Alcune considerazioni sulle responsabilità
previste dagli articoli 30, comma 15, e 24, comma 4,
della legge n. 289 del 27/12/2002( legge finanziaria per il 2003)
di Antonio Ciaramella , magistrato della Corte dei conti
L’art. 30 della legge n. 289 del 2002 ha previsto, al comma 15, la possibilità, da parte delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti di irrogare, agli amministratori degli enti territoriali che deliberano di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, una sanzione pecuniaria rapportata all’indennità di carica.
L’art. 23, comma 4, con il richiamo al comma 1 dello stesso articolo, prevede che la stipula di contratti relativi a forniture o appalti di servizi, da parte di dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici( individuate nell’art. 1 del decreto legislativo n. 358 del 1992 e nell’art. 2 del decreto legislativo n. 157 del 1995), di valore superiore a 50 mila euro, in violazione delle procedure di gara aperte o ristrette di cui alla normativa nazionale di recepimento di quella comunitaria, ovvero dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP s.p.a, è “causa di responsabilità amministrativa”.
Tali disposizioni fanno sorgere alcuni problemi interpretativi e sistematici.
Innanzitutto, la prima norma non indica il soggetto cui spetta l’iniziativa di attivare le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti.
Naturalmente, l’Organo che viene, in primo luogo, in evidenza è il P.M. presso la sezione competente, in quanto titolare dell’azione, nei casi di responsabilità amministrativa e contabile. Però, sia gli interessi che la norma tutela che la natura, come meglio vedremo, peculiare del tipo di responsabilità in discorso, potrebbe porre il problema di una possibile iniziativa, aggiuntiva, di altri soggetti.
Infatti, circa il primo aspetto, la norma presuppone l’ampia autonomia finanziaria di entrata e di spesa, prevista dall’articolo 119 della Costituzione per gli enti territoriali, e tende a stimolare una sana gestione finanziaria degli stessi, nell’interesse dei cittadini-contribuenti( finalità cui è diretto il divieto, stabilito da tale articolo, di finanziare spese non di investimento con l’indebitamento). Perciò, potrebbe anche ipotizzarsi un’iniziativa diretta da parte dei cittadini, singoli o associati, ovvero di componenti degli organi politici dell’ente.[1]
In merito al secondo aspetto, la norma non sembra prevedere una forma di vera e propria responsabilità amministrativa.
Infatti, anche riconoscendo a quest’ultima, almeno nei casi di colpa grave, una funzione soprattutto sanzionatoria, proporzionata al grado di riprovazione dei comportamenti, in ogni caso, costituiscono, com’è noto, componenti essenziali della stessa la sussistenza di un danno patrimoniale certo, effettivo ed attuale(che può anche essere risarcibile solo in parte)e l’elemento psicologico.
Invece, la responsabilità in esame sembra disegnata dal legislatore prescindendo dalla dimostrazione di un danno concreto e dell’elemento psicologico. Infatti, da una parte, il pregiudizio appare coincidente con il semplice ricorso all’indebitamento per spese non di investimento, indipendentemente da una possibile non economicità di queste ultime o da un eventuale vantaggio conseguibile dall’amministrazione, dall’altra, anche l’elemento psicologico appare insito nella mera partecipazione, con voto favorevole, alla delibera che ha deciso l’indebitamento[2]. La sanzione pecuniaria, poi, è quantificata direttamente dal legislatore, entro un minimo ed un massimo predeterminato, tenendo presente un elemento( indennità di carica)legato esclusivamente allo status ed alla funzione esercitata dai soggetti possibili destinatari della stessa e non ai diretti effetti della loro condotta.
Con la suddetta disposizione il legislatore sembra voler sanzionare la decisione, in sé, di ricorrere all’indebitamento per spese non di investimento, e, perciò, la mera violazione del divieto posto dall’articolo 119 della Costituzione.
