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La natura ultracontrattuale della responsabilità amministrativa

di Giampiero Pietro Ferraro, avvocato

Sulle presenti note

Il consolidamento della giurisprudenza relativa alla individuazione “nella natura del danno e degli scopi perseguiti” dell’elemento discriminante della giurisdizione contabile costituisce spunto di riflessione sempre attuale sulla natura della responsabilità amministrativa.

In questa tematica il presente scritto si propone quindi quale possibile prospettazione – tra altre certamente più approfondite – di una conformazione della responsabilità in discorso che cerca di armonizzare gli aspetti delle due prevalenti concezioni che in dottrina e giurisprudenza si contrappongono, cioè quella civilistico-risarcitoria e quella pubblicistico-sanzionatoria .

Esso tratteggia quindi una – in parte - diversa chiave di lettura della suddetta responsabilità che offro alla comune riflessione, collegandosi pure alla tematica dell’abuso del diritto, che per certi versi ed in un gran numero di casi è elemento sostanziale della azione di responsabilità amministrativa.

Non sfugge allo scrivente che una accezione ultracontrattuale della responsabilità può sembrare, prima facie ed in linea di principio, metagiuridica; non di meno essa potrà indurre sull’argomento ulteriore enfasi speculativa.

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La natura del danno pubblico

La centralità assunta dal danno nell’ambito del riparto della giurisdizione, frutto di una ben nota, articolata e meditata evoluzione giurisprudenziale della Suprema corte regolatrice, che anche di recente è tornata sul punto ( SS.UU. 4511/06) affermando tra l’altro che anche il “mero” sviamento di risorse dalle finalità perseguite dall’ente pubblico è idoneo ad integrare una fattispecie di danno, induce a riflettere – brevemente - anzitutto sulla natura del danno pubblico.

Il danno ( pubblico ) di cui conosce la Corte dei conti non insorge solo a fronte di una condotta “contra ius”, ma può verificarsi anche quando ci si trovi di fronte ad una condotta che, pur assentita da specifiche norme, si palesi impropria in relazione a norme o principi giuridici generali di rango superiore, o con essi confligente, ovvero inadeguata all’ottenimento di risultati utili, e produttiva di spreco o di perdita di pubbliche risorse.

Sotto il profilo della sussistenza del danno quindi, la ( apparente ) legittimità o meno della condotta causativa dell’evento ( intesa come esercizio di una facoltà o di un obbligo posto dalla norma ) è irrilevante; il danno sussiste allorquando da una determinata condotta discenda una perdita di risorse o il colpevole mancato raggiungimento di determinati obiettivi, che sovente si manifesta sotto forma di perdita tangibile, ma che può tradursi anche nella perdita o compromissione di beni o valori immateriali.

E’ infatti ormai acquisito dalla giurisprudenza amministrativa che il danno pubblico può avere ad oggetto beni immateriali, che può attestarsi cioè sulla lesione di un bene o di un interesse che non ha consistenza tangibile, ma che tuttavia racchiude un interesse meritevole di tutela ( si capisce che viene in mente in primis il danno all’immagine ).

L’interesse primario al buon andamento della funzione amministrativa, la sua gestione in maniera efficace, efficiente ed economica, rientrano a pieno titolo tra gli interessi collettivi che, se compromessi, determinano quella lesione d’immagine ( danno - evento ) compiutamente enucleata dalla Corte dei conti ( 23 aprile 2003, n. 10/SR/QM ), che individua anche i punti di riferimento per la quantificazione, e cioè le spese occorrenti per il ripristino del prestigio leso.

A questi forse si aggiungono pure gli effetti economici derivanti dal ristoro dei pregiudizi indotti dal mancato o ritardato espletamento delle attività demandate all’amministrazione ( sul danno da ritardo o disturbo della P.A. si veda, ad es. la sent. Consiglio di Stato Sezione Sesta n.1261/04 ), ovvero dai costi sopportati dall’amministrazione in ragione della condotta lesiva del buon andamento.

