APPUNTI SULL’EVOLUZIONE DELLA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA

 

1)                         L’espansione della responsabilità amministrativa.

 

La giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti ha conosciuto negli ultimi anni, e per varie ragioni, una rilevante espansione.

I) Un aumento delle istruttorie e dei giudizi di responsabilità è in primo luogo derivato dall’istituzione di Sezioni e Procure in ogni regione: il decentramento attuato con il d.l. n. 152 del 1991 convertito nella legge n. 203 del 1991 e poi, soprattutto, con il d.l. n. 453 del 1993 convertito nella legge n. 19 del 1994 ha infatti comportato, per la sola presenza sul territorio di un procuratore regionale, un consistente aumento delle denunce di danno. Questa maggiore “vicinanza” era d’altra parte proprio una delle risposte del legislatore a fronte di gravi fenomeni di infiltrazioni della criminalità organizzata e comunque di illeciti e abusi nelle opere, nelle forniture e nei servizi pubblici.[1]

II) Con l’art. 1 comma 4 della legge n. 20 del 1994, modificato dall’art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 convertito nella legge n. 639 del 1996, è stato inoltre stabilito che sono soggetti alla responsabilità amministrativa gli “amministratori e dipendenti pubblici” - si tratta in linea di principio di tutti gli “amministratori e dipendenti pubblici”[2] - “anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza".[3]

III) In seguito, l’attenzione del legislatore alla responsabilità amministrativa è stata confermata da altre disposizioni. La legge n. 89 del 2001 ha infatti previsto che i decreti della Corte di Appello che dispongono un’equa riparazione per violazione del termine ragionevole del processo sono trasmessi al Procuratore generale della Corte dei conti al fine di un’eventuale azione di responsabilità (art. 5). Inoltre, la legge n. 97 del 2001 ha stabilito che la sentenza di condanna per delitti contro la pubblica amministrazione “commessi a fini patrimoniali” è trasmessa “al procuratore generale della Corte dei conti, che procede ad accertamenti patrimoniali a carico del condannato” (art. 6), mentre la sentenza irrevocabile di condanna è trasmessa “al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova entro trenta giorni l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato” (art. 7).[4] Infine, la legge n. 289 del 2002 ha disposto che è “causa di responsabilità amministrativa” la stipulazione di contratti per forniture o appalti di servizi di valore superiore a 50.000 euro in violazione delle procedure di gara previste dalla normativa comunitaria ovvero dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP s.p.a. (art. 24) e ha altresì previsto una sanzione pecuniaria rapportata all’indennità di carica per gli amministratori degli enti territoriali che ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento (art. 25).[5]

IV) Una spinta all’espansione della responsabilità amministrativa è derivata anche dalla individuazione da parte della giurisprudenza di “nuove” figure di danno:[6] il danno patrimoniale subito da un’amministrazione pubblica in conseguenza del pagamento di una “tangente” ad un amministratore o dipendente;[7] il danno all’immagine della persona giuridica pubblica, oggetto di valutazione sotto l'aspetto delle spese necessarie per il ripristino del bene giuridico leso;[8] il danno da disservizio, per il mancato raggiungimento dell’utilità che si prevede di ricavare dall’investimento di risorse e dall’impiego di una coerente struttura organizzativa; il danno da perdita di chance, risarcibile diminuendo il vantaggio economico in astratto realizzabile in misura proporzionale al grado di possibilità di conseguire il vantaggio stesso.

Un’ulteriore espansione della giurisdizione della Corte dei conti appare poi possibile come effetto indiretto dell’affermazione, a seguito della nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500 del 1999 e poi dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000, della risarcibilità degli interessi legittimi.

V) Un ampliamento dell’ambito della responsabilità amministrativa è stato infine attuato dalla Corte di cassazione, che modificando un precedente indirizzo ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti anche sulle responsabilità per danni patrimoniali causati da amministratori di enti pubblici economici, per i fatti successivi all’entrata in vigore della legge n. 20 del 1994. La nota ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 19667 del 2003 si è infatti richiamata al processo di “privatizzazione” della pubblica amministrazione, sia nelle forme organizzative che nei modi di gestione; ha affermato che l'apparato pubblico svolge "attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un'attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”; ha ritenuto che “il discrimen tra le due giurisdizioni”, della Corte dei conti e del giudice ordinario, vada in definitiva individuato “unicamente nella qualità del soggetto passivo e, pertanto, nella natura - pubblica o privata - delle risorse finanziarie di cui esso si avvale”. [9]

Con sentenza n. 3899 del 2004, la Cassazione ha poi riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti anche nei confronti di un amministratore di una “società per azioni con capitale detenuto in misura assolutamente maggioritaria” da un comune.[10]

 

2) Le critiche alla  responsabilità amministrativa.

 

I fenomeni evidenziati - ovverosia l’aumento delle istruttorie e dei giudizi per effetto del decentramento della giurisdizione, l’ampliamento per via legislativa o giurisprudenziale dell’ambito soggettivo e oggettivo della responsabilità amministrativa, la definizione di nuove forme di collegamento tra la magistratura penale e quella contabile, la previsione di specifiche ipotesi di responsabilità amministrativa - sembrano confermare che la giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti risponde ad una reale esigenza di un corretto utilizzo delle non illimitate risorse pubbliche affidate all’azione amministrativa.

Nel contempo, non sono mancate rilevanti critiche, riserve o almeno proposte di ridefinizione dell’attuale sistema normativo.

