APPLICAZIONE AL PERSONALE DI MAGISTRATURA

DEL DIRITTO ALL’AVVICINAMENTO DI SEDE

PER LE ESIGENZE DI ASSISTENZA

DEL FAMILIARE INVALIDO

(art. 33, 5° comma, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, legge-quadro per assistenza, integrazione sociale e diritti delle persone handicappate)

di Adolfo T. De Girolamo

Consigliere della Corte dei conti

 

Il beneficio in generale - La legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate (legge 5 febbraio 1992, n. 104) costituisce – com’è noto – un momento fondamentale nella politica dell’assistenza sociale dello Stato ed affronta le tematiche connesse alla condizione di handicap con un complesso di disposizioni di ampio respiro - dalla prevenzione alla cura ed alla riabilitazione, all’inserimento scolastico e lavorativo - con le quali si viene a dare attuazione organica al principio di uguaglianza sostanziale di tutti i cittadini, stabilito dall’art. 3 - e rafforzato dagli artt. 2 e 38 - della Costituzione.

In particolare, per quel che ne occupa, la predetta legge, all’art. 33, 5° comma, ha, tra le altre agevolazioni, sancito il diritto di scelta della sede di lavoro (relativo, evidentemente, come si vedrà in prosieguo, con riguardo alla locuzione incidentale “ove possibile”) per il genitore o familiare “lavoratore” che debba assistere con continuità un parente od un affine handicappato e con lui convivente. Il testo originario della norma recita: “Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”

Innovazioni normative introdotte dalla legge n. 53 del 2000     La legge 8 marzo 2000, n. 53 - rispettivamente agli artt. 19 e 20 modificativi della legge-quadro predetta - ha introdotto significative innovazioni all’istituto, per un verso disponendo espressamente la soppressione delle parole “con lui convivente” nel comma 5° dell’originario art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e per altro verso precisando l’ambito applicativo della disposizione - oltreché con la esplicita estensione del beneficio di cui all’art. 33 testè citato anche all’ipotesi in cui l’altro genitore non ne abbia diritto - mediante la statuizione, in generale, della condizione della esclusività dell’assistenza, che viene ad aggiungersi a quella – preesistente – della continuità (si veda il testo dell’art. 20 riportato in nota[1]).

Dal complesso delle surriportate norme deve essere tratta la disciplina da applicare al personale di magistratura, considerando che, per il medesimo, in aggiunta alle problematiche interpretative di carattere generale, si pone la questione di fondo della compatibilità dell’istituto derogatorio di scelta della sede di lavoro - a tutela della situazione di handicap - con il regime speciale della materia delle assegnazioni e dei trasferimenti, per i posti di funzione magistratuale, improntato a criteri di indipendenza, imparzialità e trasparenza.

 

Applicabilità della disciplina ai magistrati - Soffermandosi preliminarmente sull’interrogativo di base concernente l’applicabilità della disciplina è da dire che il medesimo può rapidamente superarsi in senso positivo, giovandosi della lettura che, della speciale normativa, hanno dato la Corte costituzionale ed il Consiglio di Stato. Il Giudice delle leggi, pur non affrontando direttamente la questione dianzi posta, ha più volte incidentalmente e favorevolmente valutato l’applicazione generalizzata del beneficio, anche nei casi in cui la stessa derogava al sistema dei trasferimenti e delle assegnazioni delle pubbliche amministrazioni: ciò ha fatto, in particolare, nell’ordinanza n. 396 del 27 novembre 1997 (che dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, in rapporto agli articoli 3, 35 e 97 della Costituzione) nella quale ha esaminato un caso riguardante il personale docente della scuola media, nonché nelle sentenze n. 325 del 1996, e n. 406 del 1992, nelle quali, analizzando alcuni aspetti della legge n. 104 del 1992 concernenti anche la sua applicabilità nell’ambito della P.A., ne ha sottolineato l’ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare la tutela dei disabili, ed ha dato atto della sua incidenza sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sull’integrazione scolastica.

Il Consiglio di Stato, dal canto suo, (Sez. III, pareri n. 1813 del 1996 e n. 1623 del 2000) ha esplicitamente affermato che la disciplina di cui alla legge-quadro “trova diretto fondamento in principi di solidarietà sociale di rango costituzionale in materia di salute, famiglia, istruzione e lavoro, e non può che avere carattere derogatorio rispetto alla ordinaria regolamentazione delle assegnazioni di sedi di servizio ai dipendenti, sia in via di prima assegnazione che di successivo trasferimento”; e ciò in quanto l’ordinaria disciplina dei trasferimenti e delle assegnazioni “risponde all’esigenza di un ordinato assetto dell’organizzazione amministrativa, che è esigenza di rango sottordinato rispetto alla necessità di ripristinare, per quanto possibile, condizioni di uguaglianza nei confronti dei soggetti portatori di handicap, tenuto conto della rilevanza costituzionale di tale finalità”; “tale assetto di valori, nella gerarchia dettata dai principi della Carta costituzionale, trova d’altronde conferma nelle deroghe a favore degli invalidi previste in materia di assunzioni e di avviamento al lavoro, nonché relativamente alle provvidenze economiche e sociali dettate a favore dei predetti soggetti”.