E’ innegabile infatti che l’esercizio in maniera economica, efficiente e produttiva delle funzioni ed azioni pubblicistiche è un valore di gran conto, da sempre ricercato dagli ordinamento statali, suscettibile di risarcimento ( sempre chè se ne dimostri il preciso ammontare ).

In questo quadro quindi può dirsi che l’insorgenza della responsabilità amministrativa può connettersi alla violazione di specifiche norme di azione, ma può pure farsi discendere dalla violazione delle norme che in generale regolano il corretto agire amministrativo, e che sono individuabili o enucleabili attraverso principi normativi di fonte e rango diversi.

La natura della responsabilità amministrativa

Le considerazioni svolte conducono a soffermarsi sulla natura della responsabilità amministrativa dei pubblici agenti che, a seconda dei casi, si fà valere nelle forme della responsabilità contrattuale, oppure in quella extracontrattuale.

Come sopra cennato, sulla collocazione netta della responsabilità in discorso nell’alveo di una delle due principali concezioni esistenti (civilistico - risarcitoria/ pubblicistico - sanzionatoria ) non v’è accordo né in dottrina né in giurisprudenza.

L’odierna riflessione parte dalla considerazione che, ( questo pacificamente riconosciuto) il procuratore contabile agisce nell’interesse generale dell’ordinamento giuridico.

Questo significa, in tutta evidenza, che nella sua sfera giurisdizionale, il p.m. contabile agisce per la tutela dei beni pubblici facendo leva su tutte le norme che, nell’ambito dell’ordinamento, hanno vocazione e funzione di tutela di quei beni ( da ciò la definizione di responsabilità di diritto positivo).

Questo significa pure che, nei limiti della legge, egli è deputato a conoscere di tutte le situazioni produttive di danno (spreco) delle pubbliche risorse per le quali sussistono gli elementi soggettivi ed oggettivi conducenti alla sua giurisdizione, e ad agire per farne valere la connessa responsabilità.

Le innovazioni normative sulla materia intervenute a partire dal 1994 hanno enucleato una forma di responsabilità amministrativa nuova e più completa, nella quale si fondono regole tipiche della disciplina contrattuale ( ad es. valutazione dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione), di quella extracontrattuale ( ad es prescrizione quinquennale ), nonché di quella penale ( personalità della responsabilità ).

Le specificità di tale forma di responsabilità, che talvolta insorge e si afferma al di là degli oneri e dei doveri nascenti dal vincolo contrattuale ( talvolta assente sotto il profilo formale, nelle ingerenze e/o c.d. gestioni di fatto ) e dalle specifiche norme di azione, e si diversifica dalla tenutezza che deriva ( ex art 2043 c.c. ) da un atto illecito, - di cui ( se non viene colpita un’altra entità pubblica ) conosce altro giudice – costruiscono quindi, come pacificamente riconosciuto da più parti, una forma di responsabilità a sé stante, non limitata dalla natura del rapporto intercorrente tra il soggetto agente ed il soggetto leso ( formale o sostanziale) né dalla giustizia o ingiustizia del danno.

Questo ( ed altro di cui dirò appresso ) mi conduce a ravvisare natura “ultracontrattuale” ( l’ accezione, seppure inconsueta, non è estranea alla sfera del diritto positivo; un cenno alla ipotetica applicazione ultracontrattuale della mala fede – per escluderla nel relativo giudizio - si fa, ad es, nella sent. Cass. Civ. sez. 1 n. 8421 del 21.6.2000).

Mentre la responsabilità contrattuale si esplica infatti nell’ambito di un rapporto negozialmente circoscritto ( quantomeno con riguardo agli interessi in esso trasfusi ), e quella extracontrattuale si afferma a fronte di un danno ingiusto, la responsabilità amministrativa insorge a fronte di un “mero” danno pubblico.

Peraltro la gestione di interessi pubblici richiede un peculiare “modus agendi”, che implica non soltanto una condotta secundum ius, ma anche di “buon governo”, intesa come condotta volta comunque al perseguimento, nel miglior modo desumibile dall’intero sistema normativo , degli interessi pubblici ad essa sottesi, ed è allo scostamento da quest’ultimo criterio che và a ricondursi, nella sua essenza, la responsabilità amministrativa ( penso alla responsabilità che tiene in considerazione non la violazione dei soli doveri nascenti dal rapporto ed in vista degli effetti, ma la violazione di regole che, pur afferendo il rapporto stesso, da questo non derivano ma lo sovrastano, in maniera immanente; insomma l’insieme dei principi dell’ordinamento giuridico in forza ed a tutela dei quali agisce il p.m. ).