I) Senza pretese di completezza, può essere ricordato che subito dopo la riforma degli anni 1994-1996 era stata temuta l’instaurazione, “come contrappeso alla riduzione dei controlli preventivi”, di “un collegamento più pregnante tra attività di controllo e giurisdizione sulla responsabilità”, teso a “trasformare il giudizio sulla responsabilità nella sanzione del controllo negativo.[11]

II) E’ stato inoltre rilevato che la difficoltà di conseguire congrui risarcimenti rende problematica una soddisfacente “funzione riparatoria”. Nel contempo, la prospettiva di gravose “condanne risarcitorie potenzialmente smisurate” potrebbe comportare un diffuso ricorso a costose coperture assicurative, con conseguenti richieste di aumenti retributivi e relativo aggravio per la finanza pubblica.[12] E comunque, di fronte alla “compresenza e conflittualità dei due modelli di razionalità legale ed economica”, la ricerca di congrui risultati amministrativi sarebbe inevitabilmente disincentivata dalla possibilità che ogni violazione giuridica comporti in caso di danno erariale una responsabilità amministrativa.[13]

III) Qualora poi si volesse riconoscere alla responsabilità amministrativa una natura meramente sanzionatoria, occorrerebbe invece, è stato affermato, “una piena previsione nella fattispecie legale”, laddove al giudice contabile è attribuita una discrezionalità indubbiamente molto ampia nella concreta quantificazione dell’eventuale condanna.[14]

IV) Altri hanno contestato non tanto la previsione di una responsabilità “speciale”, quanto piuttosto il suo affidamento ad un giudice “speciale” come la Corte dei conti.[15] E sul punto, va ovviamente ricordato il non remoto progetto di riforma costituzionale che comportava una radicale revisione della materia.[16]

V) Meno drasticamente, è stato anche affermato che la Corte dei conti è pur sempre chiamata ad applicare istituti giuridici di carattere generale, per cui sarebbe indispensabile almeno l’opera di nomofilachia della Corte di cassazione.[17]

VI) Una rilevante incongruenza del sistema è stata poi rilevata nel fatto che per i medesimi fatti e nei confronti della stessa amministrazione pubblica la responsabilità viene ad assumere i caratteri della responsabilità amministrativa (limitazione ai casi di colpa grave, possibilità di una riduzione dell’addebito, intrasmissibilità agli eredi etc.) se viene conosciuta dalla Corte dei conti e quelli invece della comune responsabilità civile se a conoscerne è il giudice ordinario, in sede civile o penale.[18] Inoltre, è stato rilevato che la possibilità per l’amministrazione di far valere nei confronti dei propri agenti il diritto al risarcimento dei danni derivanti da reato mediante la costituzione di parte civile nel processo penale - una possibilità a suo tempo espressamente confermata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 773 del 1988 - comporta in concreto la possibilità della contemporanea pendenza di due giudizi, “che procedono separatamente ed in maniera del tutto indipendente, con il solo punto di raccordo negativo di non risarcire due volte il medesimo danno nella sua integralità”.[19]

VII) La riforma dell’art. 111 della Costituzione ha inoltre richiamato l’attenzione sulla dubbia compatibilità di vari aspetti del processo contabile con i principi del c.d. giusto processo:[20] la previsione di un’istruttoria preliminare del pubblico ministero cui non partecipa se non in extremis e limitatamente il possibile convenuto;[21] la mancanza per le decisioni di archiviazione del pubblico ministero di un contenuto formale e soprattutto della sottoposizione al “vaglio di un giudice terzo e imparziale”;[22] la preminenza delle prove documentali, peraltro in genere provenienti dalla stessa pubblica amministrazione;[23] il tradizionale riconoscimento al giudice di poteri (la c.d. sindacatorietà) contrastanti con un’effettiva posizione di terzietà;[24] un’eccessiva regolazione del processo ad opera della “fonte giurisprudenziale” in ragione “dell’obsolescenza della relativa disciplina, nonché dell’opinabilità del criterio di compatibilità, in base al quale la normativa del processo civile riesce applicabile al processo contabile”.[25]

VIII) E’ stato anche rilevato che per l’art. 3 comma 2 bis della legge n. 639 del 1996 la parte privata ha diritto al rimborso delle spese di giudizio in caso di definitivo proscioglimento, ma non risulta parimenti tutelata di fronte a domande giudiziali che non vadano a “buon fine” per carenza di giurisdizione o per prescrizione, per un sequestro cui non segue una condanna etc.[26] E comunque, quando il cittadino è convenuto in giudizio senza fondate ragioni, anche una sentenza che rigetti la domanda giudiziale non elimina la sensazione di “un sopruso, un affronto, una ignominia, spesso irreparabile”.[27]

IX) E’ stato altresì ravvisato un progressivo “svuotamento della responsabilità amministrativa”, da una parte perché “la materia dell’ordinamento delle amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali” rientrerebbe nella “competenza legislativa delle Regioni”, dall’altra perché il rapporto di servizio, tradizionale presupposto della responsabilità in esame, risulterebbe recessivo nell’attuale evoluzione dei moduli organizzativi delle pubbliche amministrazioni.[28]

X) Infine, è stata evidenziata l’opportunità di “una valutazione complessiva della efficienza dello strumento: si tratta di mettere a confronto il numero delle azioni con quello delle condanne, l’ammontare dei danni richiesti con quello dei danni liquidati, quest’ultimo con le somme effettivamente recuperate all’erario e con l’ammontare delle spese liquidate alle amministrazioni in favore dei convenuti vittoriosi”.[29]

 

3) L’attualità del giudizio di responsabilità amministrativa.