Pertanto, quella in discorso sembra essere una responsabilità oggettiva e “formale”( che può, perciò, dare adito a dubbi di incostituzionalità), non assimilabile a quella amministrativa; essa, secondo l’intenzione del legislatore, dovrebbe trovare la sua giustificazione nei preminenti interessi che tende a tutelare[3].
Probabilmente, proprio considerando la responsabilità in discorso diversamente caratterizzata rispetto a quella amministrativa, sarebbe possibile ritenerla compatibile con la pronuncia della Corte Costituzionale n. 340 del 2001, che ha affermato l’incostituzionalità, per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, delle disposizioni di una legge della Provincia autonoma di Bolzano che aveva agganciato ad una quota del compenso o stipendio il limite massimo del danno imputabile in caso di responsabilità amministrativa, per colpa grave, di dipendenti ed amministratori della stessa[4].
Né la suddetta diversità potrebbe essere superata considerando, sia il danno che l’elemento soggettivo, comunque, sussistenti, in re ipsa, nella illegittima decisione di ricorrere all’indebitamento, ritenendo, in definitiva, sanzionabile, a titolo di responsabilità amministrativa, un “pericolo di danno”, ovvero una mera “lesione dell’equilibrio” dei bilanci regionali[5]. Tale interpretazione, infatti, contrasterebbe con la consolidata giurisprudenza contabile che, in conformità della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 72 del 1983( che ha affermato l’inammissibilità delle c.d. responsabilità formali[6]), richiede, per la sussistenza di una responsabilità amministrativa o contabile la dimostrazione non solo di un danno effettivo e non ipotetico, ma anche, in concreto, dell’elemento psicologico che, non potrebbe essere fatto coincidere con la mera violazione di una norma[7].
Diversa appare la previsione di cui al suindicato art. 24, IV comma, della legge in esame, che configura, invece, vere e proprie ipotesi di responsabilità amministrativa della quale va verificata l’effettiva sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi[8]. In primo luogo, perché lo stesso legislatore le considera causa di “responsabilità amministrativa”. Inoltre, i casi di ricorso illegittimo alla trattativa privata, in luogo delle procedure di evidenza pubblica, ovvero di illegittimità di queste ultime, costituiscono fattispecie non nuove di possibili danni erariali. In tali casi, la giurisprudenza contabile richiede la dimostrazione del danno concreto( sotto forma di maggiori oneri sostenuti dall’ente pubblico), oltre che, almeno, di una colpa grave( non fatta coincidere, di solito, come accennato, con il semplice comportamento illegittimo)[9].
Infine, il legislatore non ha quantificato in modo rigido la misura della sanzione.
Invero, la norma in discorso, al fine della determinazione del danno erariale, nei casi di stipula di contratti in violazione dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP s.p.a, fa riferimento anche alla differenza fra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato in contratto, con ciò volendo significare che il danno va, comunque, dimostrato e non corrisponde, automaticamente, all’importo del contratto. Tale concreta dimostrazione del danno deve riguardare anche le ipotesi di possibili responsabilità derivanti da illegittimo affidamento di forniture e servizi, in quanto non solo non sarebbe giustificata una disparità di trattamento, ma anche perché andrebbero considerati, ai sensi dell’art. 1-bis della legge n. 20 del 1994, i vantaggi conseguiti dall’amministrazione.
In definitiva, con tale disposizione il legislatore, per rendere maggiormente evidente l’obbligo di osservare norme ritenute di particolare rilevanza per il rispetto della trasparenza delle pubbliche amministrazioni, per la tutela della concorrenza e dell’economicità nella stipula dei contratti, ha tipizzato possibili comportamenti produttivi di danno erariale, già sanzionabili ricorrendo ai principi generali in materia di responsabilità amministrativa[10].