Ancora và considerato che l’attività pubblicistica si esplica sovente con potestà d’imperio, per cui essa è talvolta in grado di incidere sui diritti dei cives al di fuori di schemi negoziali preordinati e consensuali, atteggiandosi in tal caso come una potestà ultracontrattuale ( ad. es nel caso di un esproprio per pubblica utilità ).

Non sembra perciò irragionevole ritenere che anche la connessa responsabilità possa atteggiarsi allo stesso modo, essendo volta alla tutela di interessi pubblici.

Appare corretto assumere che la responsabilità amministrativa poggi su di un substrato contrattuale ( contrarre significa anche assumere su di sé ), giacchè essa si rivolge a soggetti che in qualche maniera si inseriscono in maniera attiva e consapevole nel maneggio di beni o nella gestione di interessi pubblici, ovvero che “legano”in maniera fattiva una qualche personale condotta ai detti beni.

L’assestamento della giurisprudenza sulla centralità del danno quale elemento discriminante della giurisdizione peraltro non muta la primaria valenza risarcitoria o reintegratoria dell’azione erariale, ma ribadisce il primato dell’interesse dell’ordinamento alla tutela dei beni e degli interessi pubblici, tutela che, in assenza di validi strumenti preventivi, e quindi in via di rimedio successivo, può essere garantita solo dal risarcimento; d’altro canto la tenutezza ( risarcitoria o reintegratoria ) pur racchiude in sé una funzione , se non proprio sanzionatoria, quantomeno deterrente.

E’ per altro verso evidente che l’attuazione piena della tutela voluta dall’ordinamento nei confronti dei beni pubblici non può sottostare ai limiti propri della disciplina civilistica, incapiente a tale scopo in quanto concepita per la cura di interessi privati ( ed i privati, ad es, non hanno potestà d’imperio ) ;

è nel necessario superamento di questi limiti ( superamento che trova giustificazione e fondamento nella natura pubblica delle azioni e degli interessi in gioco ) quindi che si esplica appieno la naturale funzione della responsabilità amministrativa.

Se si rammenta che l’interesse alla tutela dei beni e degli interessi pubblici è un interesse di ogni cittadino, ma è pure, e non di meno, un interesse che và oltre il singolo e si attesta sulla collettività, si può accettare che la tutela di questo interesse muova dalla disciplina dei rapporti privati senza incontrare tuttavia gli stessi limiti in tema di responsabilità.

Ritenere quindi che la responsabilità amministrativa può atteggiarsi come responsabilità ultracontrattuale consente di coglierne a fondo la ratio e di superare la dicotomia risarcimento/sanzione; consente pure di superare la contraddizione insita nell'utilizzo degli schemi e degli istituti privatistici - come enucleati anche attraverso l'evoluzione giurisprudenziale ( danno di immagine, danno biologico, ecc ) - e la concezione pubblicistico- sanzionatoria della responsabilità stessa.

Postulare la natura ultracontrattuale della responsabiltà amministrativa può concorrere alla affermazione della sua proposizione quale tertium genus che, pur muovendosi da principi ed istituti di stampo privatistico, dei quali può avvalersi ( e si avvale ) per ampliare, grazie alla giurisprudenza civilistica, la tutela del danneggiato, giunge a svolgere una funzione riequilibratrice in funzione dell'interesse pubblico alla buona gestione della pecunia pubblica.

Se si configura in tal guisa la responsabilità in discorso, si legittima la enucleazione giudiziale del danno pubblico, del quale la violazione di specifiche regole di condotta può costituire punto di partenza ma non limite, e si rimane fuori dal bisogno di costruire l’azione in chiave sanzionatoria, che porrebbe la discrezionalità del pm. in serie difficoltà di legittimità costituzionale in assenza di sanzioni predeterminate quantomeno nel limite massimo ( come osservato dal pres. F. Staderini nel convegno di Caserta del 19-20/4/2002 ).