 

 E’ noto che se pure il sistema vigente fa tuttora riferimento al “risarcimento del danno” (art. 1 comma 2 della legge n. 20 del 1994), i caratteri speciali della responsabilità in esame sono stati accentuati dalle leggi n. 20 del 1994 e n. 639 del 1996: al tradizionale potere riduttivo dell’addebito (artt. 83 del r.d. n. 2440 del 1923, art. 52 del r.d. n. 1214 del 1934, art. 19 del d.P.R. n. 3 del 1957), si sono infatti aggiunte la previsione del carattere “personale” della responsabilità e la sua normale intrasmissibilità agli eredi, la limitazione  della responsabilità ai casi di dolo o colpa grave, l’esclusione della solidarietà quando il fatto illecito è imputabile a più persone e manchi dolo o illecito arricchimento.

In tal modo, sono venute maggiormente in rilievo, accanto alla funzione risarcitoria o compensativa, una funzione meramente sanzionatoria e altresì una valenza preventiva o di deterrenza.[30]

Queste varie finalità della responsabilità (risarcimento, sanzione, prevenzione) sono poi perseguite nell’interesse dell’ente pubblico “danneggiato”, ma anche e soprattutto per la tutela di un “superiore interesse pubblico” all’integrità delle risorse pubbliche e alla correttezza dell’azione amministrativa.[31]

La presenza di un interesse di carattere generale e indisponibile esclude poi che l’esercizio dell’azione di responsabilità possa “rimanere affidato, a rischio di un totale difetto di iniziativa, alle stesse persone fisiche che in qualità di pubblici amministratori hanno cagionato l’evento dannoso o che comunque versino in diretti rapporti di lavoro o collaborazione con i responsabili”,[32] e spiega in definitiva l’attribuzione dell’azione di responsabilità, in via esclusiva, ad un pubblico ministero indipendente e imparziale.[33]

Orbene, se questa è, in estrema sintesi, la “logica” della responsabilità amministrativa, sembra indubbio che il giudizio davanti alla Corte dei conti mantenga una viva attualità. Infatti, un corretto utilizzo delle limitate risorse pubbliche costituisce un’esigenza sempre più stringente. Ed è anche noto che ove è mancata la giurisdizione contabile - per la maggior parte dei danni verificatisi presso gli enti locali prima della legge di riforma n. 142 del 1990, per gli enti pubblici economici prima del recente revirement giurisprudenziale etc. - ne è risultata una “sostanziale esenzione dalla giurisdizione”.[34]

 

Questa necessità del giudizio di responsabilità amministrativa non viene poi meno a causa del crescente affidamento a terzi, da parte delle amministrazioni pubbliche, dell’espletamento di funzioni e servizi pubblici.

La giurisprudenza della Cassazione ha infatti chiarito che il “rapporto di servizio”, necessario presupposto processuale della giurisdizione della Corte dei conti, sussiste ogni volta che vi sia una “relazione funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno” - persona fisica o anche giuridica - “nell’iter procedimentale dell’ente pubblico, come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo”.[35] Come può notarsi, si tratta di una nozione di per sé assai ampia, che tende ad estendere l’ambito del “rapporto” in questione.

Inoltre, può essere rilevato che proprio nei confronti di persone giuridiche, cui sia stato affidato da un’amministrazione pubblica l’espletamento di una funzione o di un servizio pubblico, la responsabilità amministrativa potrà presentare una maggiore incisività, in ragione di una capacità risarcitoria spesso maggiore di quella che possono in concreto avere singoli amministratori o dipendenti  pubblici.

In definitiva, la crescente “esternalizzazione” di attività pubbliche non sembra comportare affatto uno “svuotamento” della responsabilità amministrativa e presenta invece,  per la responsabilità amministrativa, nuove interessanti prospettive.

 

In relazione poi agli effetti dell’evoluzione della forma di Stato sulla giurisdizione della Corte dei conti, va rilevato che la sentenza della Corte costituzionale n. 345 del 2004 ha chiarito che “nella disciplina generale della responsabilità amministrativa i profili sostanziali sono strettamente intrecciati con i poteri che la legge attribuisce al giudice chiamato ad accertarla” - a titolo esemplificativo viene espressamente richiamato il c.d. potere riduttivo dell’addebito - per cui “la potestà legislativa residuale delle regioni a statuto ordinario in materia di ordinamento dei propri uffici (art. 117 comma 4 della Costituzione), se può esplicarsi nel senso di disciplinare il rapporto di impiego o di servizio dei propri dipendenti, prevedendo obblighi la cui violazione comporti responsabilità amministrativa, non può tuttavia incidere sul regime della stessa”.[36]

In definitiva, anche nell’attuale fase di trasformazione dei rapporti tra Stato e le autonomie territoriali, e contrariamente a quanto è stato ipotizzato, il giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei conti, secondo principi unitari, appare come un imprescindibile momento di garanzia.

 

4) La nozione di danno.

