelga di eseguire la condanna direttamente contro di lui invece che contro la P.A., e sulla base di questo calcolo assumerà le decisioni più convenienti.

Pare appena il caso di sottolineare come l’effetto di cumulo-alternatività dei parametri di diligenza contribuisca evidentemente a disegnare il quadro di un puzzle normativo frammentario e disarticolato, in evidente discrasia sia rispetto alle esigenze di benessere sociale (buon andamento) che con il principio costituzionale di eguaglianza – ragionevolezza.

Par. 9. L’inefficienza della regola di responsabilità nella Repubblica delle autonomie.

Si è già ampiamente sottolineato l’infausto esito della riforma sul bilancio economico-sociale della regola di responsabilità amministrativa.

Giova tuttavia ribadire, in questo frangente espositivo, come un’applicazione coerente dei principi dell’EAL suggerisca al legislatore (e all’interprete) l’adozione (e la conformazione) di regole di responsabilità, anche civile, solo qualora e nella misura in cui la somma dei danni (l’entità del detrimento moltiplicata per la sua probabilità) scongiurabili per effetto della regola sia superiore all’insieme dei benefici privati (depurati da effetti redistributivi), dei costi delle misure precauzionali e dei transaction costs (tra i quali rientrano i costi di giustizia).

In tal senso appare evidente come l’attuale normativa della responsabilità amministrativa disegni un istituto caratterizzato dalle ridotte potenzialità di contenimento della probabilità ed entità degli illeciti dannosi (a causa del bassissimo livello di diligenza richiesto) nonché da (relativamente) cospicui costi amministrativo-processuali.

La constatazione appare quanto mai desolante, soprattutto se inquadrata nel generale trend normativo di deresponsabililizzazione degli agenti pubblici[81] nonché nel rinnovato assetto istituzionale della Repubblica delle autonomie.

A fonte delle connotazioni tipiche del modello di agenzia (contratto incompleto e asimmetria informativa), infatti, la Carta costituzionale del 1948 coerentemente prefigurava per un verso il primato del principio di legalità e di imparzialità della pubblica amministrazione (le norme[82] infatti colmano l’incompletezza contrattuale) nonché il presidio di un sistema di controlli sulla legalità degli agenti[83].

Pur nella consapevolezza dei limiti del sistema previgente, occorre per converso evidenziare come nell’attuale assetto ordinamentale questo peculiare meccanismo di salvaguardia del principale sia venuto meno[84] in quanto il legislatore ha strutturato i controlli interni come sistemi di ausilio alla gestione (sono cioè “nelle mani dell’agente”) ed i controlli esterni in guisa da essere ineffettivi (manca persino un obbligo di comunicazione alla collettività).

Il progressivo ridimensionamento dell’intervento penale, l’abrogazione (quasi totale) del sistema dei controlli e la conseguente dequotazione[85] effettuale del principio di legalità (e ancor più di imparzialità) dell’azione della pubblica amministrazione, rendono il senso della stringente attualità dell’istituto, al quale non a caso il legislatore ha di recente ritenuto di far ricorso nel tentativo di contenere le spese degli enti autonomi[86].

Attualità di certo non scalfita[87], anzi corroborata, dal progressivo affermarsi di modelli organizzativi e di azione tipici del diritto privato[88].

Il ricorso agli strumenti del diritto civile conferisce infatti maggior rilievo alle problematiche tipiche del rapporto di agenzia pubblico (asimmetria informativa ed incompletezza del contratto, sistema nonmarket, etc..) sia in quanto la disciplina pubblicistica di norma non interviene a rimediare agli inconvenienti tipici dell’agency (non a caso, ad esempio, la normativa comunitaria ha sancito l’applicazione della disciplina in materia di appalti anche a soggetti di diritto privato), sia perché nel settore privato, più in generale, sono assenti tutti i sistemi di checks and balances tipici delle organizzazioni pubbliche, non ultimo il sistema di contabilità autorizzatorio.[89].

Né sussistono incompatibilità tra il regime della responsabilità e quello dell’atto di diritto privato, ben potendo il giudice contabile far leva sul regime civilistico dei negozi nonché sulle tecniche tradizionalmente adoperate dal giudice ordinario per sindacare l’abuso dei c.d. poteri privati.

In questo quadro ricostruttivo, che impone una rivitalizzazione dell’istituto, l’analisi economica del diritto può contribuire ad offrire al legislatore e all’interprete utili indicazioni, sia con riguardo all’attività di normazione che propriamente ermeneutica: indicazioni evidentemente rivolte al miglioramento del bilancio economico-sociale della regola di responsabilità amministrativa.

Rimane evidentemente all’intelligenza del legislatore la facoltà di porre mano alle evidenziate lacune dell’attuale regime di responsabilità amministrativa, con particolare[90] riferimento al livello di enforcement, quantomeno incidendo in misura decisiva, attribuendo l’azione alle Procure contabili[91], sull’attuale stato di diffusa inottemperanza alle sentenze di condanna[92], la cui esecuzione è tuttora affidata all’”agente” (sic!).