Ancora, una configurazione di responsabilità ultra contractus spiega il ( e si spiega col ) fatto che essa ( a differenza di quella contrattuale ) non si trasmette agli eredi se non nel caso e nei limiti dell’indebito arricchimento, ci permette di capire a fondo la ratio della limitazione, in caso di colpa, alla colpa grave e forse anche, per certi aspetti, del potere riduttivo.

Questa concezione infine può consentire pienezza di impiego degli istituti privatistici di tutela del danneggiato, e dei relativi arresti giurisprudenziali, tra i quali i concetti di buona fede e di abuso del diritto elaborati dalla giurisprudenza civilistica, di cui si và a far cenno .

La condotta doverosa; la buona fede

Il profilo di cogenza che afferisce alle condotte sia degli amministratori che dei dipendenti pubblici nasce in primo luogo dalla Costituzione ( artt. 54, 97 e 98 ), che impone alla P.A. una struttura organizzativa sempre finalizzata al perseguimento dalla imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa ed agli amministratori ( come cittadini) fedeltà alle leggi, disciplina, onore; nasce dalla Legge ( oggi L.241/90 ), che stabilisce che l’attività amministrativa è retta, e quindi deve informarsi a criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza, ed infine dai regolamenti ( ultimi: D.M. Fun. Pubblica 28-11-2000, Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri Dip. funz. pubbl. 12-07-2001, n. 2198).

Senza tutti questi elementi si và fuori dal corretto agire amministrativo, e ci si colloca in un ambito di azione passibile di responsabilità.

Invece l’esercizio dei poteri o l’assolvimento delle mansioni in maniera volta comunque al perseguimento, nel miglior modo desumibile dall’intero sistema normativo, degli interessi pubblici ad essi sottesi dissolve ogni responsabilità.

Buon andamento, efficacia, efficienza sono quindi non concetti astratti, ma veri e propri precetti, che connotano oggettivamente la condotta del soggetto agente sul piano pubblicistico al pari della buona fede in quello privatistico.

E’ noto che, nel diritto privato, il concetto di buona fede ha assunto - in ambito giurisprudenziale e dottrinario - una accezione più ampia che in passato; la Cassazione, in tema di contratti, ha affermato che “il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all'esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione e, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase, sicchè la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell'ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all'esecuzione di un contratto (art. 1375 cod. civ.), concretizzandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell'interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integrativamente il contenuto e gli effetti del contratto. La buona fede, pertanto, si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere del "neminem laedere", senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte. ( Cass. civ., sez. II, 18-10-2004, n. 20399 ).

In seno ai rapporti negoziali si è quindi giunti ad affermare che le parti sono tenute ad andare oltre gli specifici obblighi della lex contractus, ed agire in maniera solidale in vista della complessiva realizzazione dei contrapposti interessi; chi assume la veste di contraente cioè deve comportarsi, nell’esecuzione dello stesso, in maniera da ottimizzare le possibilità di realizzazione degli interessi di tutte le parti coinvolte.

Così sul piano pubblicistico, similmente, si può affermare che il dovere del pubblico agente di operare per assicurare all’attività amministrativa buon andamento, economicità ed efficacia si manifesta come obbligo di agire con imparzialità ed efficienza anche oltre l’operatività delle singole norme di azione ed in vista del raggiungimento dell’assetto di interessi migliore sia per la P.A che per i destinatari dell’attività stessa, singolarmente e/o collettivamente intesi.

Dunque pure un atto emanato o un provvedimento adottato secundum ius può rivelarsi contrario alla così delineata “buona fede pubblicistica” e divenire lesivo dell’interesse ( cogente ) della P.A. ad operare secondo i canoni suddetti, volti a realizzare un buon andamento.

Così intesa, la buona fede può valere infine, in taluni casi, da un lato a spiegare la difficoltà di delineare, ex ante, il preciso atteggiarsi del danno pubblico, e dall’altro – in contraddizione solo apparente - a fornire tratti di connotazione della condotta doverosa.