È anche di notevole rilievo la circostanza - acclarata sulla base di elementi desunti dai verbali delle relative adunanze accessibili tramite Internet - che lo stesso Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa ha ritenuto compatibili le disposizioni sulla scelta della sede di lavoro, per ragioni di assistenza dell’handicappato, con la disciplina speciale dei trasferimenti della magistratura amministrativa, sia pure adottando criteri interpretativi estremamente rigidi nella valutazione dei presupposti.

Analogo orientamento risulta seguito dal Consiglio di Presidenza della Corte dei conti.

Differenziata appare la scelta adottata del Consiglio Superiore della Magistratura che, pur recependo, nell’esercizio della sua potestà regolamentare, i criteri ispiratori della normativa, lo ha fatto pure in maniera peculiare e non pedissequa. Nella basilare circolare n. 15098 del 30 novembre 1993[2] (che detta disposizioni in tema di tramutamenti e di assegnazione per conferimento funzioni) ha, infatti, stabilito, circa la valutazione dello stato di salute dei familiari conviventi , (al par. IX, punto 1) che assumono rilevanza soltanto le situazioni riguardanti le persone legate al magistrato da stretti vincoli famigliari: il coniuge ed i figli (anche naturali, purché riconosciuti, adottivi o affidati), nonché gli ascendenti, se stabilmente conviventi da almeno un anno secondo le risultanze anagrafiche. La valutazione dello stato di salute degli ascendenti, seppure non conviventi, può avere rilievo in presenza di gravi alterazioni dello stato di salute che ne rendano indispensabile un’assistenza continuativa, assistenza che non possa essere prestata da altri famigliari[3]. Al punto 3 del medesimo paragrafo il C.S.M. ha disposto che la domanda di tramutamento del magistrato stabilmente convivente con parente o affine entro il terzo grado portatore di handicap grave, da lui assistito, è valutata con precedenza su tutte le altre se sia documentata l’esigenza del familiare minorato di trasferirsi nella sede richiesta per godere di strutture, mezzi (propri o pubblici), servizi o assistenza necessari per la cura, la correzione, la eliminazione o la riduzione degli effetti della menomazione.[4] Non si rinviene, quindi, il recepimento del diritto di avvicinamento (per consentire al magistrato di continuare ad assistere il familiare invalido, non altrimenti assistibile), ma vi è un’articolazione dello stesso, in quanto da un lato viene dato rilievo alla situazione insieme agli altri parametri di valutazione previsti ai fini dell’attribuzione della sede, dall’altro si privilegia la domanda di tramutamento soltanto se determinata dalla documentata esigenza di trasferirsi per assicurare al familiare handicappato la cura, la correzione, la eliminazione o la riduzione degli effetti della menomazione.

 

Presupposti per l’applicazione - Sgombrato, così, il campo dalla prima, ipotizzabile questione relativa all’applicazione della normativa al personale di magistratura, si può passare all’individuazione di quelle che sono da ritenere le condizioni necessarie per la fruizione del beneficio.

Livello di handicap

In detto ambito è anzitutto da verificare se, sulla base delle norme, sia da richiedere un livello di handicap minimo per legittimare il ricorso all’istituto o in altri termini di quale livello o entità debba essere la invalidità per essere giuridicamente rilevante nella fattispecie in considerazione. Si osserva, in proposito, che la specifica norma sul punto non ha previsto nulla; il comma 5° dell’art. 33 della legge 104 si limita a richiedere che il beneficiario dell’assistenza sia “un parente o un affine entro il terzo grado handicappato” e le più recenti modifiche hanno confermato la genericità della previsione: il ricordato art. 20 della legge 8 marzo 2000, n. 53, si riferisce ad “un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap”; può essere significativo considerare che la legge ha disposto in maniera differente al comma 6°[5] del medesimo art. 33, nel quale, al contrario, fa riferimento ad una specifico grado di invalidità.