Par. 10. L’interpretazione giuseconomica: esemplificazioni in tema di potere riduttivo e di gravità della colpa.

De iure condito, giova evidenziare come l’analisi economica del diritto consenta anche di pervenire a soluzioni ermeneutiche preferibili in termini di benessere sociale proprio in quanto coerenti con la funzione di (creazione di disincentivi/incentivi) prevenzione tipica delle regole di responsabilità.

Così, a titolo esemplificativo, un’interpretazione attenta alle ricadute in termini di benessere collettivo indurrà l’interprete ad un prudente utilizzo del potere riduttivo dell’addebito. Si tratta, nella sostanza, di scongiurare l’eventualità di un impiego sistematico del potere riduttivo, tale cioè da poter essere previsto ex ante dagli agenti e dunque incluso nel calcolo utilitaristico della selezione delle possibili alternative di azione. Una diversa interpretazione comporterebbe, com’è evidente, un’ irragionevole (anche perché ulteriore) deminutio dell’effetto di deterrenza connaturale (anche) alla regola di responsabilità amministrativa. In limine si rileva come anche le preoccupazioni di natura equitativa, misurate sul raffronto dei patrimoni rispettivamente dei dipendenti e della P.A, costituiscano una sorta di “peculiarità equitativa” del sistema, priva di riscontri nel settore privato (eppure esistono società multinazionali provviste di disponibilità ben più cospicue delle amministrazioni pubbliche) nonché nella disciplina costituzionale della responsabilità civile dei funzionari.

Ulteriori inferenze interpretative ben possono essere tracciate anche con riferimento al criterio di imputazione della colpa grave. Si è già ampiamente trattato della limitata portata euristica del criterio della gravità della colpa e soprattutto degli effetti sub-ottimali del rinnovato parametro di diligenza, quantomeno secondo l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza contabile. Si è anche sottolineata la sostanziale inconsistenza tecnico-economica delle motivazioni addotte a sostegno del rinnovato “parametro di negligenza” sulla scorta (della libera interpretazione) dell’insegnamento di una minoritaria dottrina (fautrice sostanzialmente di un criterio di colpa in concreto) di common law e della giurisprudenza della Suprema Corte statunitense (che fa riferimento al parametro dell’”ufficiale ragionevole”, seppure diversificato a seconda delle tipologie di attività).

In questa sede giova ribadire come l’analisi economica, in esito a dimostrazione scientifica, riconosca alla responsabilità per colpa la capacità di perseguire soluzioni ottimali in termini di benessere economico-sociale soltanto a condizione che il parametro di diligenza venga determinato dall’ordinamento secondo la formula di Hand, riletta in chiave marginalista. Un parametro di diligenza che, lungi dal “sanzionare” qualsivoglia violazione di regole cautelari (et laevissimae), colpisce soltanto le negligenze gravi, e cioè non giustificate in termini di rapporto tra i costi in precauzione e importo dei danni evitabili.

Proprio per la sua selettività, tale parametro si offre all’interprete della responsabilità amministrativa quale criterio ricostruttivo della gravità della colpa, consentendo nel contempo di assecondare le esigenze di benessere collettivo nel rispetto del tenore letterale e della ratio (oggettivamente intesa) della norma: l’auspicio è che la giurisprudenza contabile, ma anche costituzionale, sappia farne tesoro.

Par. 11. Il “fondamento normativo” dell’interpretazione giuseconomica nell’ordinamento italiano (ed in genere nei sistemi di civil law).

Se la dottrina di common law, coerentemente con le peculiarità ordinamentali, univocamente riconosce agli esiti dell’analisi economica del diritto la valenza di criterio (oltre che di assunzione) di interpretazione delle scelte normative, un’analoga affermazione relativamente agli ordinamenti di civil law necessita evidentemente di un’accurata analisi sistematica.

Senza dubbio, il common law anglosassone, diversamente dai sistemi di tradizione romanistica, appare naturalmente più incline all’utilizzo delle metodologie proprie dell’EAL. Per converso, i sistemi di civil law, secondo l’insegnamento tradizionale, appaiono strutturalmente meno permeabili dalle logiche dell’analisi economica, in considerazione sia del primato e della tendenziale ”autosufficienza” delle fonti codificate che per il diverso ruolo assegnato al giudice, meramente riproduttivo-interpretativo di scelte assunte dal legislatore.