 

Ormai superata una tendenza della giurisprudenza a configurare la Corte dei conti come giudice di interessi meramente collettivi o diffusi,[37] viene generalmente affermato che le disposizioni sul danno risarcibile davanti al giudice contabile costituiscono comunque “norme in bianco,” che si completano con altre norme che riconoscono interessi di carattere generale riferendoli ad una pubblica amministrazione.[38]

Orbene, anche quando tali interessi hanno natura non direttamente patrimoniale, la loro lesione comporta un risarcimento che in concreto va sempre commisurato all’entità del pregiudizio patrimoniale riflesso subito dall’amministrazione, nelle due forme tradizionali del danno emergente e del lucro cessante. [39]

In quest’ottica, il danno da disservizio è certamente dato dalla lesione di un interesse che non ha natura direttamente patrimoniale - l’interesse al buon andamento dell’azione amministrativa - ma il suo risarcimento comprende in concreto solo specifiche lesioni patrimoniali, subite dall’amministrazione per la vanificazione di remunerazioni al personale o di altri costi amministrativi in conseguenza dell’illecito o per l’acquisizione di minori entrate in conseguenza del disservizio creato. Similmente, la lesione del diritto all’immagine - bene indubbiamente immateriale - comporta in concreto il risarcimento solo delle maggiori spese per il ripristino del bene giuridico leso o delle minori entrate conseguenti al discredito subito dall’amministrazione.

Al più può ammettersi, e sembra in realtà proprio questo l’aspetto di maggiore novità della tematica, la risarcibilità di pregiudizi patrimoniali futuri,[40] purché ragionevolmente certi (non meramente ipotetici) in quanto adeguatamente provati.[41]

D’altra parte, solo in tal modo, cioè ancorando il risarcimento a specifiche e concrete conseguenze patrimoniali pregiudizievoli, già subite o al massimo in itinere, appare possibile superare alcune ragionevoli critiche.

Sul danno all’immagine, ad esempio, è stato sottolineato come, “ragionando in astratto, ogni fattispecie di responsabilità amministrativa potrebbe essere considerata lesiva della reputazione di un ente pubblico, soprattutto a seguito della limitazione della stessa alle sole, più gravi, ipotesi di comportamenti caratterizzati da dolo o colpa grave”.[42] Similmente, sul danno da disservizio è stato osservato che “si rischia di sanzionare l’inefficacia o l’inefficienza dell’azione amministrativa, la cui sussistenza ed entità è suscettibile di variabile giudizio, in sé considerate, indipendentemente dalla dimostrazione di un danno concreto attuale”, e si rischia inoltre di operare “ingiustificate duplicazioni nel risarcimento”, poiché “ogni ipotesi di responsabilità amministrativa comporta, di solito, disfunzioni più o meno rilevanti che si ripercuotono sull’intera struttura amministrativa, con influenza negativa sui risultati preventivati, cioè un c.d. disservizio”.[43]

 

5) Il carattere esclusivo della giurisdizione della Corte dei conti.

 

Si è visto che una delle critiche alla responsabilità amministrativa ha per oggetto la possibilità che un unico fatto dannoso dia luogo a processi presso giudici diversi, secondo norme diverse.

Sul punto, va in primo luogo definitivamente chiarito che ove ne ricorrano i presupposti la pretesa dell’erario può essere fatta valere solo dinanzi al giudice contabile, e non anche davanti al giudice civile:[44] la possibilità di un cumulo di giudizi - ovviamente con esclusione di una duplicazione di risarcimenti - resta pertanto limitata al caso di costituzione di parte civile nel processo penale da parte dell’amministrazione danneggiata.

Orbene, è stato affermato che in questi casi il giudice penale dovrebbe pur sempre applicare la (più favorevole) “disciplina tipica della responsabilità amministrativa”, considerata come “un sottosistema chiuso ed esclusivo con regole sostanziali e processuali che non possono mutare in funzione del giudice adito”.[45] L’argomentazione appare interessante, ma va anche considerato che la commissione di un reato esclude, in linea di principio, la necessità di deroghe alle (più rigorose) norme comuni sul risarcimento dei danni.

Per altri, andrebbe invece valorizzata, a favore della giurisdizione del giudice contabile, la disposizione dell’art. 538 comma 2 c.p.p. secondo la quale “se pronuncia condanna dell’imputato, il giudice provvede altresì alla liquidazione del danno, salvo che sia prevista la competenza di altro giudice”.[46] La tesi appare in effetti legittimata dalla formulazione della disposizione, anche se va considerato che in concreto a volte il danno può essere agevolmente liquidato da parte dello stesso giudice penale, secondo le norme ordinarie ed evitando una duplicità di giudizi.

 

E’ stato evidenziato che il recente revirement della Cassazione sull’estensione della responsabilità amministrativa agli amministratori di enti pubblici economici e soprattutto di società a prevalente partecipazione pubblica[47] si presenta in contemporanea con l’entrata in vigore (dal 1°.1.2004) della riforma del diritto societario, disposta dal d.lgs. n. 6 del 2003 in attuazione della legge delega n. 366 del 2001, e comporta rilevanti problemi sul piano sistematico.[48]

In effetti, l’azione di responsabilità del pubblico ministero contabile nei confronti di amministratori di una società a partecipazione pubblica appare difficilmente assimilabile all’azione di responsabilità prevista dal nuovo art. 2393 c.c., che “è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea” e può essere anche oggetto di rinuncia o transazione,[49] e può essere invece avvicinata all’azione prevista dall’art. 2395 c.c. per il “risarcimento del danno spettante al singolo socio” danneggiato da “atti colposi o dolosi degli amministratori”.[50]

Orbene, è stato ritenuto “indubbio che nell’ipotesi in cui il socio danneggiato sia l’amministrazione o l’ente pubblico proprietario della quota totalitaria o maggioritaria del capitale azionario, la relativa azione risarcitoria, proprio in virtù del riparto stabilito dalla Cassazione, appare sottratta alla sfera di competenza dell’A.G.O. e rientrare invece nella giurisdizione della Corte dei conti”.[51] E la tesi appare in effetti condivisibile.