La perseguibilità della condotta rilevante

Attiene invece alla perseguibilità della condotta dannosa l’indefettibile indagine sulla sussistenza dell’elemento psicologico della colpa grave o del dolo, in capo al soggetto agente, che determina la responsabilità amministrativa

Per poter imputare ad un soggetto un quantum di responsabilità per una condotta dannosa è necessario perciò individuare i canoni soggettivi al cui scostamento è riconducibile la sanzionabilità della condotta;

anche in questo ambito esistono approdi giurisprudenziali utili ed interessanti, tra i quali senza dubbio conta far cenno alla evoluzione dell’abuso del diritto.

In ambito privatistico con questa definizione si vuole indicare un limite esterno all’esercizio, ( in fieri pieno ed assoluto ), del diritto soggettivo, che di norma implica l’attribuzione al soggetto di una duplice posizione, di libertà e di potere; si determina l’abuso allorquando del diritto si fà un uso anomalo, che pone il comportamento del singolo ( nel caso concreto ) fuori della sfera del diritto soggettivo esercitato, in ragione del suo porsi in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso viene riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico positivo.

L’esercizio abusivo del diritto costituisce, quindi, un illecito ( extracontrattuale se attiene ad un diritto reale o contrattuale se attiene ad un diritto di credito ), sanzionato secondo le norme generali di diritto in materia.

L’evoluzione giurisprudenziale ampliativa della portata del precetto della correttezza, attraverso la quale si è approdati al concetto di abuso del diritto in ambito civilistico, si è sviluppata nel tempo quasi parallelamente a quella della buona fede, anche se ha preso le mosse non dalla giurisprudenza sui rapporti negoziali bensì da quella relativa alla proprietà ( specificamente, agli atti emulativi ) per approdare, dopo un sofferto percorso, anche ai rapporti negoziali.

Ai fini delle presenti note pare preferibile, fra i diversi univoci pronunciamenti che hanno determinato gli innovativi approdi giurisprudenziali, far menzione di quello, abbastanza noto, relativo al “caso” Fiuggi ( Cass. civ., sez. I, 20-04-1994, n. 3775 ), che offre una compiuta disamina del contenuto da attribuire al precetto normativo dell’art 1175 c.c, accogliendola quale regola di comportamento ( in senso soggettivo ) che condiziona le pattuizioni negoziali.

La vicenda inerisce i rapporti di una parte pubblica ( il Comune di Fiuggi ) contrapposta ad una spa ( Ente Fiuggi ), concessionaria della conduzione e dell’ esercizio delle sorgenti di acqua minerale denominate Fiuggi ed Anticolana, e del Bacino idrico di alimentazione delle sorgenti stesse, delle quali il Comune era titolare.

Tra le questioni affrontate dalla Suprema Corte vi fù il vaglio della legittimità dell’espediente adottato dalla concessionaria, che essendo pattiziamente vincolata ad aumentare il canone concessorio all’aumentare del prezzo di vendita dell’acqua minerale, costituì una nuova società per la commercializzazione del prodotto, alla quale la concessionaria lo vendeva ad un prezzo costante, mentre la “rivenditrice”, libera di aumentare il prezzo, poteva lucrare l’intero aumento senza doverne riversare alcuna parte al concedente Comune, con il quale non aveva rapporti.

In relazione alla condotta del concessionario, il quale si difese deducendo che non sussisteva a suo carico alcun obbligo di adeguare il prezzo del prodotto alla svalutazione monetaria ( feci, sed iure feci ) la Corte osservò: ( si riporta per intero la parte saliente del testo per non rischiare di travisarne i contenuti )