Si è peraltro significativamente rilevato[93], come detta tradizionale (e un po’ semplicistica) contrapposizione tra sistemi di derivazione romanistica e di common law debba essere assoggettata a revisione critica, per un insieme di ragioni, in questa sede soltanto accennate. Innanzitutto, se anche nei sistemi di common law i territori del diritto codificato registrano un processo di progressiva espansione, occorre rilevare come nei sistemi di derivazione romanistica la tradizione codificatoria risalga soltanto al secolo XIX, e non possa dunque essere ritenuta scolpita nella logica del sistema. Ab imis, la stessa natura del procedimento interpretativo (finanche nei sistemi romanistici) è stata assoggettata a profonda revisione critica, muovendo da approcci diversi ma pervenendo ad una sostanziale ridefinizione dei suoi confini e, con essi, dello stesso ruolo del giudice. E così, si è diffusamente posta in luce la dimensione delle c.d. precomprensioni dell’interprete, ovvero l’opportunità di riletture “antagoniste” della norma in nome di esigenze di politica del diritto, nonché la natura infinitamente significante dei testi, anche normativi (c.d. decostruttivismo). L’esito comune di tali ricostruzioni critiche risiede nel disvelamento della natura necessariamente incompleta delle scelte normative nonché nella rivalutazione del ruolo del giudice ed in genere del giurista, chiamato a colmare “lo spazio tropico tra gli enunciati, per loro struttura rari”[94].

In questo orizzonte ricostruttivo, l’analisi economica del diritto ben può evidentemente assumere il ruolo, oltre che di strumento di analisi critica delle fonti e di indice rivelatore di eventuali lacune nel sistema, di criterio di scelta tra le diverse possibili interpretazioni del testo normativo.

Del resto, la dottrina più attenta[95] ha sostanzialmente ricondotto l’ermeneusi giuseconomica al genus dell’argomentazione orientata alle conseguenze[96], criterio interpretativo tradizionalmente analizzato[97] ed applicato anche nei sistemi di civil law. In particolare, si è rilevato, l’approccio interpretativo orientato alle conseguenze inevitabilmente ricomprende ed elabora, in un’ottica post-positivistica, dati di conoscenza tratti dall’evidenza empirica ovvero acquisizioni del sapere umano, con particolare riferimento alle scienze economico-sociali. Quanto alle ragioni del progressivo affermarsi di tale criterio interpretativo, si è acutamente richiamata, per un verso, l’esigenza, in una società caratterizzata da pluralismo etico, di giustificare le scelte assunte su basi oggettive, nonché il profondo mutamento dei rapporti tra giurisprudenza e legislazione, che frequentemente riserva al giudice, soprattutto mediante l’impiego di clausole generali, ampi margini di apprezzamento discrezionale, funzionali all’adeguamento della regola iuris alle peculiarità della fattispecie concreta.

Con particolare riferimento al nostro ordinamento, tale criterio rinviene in via generale il proprio fondamento normativo nell’articolo 12 delle preleggi, e precisamente sia nel canone logico-sistematico che in quello teleologico. Per giunta, per quanto concerne la responsabilità amministrativa, il metodo gius-economico si sostanza in un’interpretazione costituzionalmente orientata del dato normativo alla luce del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

Peraltro, a fronte delle critiche di matrice “iperpositivista”, la dottrina ha acutamente sottolineato come la interpretazione conseguenzialista sia inevitabilmente assoggettata a puntuali regole di metodo e limiti normativi. Tali regole conformativo-metodologiche si traducono nell’esigenza di rigore scientifico nell’analisi dell’evidenza empirica, nonché nella necessità di contemperare le esigenze di economicità con le ragioni di giustizia sociale e dei diritti individuali. Quanto ai limiti di diritto positivo, l’affermazione si sostanzia nell’ammissibilità del criterio anche in funzione correttiva, ma rimandendo ferma l’impossibilità di attribuire al testo significati incompatibili con la sua struttura linguistica.

Pur a fronte della piena legittimità dell’interpretazione giuseconomica e nonostante le sue potenzialmente feconde inferenze sul benessere collettivo, deve con rammarico prendersi atto della sostanziale “freddezza” della giurisprudenza italiana rispetto alle ragioni del metodo. Si è soliti, invero, citare un decisum[98] della corte d’appello di Roma in materia di obblighi di protezione verso terzi nascenti da contratto di portierato, nonché una pronunzia[99] della Corte di Cassazione in materia di tutela aquiliana del credito; ad esse può aggiungersi la sentenza della Corte Costituzionale n. 271 del 1998, diffusamente esaminata nel presente contributo.

Quanto alle ragioni di questa eccessiva “prudenza” delle Corti italiane, ma anche di gran parte della dottrina, può essere utile richiamare, in chiave dialettica, una recente riflessione dei Rodolfo Sacco: “In Italia una pattuglia di giuristi fra i più preparati è orientata a favore del ricorso all’analisi economica. Fuori dalla loro cerchia, il metodo lascia freddi o viene frainteso. Taluni prendono come alibi la loro impressione che esso anteponga i valori patrimoniali agli altri valori, e lo stigmatizzano a questo titolo. Altri se ne tengono alla larga, messi in allarme dal suo argomentare rigoroso e formalizzato (o addirittura matematico), cui verrà preferita, perché conforme alle esigenze del pensiero italiano, una logica riluttanza alla quantificazione, più legata allo stato d’animo, orientata alla furbizia argomentativa e debitrice di sé alla commozione moralistica e alla teatralità”[100].