Peraltro, considerato che l’art. 1 della citata legge n. 366 del 2001 richiedeva tra l’altro “la definizione con chiarezza e precisione dei compiti e responsabilità degli organi sociali,” anche in questo caso l’esclusività dell’azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti andrebbe opportunamente chiarita.

 

6) La discrezionalità dell’azione amministrativa.

 

L’art. 1 comma 1 della legge n. 20 del 1994 modificato dal d.l. n. 543 del 1996 convertito nella legge n. 639 del 1996 stabilisce che “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni con dolo o con colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”: si tratta di una disposizione che persegue la stessa finalità della riforma (in senso restrittivo) del reato di abuso di ufficio attuata con la legge n. 234 del 1997 e appare in effetti fondamentale per l’equilibrio tra le varie finalità della responsabilità amministrativa sopra evidenziata.

Sul punto, la Cassazione, pur riconoscendo che l’esercizio di un potere discrezionale è espressione di una sfera di autonomia che il legislatore ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei conti, ha chiarito che il limite va comunque interpretato in correlazione con i principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa impliciti nell’art. 97 della Costituzione e formalizzati dalla legge n. 241 del 1990: la violazione di tali principi rileva pertanto anche nel giudizio di responsabilità amministrativa e il giudice contabile ha in definitiva il potere di "verificare la ragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione agli obiettivi perseguiti, dal momento che anche tale verifica è fondata su valutazioni di legittimità e non di mera opportunità."[52]

Questo indirizzo giurisprudenziale riconosce in effetti la possibilità di un incisivo sindacato sull’uso delle risorse pubbliche ma richiede anche, nell’attività delle procure e delle sezioni regionali del giudice contabile, attenzione e prudenza grandi: in concreto, per evitare un’invasione nel merito dell’azione amministrativa, l’irrazionalità deve risultare in qualche modo “palese”, secondo una valutazione “rigorosamente ex ante e non ex post”.[53]

Lo stesso criterio della “palese irragionevolezza” dovrebbe essere poi seguito, peraltro sulla base di un opportuno ampliamento della “cultura giudiziaria” dei magistrati contabili, nella valutazione delle scelte imprenditoriali (v. al capitolo precedente).

 

7) La discrezionalità nel giudice nella quantificazione della condanna.

 

Come si è visto, sono state formulate riserve sull’ampia discrezionalità di cui indubbiamente gode il giudice contabile, in virtù del tradizionale potere di riduzione dell’addebito, nella concreta quantificazione della condanna.

Orbene, va in primo luogo evidenziato che un limite massimo al risarcimento è già previsto e coincide ovviamente con l’intero importo del danno subito dall’amministrazione: quel che non è precisato è il limite minimo del risarcimento, che pertanto può anche essere determinato, come spesso avviene, in una piccola quota del danno effettivo. In definitiva, appare evidente che l’ampia discrezionalità si risolve in realtà in un beneficio per il convenuto.

Certo, in astratto potrebbe anche ipotizzarsi l’introduzione di limiti alla discrezionalità del giudice: ad esempio, potrebbero essere nel contempo fissati un ragionevole limite massimo (rapportato ai compensi percepiti dal danneggiante) e un congruo limite minimo (rapportato ad una significativa quota del danno).

Ma va tenuto presente che la Corte costituzionale ha già chiarito, con sentenza  n. 340 del 2001, che è inaccettabile “una riduzione predeterminata ed automatica della responsabilità amministrativa per colpa grave, sotto il profilo quantitativo patrimoniale” e con un aggancio ai compensi percepiti, “senza che possa soccorrere una valutazione sul comportamento complessivo e sulle funzioni effettivamente svolte, nella produzione del danno, in occasione della prestazione che ha dato luogo alla responsabilità”.

In definitiva, l’ampia discrezionalità del giudice contabile nella determinazione del danno addebitabile - che va comunque congruamente motivata - risponde a una reale esigenza di adeguamento della condanna alle particolarità delle concrete fattispecie.

 

8) L’istruttoria del pubblico ministero.

 

Il giudizio di responsabilità amministrativa è caratterizzato, come quello penale e in vista della tutela di interessi di carattere generale, dalla presenza di un pubblico ministero indipendente e imparziale.[54] La disciplina di riferimento è peraltro mutuata non dalla procedura penale, ma dalla procedura civile: è infatti alle “norme” e ai “termini della procedura civile” che rinvia il vigente art. 26 del r.d. n. 1038 del 1933.

Questo rinvio alla procedura civile ha poi certamente carattere di mera “sussidiarietà”, perché fa espressamente salve le norme particolari e derogatorie dell’ordinamento della Corte dei conti, ma sembra costituire, de iure condito, un imprescindibile parametro per qualsiasi valutazione su eventuali incompletezze o insufficienze del sistema.

E’ una constatazione che vale in primo luogo per l’istruttoria del pubblico ministero contabile che precede l’atto di citazione in giudizio.

Se infatti si raffronta l’istruttoria in questione con le indagini preliminari disciplinate dal codice di procedura penale, risulta certo scontata una valutazione di minor garantismo: basti considerare la mancanza, nel giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei conti, di una figura analoga al giudice per le indagini preliminari (art. 328 c.p.p.) e la mancanza del vaglio di un’udienza preliminare (art. 34 comma 2 bis c.p.p.), nonché l’assenza di una disposizione analoga a quella che prevede l’inutilizzabilità nel giudizio penale, in linea di principio, di “prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento” (art. 526 c.p.p.).[55]

Ma se invece si raffronta il processo contabile con il processo civile, non può non concludersi che rispetto a questo il giudizio di responsabilità amministrativa “offre una ulteriore garanzia”:[56] la previsione, prima ancora dell’instaurazione del giudizio, di un invito al “presunto responsabile del danno a depositare, entro un termine non inferiore a trenta giorni dalla notifica della comunicazione dell’invito, le proprie deduzioni ed eventuali documenti”, con possibilità di “chiedere di essere sentito personalmente” (art. 5 comma 1 del d.l. n. 453 del 1993 convertito nella legge n. 19 del 1994).

