L’esclusività della giurisdizione erariale e

l’azione civile di danno in sede penale *.

di Fulvio Longavita, magistrato della Corte dei conti

 

Negli anni “90, come noto, la giurisdizione della Corte dei conti ha avuto una discreta espansione, dovuta, soprattutto, agli interventi legislativi che hanno rimosso alcuni dei limiti storici all’ambito proprio di tale giurisdizione come, ad esempio, quello relativo all’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti di tutte le ipotesi di danno degli amministratori e dipendenti degli enti locali (ex art. 58 della l. n°142/1990) e quello relativo all’assoggettamento alla medesima giurisdizione delle fattispecie di danno realizzate da un dipendente appartenente ad un ente diverso da quello danneggiato (ex art. 1, comma 4, della l. n°20/1994).

Ad una simile espansione è poi corrisposta, sul piano giurisprudenziale, la recente tendenza delle Sezioni Unite della Cassazione di correlare la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità alla “natura del soggetto passivo”, ovvero alla “natura -pubblica o privata- delle risorse finanziarie di cui esso si avvale”, prescindendo dal “modus agendi” e dalle formule organizzatorie adottate, siano esse quelle dell’ente pubblico economico, ovvero dell’azienda speciale, ovvero ancora della società per azioni a prevalente capitale pubblico (v., Cass. SS. UU. n°1967/ 2003 e, in termini, Id. n°3351 e n°3899 del 2004).

Il nuovo orientamento della Suprema Corte si è basato sull’idea che la giurisdizione venisse ormai distribuita anche per “blocchi di materia”.

Secondo la Cassazione, così come il legislatore aveva riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle materie indicate dal d.leg.vo n°80/1998 e della l. n°205/2000, allo stesso modo doveva ritenersi attribuito alla Corte dei conti tutta la materia della responsabilità amministrativa, “sia pure attraverso un iter non altrettanto organico, ma al fine di dare concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell’art. 103 della costituzione, alla stregua del quale le norme ordinarie sopra indicate devono essere interpretate” (v. pagg. 32 e 33 della precitata sent. n°1967/2003)

Una simile idea, effettivamente riscontrabile nelle citate disposizioni legislative, è però entrata –ancor più di recente– fatalmente in crisi, come principio generale, in relazione alle sentenze della Corte Costituzionale n.°204 e n°281 del luglio 2004, con cui sono stati dichiarati illegittimi il d.leg.vo n°80/1998 e la l. n°205/2000 proprio là dove avevano attribuito la “materia dei pubblici servizi” e quella della “edilizia ed urbanistica” alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Il vulnus , nei casi esaminati, è stato individuato nella prevalenza accordata dal legislatore ordinario al criterio della distribuzione della giurisdizione ratione materia, a scapito di quello costituzionalizzato della distribuzione in base alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte in ciascuna materia, ex l. n°2248/1865, all. E, recepito dall’art. 103, comma 1, della carta costituzionale.

E’ peraltro evidente che una simile declaratoria di incostituzionalità ha riflessi solo per la giurisdizione del Giudice Amministrativo e non anche per quella della Corte dei conti, essendo quest’ultima determinata proprio ratione materia (ex art. 103, comma 2, cost.) ; per essa, dunque, restano pienamente valide le considerazioni e le “aperture” della Suprema Corte verso una giurisdizione sempre più ampia .

In ogni caso, un sistema articolato di distribuzione della giurisdizione tra più giudici comporta, quale suo naturale corollario, il carattere esclusivo dell’attribuzione stessa, ex art. 25, comma 1, cost. .

In questo senso, e con riferimento alla Corte dei conti, sono davvero numerose le pronunce della Corte regolatrice che hanno riservato al giudice erariale la cognizione di cause intentate innanzi al giudice ordinario, per il risarcimento di danni provocati alla P.A. da propri dipendenti, nell’espletamento di compiti istituzionali ed in violazione dei relativi doveri di servizio.

In alcuni casi, anzi, la suprema Corte è giunta ad affermare chiaramente che, laddove la Corte dei conti ha giurisdizione, “costituisce principio pacifico che la (stessa) è esclusiva, nel senso che (la Corte) è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione, (così) che va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario” [1].

Una così puntuale affermazione di esclusività della giurisdizione della Corte dei conti “nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”, ex art. 103, comma 2, cost., tuttavia, andrebbe armonizzata con la possibilità –da sempre ammessa– che la P.A. persegua essa stessa, direttamente, le proprie ragioni risarcitorie per i danni che le derivano da reati (commessi da propri dipendenti), mediante la costituzione di parte civile nel relativo processo penale.

Il fenomeno, spesso, dà luogo alla contemporanea pendenza di due giudizi per la medesima fattispecie di responsabilità: uno in sede penale e l’altro innanzi alla Corte dei conti, (sistema del c.d. “doppio binario”), che procedono separatamente ed in maniera del tutto indipendente, con il solo punto di raccordo negativo di non risarcire due volte il medesimo danno nella sua integralità.