Pertanto, non sembrano sussistere elementi tali da far scaturire, da tale disposizione, delle ipotesi di responsabilità amministrativa conseguenti, automaticamente, alla illegittima stipula di contratti; in ogni caso, la norma andrebbe interpretata alla luce della giurisprudenza[11]che, come detto, esclude l’ammissibilità di responsabilità amministrative c.d. formali.[12]
Antonio Ciaramella
[1] Probabilmente, un’apertura in tal senso potrebbe anche evincersi dalla sentenza n. 179 del 12 marzo 2001 delle sez. un. della Corte di Cassazione con la quale quest’ultima ha dichiarato la giurisdizione contabile in ordine ai danni azionati davanti al giudice ordinario, a seguito di azione popolare ex art. 7 legge n. 142 del 1990, da un cittadino per presunti danni causati da un sindaco al comune amministrato. In tal caso la Suprema Corte ha affermato che “spetterà al giudice contabile-giurisdizionalmente competente-risolvere il problema di legittimazione processuale sopraindicato( se, cioè, il cittadino-elettore possa esercitare o meno l’azione di responsabilità di cui è titolare il procuratore della Corte dei conti)”. La pronuncia si riferisce ad un’ipotesi di possibile responsabilità amministrativa( in cui l’esclusività dell’azione del P.M. presso la Corte dei conti non potrebbe essere posta in dubbio), ma, la considerazione della Suprema Corte per la quale un problema di legittimazione processuale può, almeno in astratto, porsi, consente di immaginare la possibilità di agire da parte anche di soggetti diversi dal P.M., quando, però, come nel caso in esame, gli interessi da tutelare trascendono quelli individuali e la Corte dei conti è chiamata a giudicare su illeciti non riconducibili alla tradizionale responsabilità amministrativa.
[2] Il fatto che la norma sembra prescindere dall’elemento psicologico è anche dimostrato, probabilmente, dalla circostanza che una volta realizzatosi il presupposto voluto dalla stessa eventuali cause di solito ritenute esimenti( quali la necessità della spesa ovvero un eventuale errore scusabile) potrebbero influire solo sul quantum e non sull’an della sanzione.
[3] Ad analoga intenzione( cioè quella di stimolare ulteriormente gli amministratori degli enti locali e delle Regioni ad una gestione, secondo canoni di efficienza ed economicità) rispondono anche le misure interdittive, previste dall’art. 248 co. V del t.u. enti locali( di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000)che possono essere disposte dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti a carico di amministratori dei suddetti enti che hanno contribuito, con comportamenti riconosciuti causa di danno per questi ultimi, al dissesto finanziario degli stessi.
[4] Ciò in quanto, il legislatore, in modo irragionevole, non aveva tenuto conto del comportamento e delle funzioni svolte dal responsabile, sottraendo, altresì, al giudice contabile il potere di riduzione dell’addebito.[4]
[5] La non coincidenza delle due forme di responsabilità potrebbe rendere possibile l’esercizio aggiuntivo di un’azione a titolo di responsabilità amministrativa, se ne vengano individuati i presupposti.
[6] Com’è noto la Corte Costituzionale in tale sentenza ha ritenuto che, in base al diritto vivente, i casi di c.d. responsabilità formale di cui all’abrogato art. 252 del t.u. com. e prov. del 1934( coincidenti sostanzialmente con l’illegittima ordinazione di spese da parte degli amministratori comunali)andassero ricondotti nell’àmbito della comune responsabilità patrimoniale fondata sui requisiti del danno e dell’elemento psicologico. La Corte Costituzionale richiama, in sentenza, l’orientamento, anche all’epoca prevalente, della stessa giurisprudenza della Corte dei conti per il quale non potrebbe ritenersi che ogni spesa erogata senza il rispetto di norme prestabilite cagioni, ipso iure, un danno patrimoniale di pari ammontare, in quanto, nel caso concreto, una spesa potrebbe risultare necessaria e vantaggiosa. Successivamente, la giurisprudenza della Corte dei conti si è uniformata a tale posizione( si vedano le sentenze sez. riun. n. 375 del 1984, n. 398 e 400 del 1985, n. 471 del 1986; nel senso che nel caso di ordinazione di spese senza impegno il danno è commisurato alla maggiore somma erogata si vedano Sez. I n. 181 del 1998 e n. 161 del 1999).