Si tratta in effetti di un istituto che assicura una maggiore completezza dell’istruttoria, ma costituisce anche “una garanzia del presunto responsabile, il quale può introdurre anteriormente all’inizio del giudizio elementi, fatti e documenti idonei ad indurre il Procuratore regionale a non emettere l’atto di citazione, a dimensionare diversamente la responsabilità, a chiamare in giudizio altri corresponsabili.”[57]

Resta poi fermo che “nella fase dibattimentale del giudizio” le prove raccolte dal pubblico ministero contabile vanno comunque “sottoposte al vaglio del giudice e che in tale sede è in linea di principio garantito il diritto del convenuto sia di contestare le prove addotte dal pubblico ministero contabile che di presentare le proprie prove a discarico”.[58]

Ovviamente, per raggiungere i fini cui è preordinato - un’anticipata difesa del possibile convenuto e nel contempo una maggiore completezza dell’istruttoria del pubblico ministero - l’applicazione dell’istituto dell’invito a dedurre deve rifuggire da possibili (e in concreto non infrequenti) interpretazioni formalistiche o riduttive:tra l’altro, andrebbe opportunamente chiarito che il pubblico ministero ha l’onere di indicare tutti gli elementi di prova di cui al momento dispone e che all’interessato deve essere assicurato l’accesso a tutti gli atti sui quali si fonda l’invito stesso.[59]

 

9) I poteri del collegio giudicante.

 

Le disposizioni tuttora vigenti prevedono che il collegio giudicante possa disporre di ufficio tutte le prove “che crederà del caso” (art. 15 del r.d. n. 1038 del 1933) e ammettere i “mezzi istruttori che ritenga necessari” (art. 73 del r.d. n. 1214 del 1934). [60] 

Orbene, non sembra potersi ritenere, come viene invece spesso affermato,[61] che questo autonomo potere di acquisizioni probatorie coincide con i poteri istruttori comunemente attribuiti al giudice civile: “salvi i casi previsti dalla legge” (ad esempio negli artt. 118, 213, 240, 241, 257, 258 c.p.c.), questi deve infatti “porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero” (art. 115 c.p.c.).

Potrebbe essere invece riconosciuta una certa affinità con i più ampi poteri istruttori d’ufficio previsti per il processo del lavoro (art. 421 c.p.c.) o anche per il processo amministrativo (la cui istruttoria è frammentariamente disciplinata dai rr.dd. n. 642 del 1907 e n. 1054 del 1924 e dalle leggi n. 1034 del 1971 e n. 205 del 2000).[62]

In ogni caso, i poteri istruttori d’ufficio del giudice contabile devono essere usati non per superare l’onere della prova che grava sull’attore, ma per valutare compiutamente la fondatezza di fatti da questi già dedotti in giudizio e per sopperire alle difficoltà probatorie della parte tendenzialmente più “debole” del processo: a differenza del pubblico ministero contabile, il convenuto non dispone infatti di poteri autoritativi nei confronti delle amministrazioni pubbliche e pertanto può in concreto incontrare maggiori difficoltà nel procurarsi il necessario materiale probatorio. In tal senso, l’attribuzione al collegio di autonomi poteri istruttori non solo non lede il diritto di difesa della parte privata, ma anzi le attribuisce, a ben vedere, un’ulteriore garanzia, in vista di quelle “condizioni di parità” espressamente previste dal secondo comma del nuovo art. 111 della Costituzione.

Poiché peraltro il nuovo testo costituzionale stabilisce anche chiaramente che “il giusto processo” è “regolato dalla legge”, almeno questa specifica finalizzazione dei poteri istruttori d’ufficio del giudice contabile andrebbe formalizzata in una disposizione di legge.[63]

 

Quanto poi alla rilevata preminenza della prova documentale,  va rilevato che le norme sul giudizio davanti alla Corte dei conti (artt. 14 e 15 del r.d. n. 1038 del 1933, artt. 73 e 74 del r.d. n. 1214 del 1934, art. 16 del d.l. n. 152 del 1991 convertito nella legge n. 203 del 1991, artt. 2 e 4 del d.l. n. 453 del 1993 convertito nella legge n. 19 del 1994) prevedono in realtà i più diversi poteri istruttori.[64]

Si tratta pertanto di una preminenza dovuta in parte a resistenze culturali di una magistratura da sempre abituata a esaminare e valutare documenti scritti - resistenze culturali che in quanto tali vanno ovviamente al più presto superate - ma forse soprattutto a ragioni obiettive: l’attività delle pubbliche amministrazioni si svolge tuttora in gran parte attraverso atti e documenti scritti.

 

La concezione che attribuisce al giudice contabile poteri di impulso d’ufficio del processo ulteriori rispetto alla mera acquisizione di altre prove, in merito ai fatti già dedotti in giudizio, non risulta invece prevista da alcuna disposizione di legge.[65]

In effetti, se “la terzietà in senso funzionale è da intendersi come differenziazione delle funzioni giudicanti rispetto a quelle dell’accusa”,[66] non è certo possibile per il giudice ampliare l’oggetto della controversia, in violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato previsto dall’art. 112 c.p.c. e comunque del nuovo art. 111 della Costituzione, che richiede espressamente “un giudice terzo e imparziale”: petitum e causa petendi devono pertanto restare quelli indicati nell’atto di citazione del pubblico ministero.