“ Ma, ammesso che la legge pattizia attribuisse davvero all'Ente Fiuggi "piena libertà" nel determinare il prezzo in fabbrica delle bottiglie, essa non potrebbe, comunque, ritenersi svincolata dall'osservanza del dovere di correttezza (art. 1175 c.c.), che si porge nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita, concorrendo, quindi, alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente, per modo che l'ossequio alla legalità formale non si traduca in sacrificio della giustizia sostanziale e non risulti, quindi, disatteso quel dovere (inderogabile) di solidarietà, ormai costituzionalizzato ( art. 2 Cost.), che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto o gli effetti ( art. 1374 c.c.) e deve, ad un tempo, orientarne l'interpretazione (art. 1366 c.c.) e l'esecuzione (art. 1375), nel rispetto del noto principio secondo cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l'interesse dell'altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio dell'interesse proprio. Se questo è il ruolo della buona fede ( in senso oggettivo ) e se essa, quindi, concorre a creare la "regula iuris" del caso concreto, in forza del valore cogente che le norme citate le assegnano e che, quale "principio cardine" dell'ordinamento, induttivamente estraibile dal sistema, le deve essere, in generale, riconosciuto, appare per lo meno sorprendente relegare nel "metagiuridico" ( come la denunciata sentenza ha fatto, sotto l'influsso, evidente, di persistenti diffidenze verso il principio in esame, ancorchè denunciate dalla dottrina con particolare vigore a partire dai primi anni sessanta e in parte rimosse dalla giurisprudenza più recente) l'aspettativa del Comune all'aumento del prezzo solo perchè demandato a scelte pretesamente discrezionali dell'altra parte, ignorando, oltre a tutto, che la correttezza costituisce proprio regola di governo della discrezionalità e ne vieta, quindi, l'abuso, sì che non avrebbe potuto la Corte del merito esimersi dal dovere di accertare con la necessaria compiutezza e logicità se la delusione di codesta aspettativa fosse o meno giustificata da un interesse antitetico - meritevole di tutela - dell'Ente Fiuggi a mantenere fermo il prezzo (in fabbrica), malgrado la sopravvenuta svalutazione monetaria e il conseguente svilimento del canone a quel prezzo commisurato. Si legge, al riguardo, nella sentenza impugnata che il blocco del prezzo sarebbe stato suggerito da "una strategia di più ampia penetrazione nel mercato e di più vasta diffusione del prodotto, possibile solo facendo leva su incentivi a favore della società di distribuzione". Ma questa proposizione, a prima vista appagante, è, in realtà, del tutto insufficiente, dal momento che un effettivo incremento delle vendite non episodico è, con ogni evidenza, impensabile senza un concomitante contenimento del prezzo (a valle) nella successiva fase di commercializzazione del prodotto. Ora, di questa circostanza decisiva la sentenza non si è data affatto carico, ancorchè il Comune avesse dedotto che l'Ente Fiuggi, mediante la traslazione dell'aumento del prezzo (più che raddoppiato) nella fase di distribuzione della merce attraverso società appartenenti allo stesso gruppo di cui faceva parte, aveva conseguito il doppio vantaggio di impedire scorrettamente l'adeguamento del canone dovuto al Comune e di lucrare ugualmente sulle vendite, dando luogo ad una sproporzionata divaricazione tra prezzo e canone contraria allo spirito dell'intesa raggiunta sul punto dalle parti e, dunque, oggettivamente incompatibile con l'agire secondo buona fede, anche se, in ipotesi, non maliziosamente preordinata, atteso che la scorrettezza rileva per sè, indipendentemente dall'"animus" dell'autore, in quanto i rimedi predisposti per neutralizzarne le conseguenze hanno funzione riparatoria più che sanzionatoria.”

Ecco quindi venire in rilevo il dovere di correttezza quale momento attuativo dello spirito dell’intesa intercorsa, che determina la condotta da osservare al di là delle previsioni espresse.

Similmente in campo pubblicistico sussistono norme di portata generale che sanciscono il dovere di “correttezza” degli amministratori e dipendenti pubblici ( ad es. artt. 57, 98 Cost, art. 78 c.1 del T.U.E.L. ), per le violazioni delle quali potrà parlarsi di abuso della potestà amministrativa allorquando si mortifichi, anche con scelte formalmente legittime, l’esigenza di buon andamento o di buon risultato della amministrazione governata o diretta.

L’abuso consisterà in sostanza nella contrarietà della condotta allo “ spirito di miglior cura degli interessi pubblici” che ci si attende e si ha diritto di esigere dai pubblici agenti.