Il problema è stato solitamente affrontato sotto il profilo (eminentemente processuale) della litispendenza (ex art. 39 cpc), in relazione al tentativo –pressoché sistematico– dei convenuti innanzi alla Corte dei conti di paralizzare, mediante apposita eccezione di litispendenza appunto, l’azione della Procura erariale, nei casi (che poi costituiscono l’ipotesi normale) in cui la danneggiata Amministrazione aveva già fatto valere le sue ragioni risarcitorie in sede penale ed il relativo processo non si era ancora concluso.

Più raramente, invece, il problema è stato affrontato in termini di giurisdizione.

Tuttavia, tanto che lo si sia affrontato in termini di litispendenza, quanto che lo si sia affrontato in termini di giurisdizione, si è comunque venuto a consolidare un indirizzo negativo, che esclude la sussistenza sia dell’una (litispendenza) che dell’altra (questione di giurisdizione), precisandosi –quanto a quest’ultima– che il sistema della “doppia tutela” erariale (in sede penale ed innanzi al giudice contabile), “non attiene alla giurisdizione della Corte dei conti, ma alla proponibilità innanzi ad essa dell’azione di responsabilità” (v. Cass. SS.UU. n°822/1999).

L’orientamento in questione, si è inserito nel solco della sentenza della Corte Costituzionale n°773/1988, che ha sostanzialmente negato il carattere dell’esclusività alla giurisdizione della Corte dei conti nella materia della responsabilità amministrativa correlata a reati.

Tanto nel dichiarato intento di non privare “l’Amministrazione di fondamentali facoltà processuali spettanti alla parte civile” ed “il giudice (penale) del potere di acquisire elementi rilevanti ai fini della determinazione della pena”, in un contesto di sospensione necessaria del giudizio di responsabilità amministrativa, imposta dalla allora operante pregiudiziale penale, prevista dall’art. 3 del codice di procedura penale del 1930 ; e ciò, ovviamente, al fine di non porre “l’Amministrazione medesima in una condizione ingiustificatamente deteriore, rispetto a quella di ogni altro soggetto” (v. la richiamata sent. n°773/1988).

E’ evidente che il presupposto implicito, ma abbastanza chiaro, della riferita pronuncia è costituito dall’identità di disciplina (allora esistente) della responsabilità erariale, da un lato, e di quella civile, dall’altro, perché solo così si può davvero porre un problema di disparità di trattamento tra P.A. ed “ogni altro soggetto”, impensabile in caso di disciplina diversificata delle due forme di responsabilità.

D’altro canto, la stessa Corte Costituzionale non ha mancato di soffermarsi, nella ripetuta sentenza, su alcuni punti differenziali delle due forme di responsabilità in comparazione, come quello del “potere riduttivo”, per inferirne una sostanziale marginalità, ai fini del rispetto della “regola costituzionale dell’eguaglianza”.

Tale era il quadro normativo e giurisprudenziale sui rapporti tra la costituzione di parte civile della P.A. in sede penale e l’azione erariale di danno innanzi alla Corte dei conti quando sono intervenute le leggi nn.19-20 del 1994 e la l. n°639/1996, che hanno riformato la responsabilità amministrativo-contabile, dando luogo ad “una nuova conformazione dell’istituto della responsabilità (stessa), secondo linee volte, tra l’altro, ad accentuar(n)e i profili sanzionatori, rispetto a quelli risarcitori” (cfr. Corte Cost. sent. n°453/1998) ed a valorizzarne la funzione di “deterrenza”, rispetto a quella restitutoria (cfr. Corte Cost. sent. n°371/1998).

Trattasi, in realtà, di modifiche che hanno riguardato i profili sostanziali [2] e processuali[3] della responsabilità amministrativa e che hanno portato ad una trasformazione tale della stessa da indurre parte della dottrina a ridiscutere il problema della esclusività della giurisdizione della Corte dei conti [4], fino a giungere –da parte di alcuni autori– a ritenere “un grave elemento di irrazionalità” la concorrente giurisdizione del giudice ordinario nei casi di responsabilità amministrativa derivante da reati [5].

L’idea nuova, che si sta facendo strada nella dottrina, è che “dopo la riforma degli anni novanta, la responsabilità degli agenti pubblici nei confronti dell’Amministrazione può essere costruita soltanto come responsabilità amministrativa, disciplinata in modo profondamente diverso rispetto alla responsabilità civile e dotata di un suo statuto di diritto sostanziale” e, in relazione a ciò, “il giudice ordinario, conoscendo della responsabilità di agenti pubblici, non può che trattarla come responsabilità amministrativa, (atteso che) trattarla come responsabilità civile sarebbe violare la disciplina sostanziale della responsabilità tra agenti ed Amministrazione” [6] .

In alternativa, secondo la stessa dottrina, il giudice ordinario potrebbe pervenire al mero “accertamento della responsabilità, mentre l’an ed il quantum  dovrebbero essere riservati alla Corte dei conti” .