 

Per il caso di compartecipazione di più soggetti alla produzione dell’evento dannoso, ad un primo esame potrebbe essere invece anche ritenuto che i principi di  imparzialità e di necessaria tutela degli interessi pubblici cui è preordinato il giudizio di responsabilità amministrativa impongano al pubblico ministero contabile di chiamare in giudizio tutti i corresponsabili e che da ciò derivi, in caso di chiamata in giudizio di alcuni solo di essi, un litisconsorzio necessario con il potere-dovere del giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio prevista dall’art. 112 c.p.c. 

Ma si tratta di una tesi infondata.

Infatti, va in primo luogo rilevato che il litisconsorzio necessario sussiste solamente allorquando l’azione tende alla costituzione o al mutamento di un rapporto plurisoggettivo unico oppure all’adempimento di una prestazione inscindibile, di modo che, se emanata in assenza del contraddittorio di tutte le parti interessate, la sentenza risulterebbe priva di qualsiasi pratica utilità:[67] un’inutilità che certamente non è riscontrabile nel caso in cui solo alcuni dei corresponsabili di un danno erariale vengano condannati. 

Inoltre, nel giudizio di responsabilità amministrativa l’individuazione e la chiamata in giudizio dei possibili corresponsabili richiedono comunque un’istruttoria preliminare sulla sussistenza di tutti presupposti della responsabilità e una formale contestazione degli addebiti: istruttoria e contestazione alle quali il giudice terzo e imparziale non potrebbe in concreto provvedere d’ufficio e che non potrebbe nemmeno ordinare al pubblico ministero, come a mero esecutore in un’inaccettabile commistione di ruoli.[68]

Per le stesse ragioni - e contrariamente a quanto viene in genere affermato - si ritiene poi che il collegio giudicante non possa nemmeno disporre l’intervento in giudizio di altri presunti corresponsabili, in applicazione dell’art. 47 del r.d. n. 1038 del 1933 e dell’art. 107 c.p.c. e nella veste sostanzialmente di convenuti: ove infatti il pubblico ministero abbia già ritenuto di non avere gli elementi per sostenere l’accusa nei confronti di altri soggetti, non viene in alcun modo in rilievo quel fine di attuare l’economia dei giudizi o evitare contraddittorietà di giudicati che caratterizza appunto l’intervento iussu iudicis.[69]

Inattuabile appare infine anche l’ipotesi di un ampliamento del contraddittorio in applicazione degli artt. 106 e 269 c.p.c., senza delibazione da parte del collegio e ad iniziativa di parti già convenute in giudizio: anche in questo caso sarebbe infatti violato il principio dell’esclusiva attribuzione al pubblico ministero dell’azione di responsabilità.[70]

 

10) La ragionevole durata del giudizio.

 

Nella sua nuova formulazione, l’art. 111 della Costituzione stabilisce anche che il giusto processo ha una durata “ragionevole”.

Orbene, anche se non è agevole stabilire in astratto quale possa essere questa durata “ragionevole”,[71] sembra potersi ritenere che in linea di principio il giudizio di responsabilità amministrativa non sia, di per sé, eccessivamente lungo: accade anzi spesso, in concreto, che il collegio giudicante ritenga di poter valutare la fondatezza della domanda giudiziale già nella prima udienza di discussione.

Una causa di rallentamento del giudizio, a volte anche rilevante, è peraltro sovente costituita dalla sua sospensione a tempo indeterminato in attesa dell’espletamento, per gli stessi fatti, di un processo davanti al giudice penale.

In effetti, poiché il nuovo codice di procedura penale ha abolito la c.d. pregiudizialità penale prevista dall’art. 3 del codice previgente, e il giudizio davanti alla Corte dei conti si fonda sulla violazione non di leggi penali ma di obblighi di servizio, non risulta applicabile la sospensione obbligatoria del giudizio prevista dall'art. 295 c.p.c., secondo il quale "il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa". Ciononostante, viene comunemente ritenuto che sia “rimessa alla valutazione discrezionale del giudice contabile l’ipotesi sospensiva ove ritenga la previa definizione della controversia penale indispensabile antecedente logico-giuridico per la decisione della causa avanti al medesimo rimessa”.[72]

Si tratta di un orientamento forse discutibile - l’ordinamento sembra infatti prevedere espressamente, come unico caso di sospensione facoltativa o discrezionale, la sospensione su accordo delle parti per un periodo massimo di 4 mesi prevista dall’art. 296 c.p.c. - e che comunque può in concreto comportare, come si diceva, attese anche molto lunghe.

Ovviamente, anche un giudizio relativamente celere non esclude affatto che vengano valutate responsabilità per fatti non recenti o addirittura remoti: in particolare, quando l’istruzione preliminare del pubblico ministero si è trascinata per anni oppure la prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità prevista dall’art. 1 della legge n. 20 del 1994 è stata interrotta, magari anche più volte, da atti di costituzione in mora in applicazione degli artt. 2943 e 1219 c.c.,  alla possibilità di maggiori difficoltà nell’accertamento di fatti ormai lontani nel tempo può aggiungersi in concreto una minore utilità del giudizio per il miglioramento dell’azione amministrativa (v. supra al capitolo 3).

 

11) Considerazioni conclusive.