In questa ottica l’abuso si atteggia quindi come un “vizio” della condotta, così come l’eccesso di potere si manifesta come “vizio” dell’atto amministrativo.

Il contenuto della discrezionalità amministrativa.

A chiusura di queste riflessioni un brevissimo cenno và fatto sul fondamento e sull’ambito della discrezionalità amministrativa, la cui insindacabilità nel merito la legge ( L.20/1994 art 1 ) pone – ragionevolmente - come invalicabile limite all’esercizio dell’azione di responsabilità.

La discrezione, nel suo significato di processo intellettivo è, a detta del vocabolario, la facoltà per la quale formiamo retti ed accurati giudizi;

in ambito amministrativo la discrezionalità è esercizio di poteri di cognizione preordinati all’ apprezzamento dell’opportunità di adottare come più idoneo, a fini di pubblico interesse, un determinato atto in luogo di altro od altri, che di conseguenza appaiono meno indicati al raggiungimento dei suddetti fini.

Nella sua più ampia accezione sostanziale, essa è in concreto la forza vitale della vita sociale ed economica di una nazione, che determina la sopravvivenza, il progresso e lo sviluppo della collettività sul piano materiale e sociale, ed il cui aspetto precipuo è quello della scelta degli obiettivi e dei modi di perseguirli, demandata agli organi di legislazione e di governo; non è quella che qui interessa.

Oggetto di brevissima disamina in questo paragrafo sono le condotte e gli atti amministrativi che non esprimono un indirizzo politico, ma come manifestazioni di volontà esecutiva della P.A, sono suscettibili di esercizio di poteri discrezionali, e come tali passibili - solo in linea di principio - di valutazione e sindacato nel merito.

La P.A. è titolare di potere discrezionale ampio quando è libera di scegliere se attivarsi o meno in vista del perseguimento di interessi non cogenti; il potere si restringe una volta deciso l’intervento, in quanto a questo punto, nella gran parte dei casi subentrano dei meccanismi che indirizzano l’attività verso un procedimento atto a procurare il bene scelto o a porre le condizioni per farlo venire ad esistenza.

Per fare un esempio, un Comune può liberamente decidere se arricchire di piante una piazza o invece dotare di un maggior numero di giostrine il suo parco giochi, oppure non fare né l’uno né l’altro; di queste scelte gli amministratori saranno al più sanzionati politicamente. Ma una volta deciso per l’incremento delle piante, il modo per ottenerlo sarà procedimentalizzato (asta pubblica, licitazione privata o altro ).

In altri casi la discrezionalità non sussiste; lo stesso Comune non può decidere di non riparare una strada, giacchè è gravato sul punto da precisi obblighi di legge ( dovere di custodia ecc ). Anche in questo caso infine, una volta assunta la decisione ( in realtà, riconosciuta la tenutezza ) il modus agendi sarà tutto vincolato attraverso il procedimento relativo alla acquisizione del bene o del servizio.

Emerge da questi semplici esempi che la discrezionalità pura, nella sfera dell’agire pubblicistico, sussiste e si esplica pienamente solo nell’ambito del perseguimento o della tutela di interessi non cogenti.

Nell’ambito dei restanti interessi invece la discrezionalità diviene apparente, dovendo la P.A. agire, ed agire nel modo migliore consentito dagli strumenti normativi e tecnici disponibili, per la realizzazione dell’interesse pubblico prevalente.

Non và dimenticato infine quanto osservato dalla Cassazione nella sentenza ultima citata, e cioè che “la correttezza costituisce proprio regola di governo della discrezionalità e ne vieta, quindi, l'abuso”

A conclusione di queste note, riporto il significato lessicale che del vocabolo “amministrare” dà il Voce dell’ Enciclopedia Treccani : reggere, curare, regolare, sorvegliare il buon andamento; lo stesso significato del termine quindi ci orienta nella comprensione della vera essenza dell’attività dell’amministrare, che non è arbitrio, ma azione volta, al meglio, alla cura ed allo sviluppo dei beni e degli interessi della collettività e dei singoli.