Quest’ultima soluzione (declaratoria di responsabilità a cura del giudice penale ed accertamento dell’an e del quantum debeatur alla Corte dei conti), che sul piano normativo potrebbe trovare un sua base giustificativa nell’art. 538, comma 2, cpp [7], si avvicina molto a quella a suo tempo prospettata dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Sicilia con l’ordinanza di remissione della questione di costituzionalità definita con la ricordata sent. n°773/1988 della Corte Costituzionale, sebbene poggi su argomenti nuovi, inimmaginabili al tempo in cui sono state adottate la citata ordinanza di remissione e la relativa, menzionata sentenza.

E’ innegabile, infatti, che alla base della nuova prospettazione della (vecchia) soluzione si rinvengono elementi di tutela della posizione del danneggiante, sotto il profilo dell’interesse che ha il medesimo ad essere giudicato esclusivamente in base alle nuove e (per lui) più garantiste regole della responsabilità amministrativo-contabile.

Al contrario, nella sentenza della Corte Costituzionale del 1988, si rinvengono elementi di opposta tutela, ossia elementi di tutela della posizione dell’Amministrazione, sotto il profilo dell’interesse che la medesima ha, a volte, di costituirsi parte civile, così da ottenere in quella sede una pronuncia satisfattiva .

Una eco del nuovo dibattito dottrinario sembra potersi cogliere nella sentenza della Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Lombardia n°1198/2003, che ha negato alla costituzione di parte civile nel processo penale della danneggiata Amministrazione l’efficacia di interrompere il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile della Procura erariale; tanto in relazione al carattere esclusivo di tale azione, intestata alla Procura medesima [8].

Sul piano normativo, invece, parte della dottrina ha individuato una forte indicazione nel senso dell’autonomia (ma non dell’esclusività) dell’azione contabile, rispetto a quella civile di danno, nelle disposizioni che impongono al Pubblico Ministero che “esercita l’azione penale per un reato che ha cagionato un danno per l’erario” di informare il “Procuratore Generale presso la Corte dei conti, dando notizia della imputazione” (ex art. 129 delle norme di attuaz. del nuovo c.p.p.), oltre che in quelle che prevedono la comunicazione della sentenza penale irrevocabile di condanna al Procuratore Regionale competente, affinché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del dipendente condannato (ex art. 7 della l. n°97/2001)[9].

Il problema dei rapporti tra l’azione civile in sede penale e l’azione erariale innanzi alla Corte dei conti può dunque dirsi oggi, più che mai, (ri)aperto.

Esso però, ed è questo un punto centrale per affrontare il problema stesso, postula l’identità delle pretese risarcitorie attivate in sede penale ed innanzi al Giudice erariale ; pretese che, perciò, devono riguardare il medesimo danno, ossia la medesima lesione al medesimo bene-valore tutelato dall’ordinamento, provocato da un pubblico dipendente in violazione dei suoi doveri di servizio.

Conseguentemente, e volendo esemplificativamente soffermarsi sul caso che più frequentemente impegna i giudici, e cioè quello del “danno all’immagine”, è necessario ben analizzare la pretesa in concreto fatta valere, dovendosi nettamente distinguere il danno all’immagine che deriva dalla lesione del bene identificativo dell’Ente pubblico, dal danno all’immagine che deriva dalla lesione del bene identificativo dell’esercizio corretto ed imparziale delle pubbliche funzioni, essenziale –quest’ultimo, più che il primo– per l’esistenza stessa della P.A. .

La prima lesione, infatti, può avvenire ad opera di chiunque [10], e dà luogo sempre e comunque ad una normale ipotesi di responsabilità aquiliana (ex art. 2043 c.c.), che resta tale anche se il danneggiante è un pubblico dipendente.

La seconda, invece, può avvenire solo ad opera del dipendente pubblico [11] che, esercitando in maniera illecita e penalmente rilevante le funzioni affidategli, lede l’immagine ed il prestigio dell’ Amministrazione, con grave compromissione di quel rapporto di totale affidamento che unisce gli amministrati all’Amministrazione e che solo giustifica una entificazione pubblica diversificata da quella privata, per la peculiare capacità giuridica e d’agire di cui essa è dotata e, dunque, per la peculiare natura dei poteri esercitati.

In questo secondo caso è evidente che le valutazioni del danno, ossia dell’entità delle “spese necessarie al ripristino del bene giuridico leso”, e quindi dell’immagine pubblica, non può che spettare alla Corte dei conti (ex SS.UU. della Cassazione n°5668/1997 e n°744/ 1999), “nel chiaro –sebbene inespresso presupposto – che la Corte dei conti è giudice naturale dell’analisi e valutazione dei costi dell’attività amministrativa e, dunque, anche di quella occorrente per il ripristino dell’immagine pubblica, ex art. 25 Cost.” [12].

 

                                               Fulvio Maria Longavita