 

Le rilevanti particolarità della responsabilità amministrativa giustificano la previsione di un giudice altamente specializzato, diverso non solo dal giudice della responsabilità civile ma anche dal giudice amministrativo (Tribunali amministrativi regionali e Consiglio di Stato), cui è affidata invece la tutela dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Contrariamente poi a quanto era stato a suo tempo ritenuto dalla Commissione Bicamerale nella redazione del suo progetto di riforma costituzionale, il fatto che alla Corte dei conti siano già affidati controlli sull’attività amministrativa non ostacola e anzi favorisce l’efficace svolgimento della giurisdizione di responsabilità: per i magistrati della Corte, la cointestazione delle funzioni - peraltro del tutto distinte nel loro svolgimento secondo quanto precisato dalla nota sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 1995 - significa “intercambiabilità, comunanza di esperienze, identità di cultura professionale”.[73]

Inoltre, va evidenziato che in realtà il “cuore della questione sollevata da chi propugnava il principio dell’unità della giurisdizione era quello della costruzione di un concetto unitario di indipendenza del giudice”:[74] un’esigenza in effetti distinta da quella dell’unicità della giurisdizione e che per la Corte dei conti appare almeno in gran parte già raggiunta.[75]

 

Il riconoscimento che la giurisdizione di responsabilità amministrativa risponde in linea di principio ad effettive esigenze di tutela della correttezza dell’uso delle risorse pubbliche nell’attività amministrativa non esclude peraltro la necessità che la giurisdizione stessa si svolga, in concreto, in modo da soddisfare sempre meglio queste stesse esigenze.

A tal fine, è certo auspicabile un’organica sistemazione normativa del giudizio, tuttora disciplinato da fonti differenti di epoche diverse: principalmente, il regolamento di procedura del 1933 e il testo unico sulla Corte dei conti del 1934, la procedura civile come normativa generale di riferimento, le nuove disposizioni del 1994 e del 1996.

Ma rilevanti affinamenti della giurisdizione possono anche essere conseguiti, si ritiene, indipendentemente dall’intervento di nuove disposizioni legislative.

A questo proposito, sembra doversi soprattutto considerare che restano forse ancora troppo  numerosi i casi di rigetto delle domande giudiziali e che i risarcimenti in concreto conseguiti a seguito di sentenze di condanna sono ancora troppo limitati.

Certo, va ribadito che nel processo contabile “gli interessi non sono soltanto di natura patrimoniale; non si tratta esclusivamente di rifondere le casse dello Stato del denaro che sia stato, per azioni od omissioni dolose o caratterizzate da colpa grave, sperperato dagli amministratori o dipendenti pubblici o non introitato a cagione degli stessi, ma si tratta anche di precostituire un quadro di riferimento per comportamenti futuri, una sorta di deterrente per altri pubblici amministratori; di prefigurare in modo indiretto le regole di condotta, che rivengono anche dalla consapevolezza che determinati illeciti sono effettivamente perseguiti”.[76] Ma sembra innegabile che proprio per realizzare queste ulteriori finalità sia le c.d. sentenze di assoluzione che i casi di mancata attuazione delle condanne vanno appunto per quanto possibile ridotti.

Per quanto riguarda i casi di rigetto della domanda, in particolare, va superata qualsiasi “mitizzazione” della c.d. obbligatorietà dell’azione di responsabilità: una obbligatorietà che comunque, a differenza di quanto avviene per l’azione penale, non è prevista da “alcuna precisa disposizione di legge che disciplini i caratteri dell’azione del pubblico ministero”.[77]

Pertanto, anche in considerazione del rischio di rimborsi delle spese di giudizio in applicazione dell’art. 3 comma 2 bis della legge n. 639 del 1996, “l’apertura di una vertenza risarcitoria dovrebbe essere apprezzata anche sotto il profilo dell’utilità del possibile risultato e delle probabilità di vittoria”.[78]

Non va peraltro dimenticato che le c.d. sentenze di assoluzione possono a volte derivare invece da un’eccessiva indulgenza dei collegi giudicanti, magari per la convinzione, più o meno consapevole ma comunque erronea, che a fini di deterrenza la celebrazione del processo possa anche essere utile di per sé, indipendentemente dal suo esito.

Sempre al fine di assicurare una maggiore prevedibilità alla giurisprudenza della Corte dei conti, andrebbe poi per quanto possibile valorizzata l’opera di “nomofilachia” delle Sezioni Riunite della Corte stessa, cui l’art. 1 del d.l. n. 453 del 1993 convertito nella legge n. 19 del 1994 affida espressamente la risoluzione di “questioni di massima”.

Resta infine ferma l’esigenza di un’incisiva esecuzione delle sentenze di condanna.

Con il d.P.R. n. 260 del 1988, sono state in effetti apportate rilevanti innovazioni nella materia.[79] Ma nella relazione del Procuratore generale in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2003, è stato rilevato che “emergono seri problemi di applicazione che consigliano aggiustamenti del detto provvedimento legislativo, nel senso di uno snellimento delle procedure e di una più puntuale responsabilizzazione delle amministrazioni interessate che preveda, fra l’altro, immediati rimedi in caso di omissioni o di ritardi”.

Nell’attesa di ulteriori modifiche alla citata normativa, e fermo restando che in concreto un’insolvibilità dei soggetti condannati al risarcimento dei danni è ovviamente sempre possibile, appare comunque necessario che il monitoraggio da parte delle procure regionali sull’esecuzione delle sentenze di condanna sia sempre più incisivo.

 

 

 

 

26.9.2005

 

Stefano Imperiali