[7] Per la nozione di dolo, rilevante nel sistema della responsabilità amministrativa, si veda la sentenza delle sez. riun. della Corte dei conti n. 56 del 1997.
Per la piena costituzionalità e la rilevanza del principio normativo per il quale l’imputazione di una responsabilità amministrativa o contabile ha come limite minimo quello della colpa grave si vedano le note sentenze della Corte Costituzionale n. 371 del 1998 e n. 340 del 2001. Per la necessità di un accertamento concreto degli elementi sintomatici di una colpa grave si vedano le sentenze delle sez. riun. della Corte dei conti n. 56 e 66 del 1997 e n. 178 del 1999 della I sez. giur.
[8] Con esclusiva titolarità dell’azione in capo al P.M. presso il giudice contabile.
[9] Si vedano ad es. sez. I n. 8 del 1968 per la quale il danno per aver provveduto ad appalto, senza l’osservanza delle relative disposizioni di legge è costituito dalla differenza fra la somma pagata e quella che avrebbe potuto essere erogata in assenza dell’illegittimità; nello stesso senso, sez. I n. 62 del 1984 e sez. riun. n. 375 del 1984. Per la necessità di un danno effettivo si vedano, inoltre, sez. II n. 100 del 1972 e sez. I n. 74 del 1970. Per la giurisprudenza più recente si veda sez. II n. 13 del 2001 per la quale il danno, nel caso di informale ordinazione di lavori, senza impegno di spesa, è costituito dai maggiori oneri sostenuti dall’amministrazione per il conseguente ritardo nei pagamenti; per la sez. I n. 114 del 2001 il danno ingiusto non è dimostrato da diffuse illegittimità che possono aver caratterizzato la fase di aggiudicazione ovvero l’esecuzione di un contratto.
[10] D’altra parte una responsabilità amministrativa è ipotizzabile anche nel caso di procedure formalmente legittime relative all’affidamento di servizi e forniture, in quanto tale eventualità non esclude, di per sé, la mancanza dei presupposti della prima.
[11] Della stessa Corte Costituzionale, come già accennato in nota n. 6.
[12] Anche in altre occasioni il legislatore ha espressamente stabilito la responsabilità personale di agenti pubblici nel caso di spese illegittimamente disposte. Ciò non implica che la responsabilità amministrativa possa, in tali casi, considerarsi presunta.
Si tratta, ad es., dell’art. 9 ultimo comma del D.P.R. n. 761 del 1979, che prevede la responsabilità diretta di chi dispone nelle USL assunzioni di personale contra legem (responsabilità ribadita dalla legge n. 537 del 1993) e dell’art. 51, ultimo comma, della legge 833 del 1978 che prevede la responsabilità per spese disposte dagli amministratori delle stesse in eccedenza alla dotazione.
Inoltre, l’art. 35 del D.P.R. n. 77 del 1995 stabiliva, in caso di acquisizione di beni e servizi in assenza di delibera autorizzativa o di impegno contabile, la costituzione di un rapporto obbligatorio diretto tra il privato fornitore e l’amministratore o funzionario dell’ente locale che aveva consentito la fornitura( con disposizione analoga a quella di cui all’art. 24, comma 4, della legge n. 289/2002, in esame). La norma è stata trasfusa nell’art. 191 del nuovo t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali( d.lgs. n. 267 del 2000) che ha limitato tale rapporto alla parte per la quale non è possibile il riconoscimento del debito, ai sensi dell’art. 194 del testo unico. Il fatto che, in tali ipotesi, la responsabilità amministrativa non può essere presunta è stato riconosciuto dalla più recente giurisprudenza contabile che ritiene debba tenersi conto, al fine della quantificazione del danno, del riconoscimento del debito effettuato dall’amministrazione( in tal senso ad es. sez. Campania n. 86 del 1998) ed, in ogni caso, dei vantaggi conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata( in tal senso sez. I n. 92 e n. 191 del 1998).