La diversità delle fattispecie è stata messa in luce e ritenuta ammissibile anche dalla Corte costituzionale nella sentenza 18 luglio 1997, n. 246[6], nella quale, la Corte, analizzando le disposizioni di cui al comma 6° - più rigorose e determinate per quel che riguarda il livello di handicap - ha, tra l’altro, osservato che “non vi è lesione del principio di uguaglianza, perché non vale il richiamo, quale “tertium comparationis”, dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, che riguarda una fattispecie diversa da quella in esame e che, inoltre, è stato interpretato da una parte della giurisprudenza in senso restrittivo, per la sola assistenza continuativa di un disabile grave”.

Tutto ciò considerato, sul punto può, quindi, concludersi che non è espressamente previsto, quale condizione necessaria, un livello specifico di invalidità nel soggetto bisognevole dell’assistenza.

 

Continuatività del bisogno di assistenza

Quel che rileva è, invece, che si tratti di una invalidità che richiede l’esigenza di una assistenza continuativa. Deve sussistere una situazione, accertata, di necessità di assistenza continuativa (anche se evidentemente, in concreto, un tale effetto ordinariamente è determinato da una invalidità grave).

Con il riferimento alla continuatività o continuità (termini che si ritrovano indifferentemente utilizzati dalla giurisprudenza, in senso corrispondente) si passa all’esame di altro presupposto, e cioè alle caratteristiche del requisito dell’assistenza sulle quali si sono soffermate tanto la Corte costituzionale (sent. n. 325 del 1996) quanto il Consiglio di Stato, (Comm.ne spec., 19 gennaio 1998, n. 394/1997) che hanno sottolineato come la legge 104 del 1992 all’art. 33, comma 5, abbia inteso tutelare esclusivamente la continuità dell’assistenza sotto il profilo sia della condizione obiettiva del soggetto bisognevole sia di quella prestabile dal soggetto che la offre; la necessità che viene in rilievo per l’applicazione della norma è quella di un’assistenza che deve essere necessariamente costante ed è nei poteri dell’amministrazione richiederne la dimostrazione all’interessato, specialmente quando nell’ambito familiare vi siano più persone idonee a fornire l’aiuto necessario.

Sulla tematica si è pronunciata, in senso conforme, anche sotto il profilo della necessità della prova della prestazione assistenziale costante, la Corte di Cassazione (tra le altre, Sez. Lav., sent. n. 829 del 20 gennaio 2001), che - anche da ultimo (Sez. Lav., sent. n. 8436 del 27-05-2003) - ha ribadito che l’art. 33, comma quinto, della legge n. 104 del 1992, “implica che l’handicap sia grave o, comunque, richieda un’assistenza continuativa”. Merita rilievo la circostanza che in tale occasione la Suprema Corte si è anche soffermata sulle problematiche concernenti la documentabilità dello stato di handicap, osservando che, costituendo le agevolazioni previste dalla succitata norma forme di intervento assistenziale, riconosciute ai portatori di handicap sub specie di agevolazioni concesse a favore di coloro che si occupano dei predetti, la sussistenza dell’handicap deve essere accertata dalle unità sanitarie locali, mediante le commissioni mediche di cui all’art. 4 della legge n. 104 del 1992; non è consentita, invece, la sua dimostrazione mediante documentazione medica di diversa provenienza, ferma restando l’ammissibilità della contestazione nelle sedi competenti, delle conclusioni rese da dette commissioni[7]. In senso conforme Cons. di Stato, Sez IV, n. 185 dell’1 febbraio 1996[8].

Salvaguardia dell’assistenza in atto   Dalla formulazione della norma e dalla interpretazione della giurisprudenza si rileva ancora che la situazione di necessità di assistenza deve preesistere rispetto al momento in cui un soggetto chieda di esercitare il diritto di scelta della sede: l’assistenza deve risultare già in atto, già prestata, perché sia riconosciuto il diritto di avvicinamento di cui al 5° comma dell’art. 33; il diritto riguarda solamente il parente o l’affine che voglia continuare a prestare assistenza e tale situazione non è assimilabile a quella del soggetto che inizi a prestare assistenza in concomitanza con l’esercizio della facoltà di scelta della sede (ex plurimis Cons. di Stato, Sez. IV, 21 aprile 1997, n. 425)[9].

La Corte Costituzionale ha preso atto, senza rilievi, delle diversità di disciplina delle varie fattispecie, nonché della limitazione, in talune ipotesi, della tutela normativa, che ha giudicato rientrare nell’esercizio della discrezionalità del legislatore; la Corte ha, comunque, riconosciuto la razionalità complessiva della legge-quadro ed ha osservato (sent. 29 luglio 1996, n. 325) che non contrasta con l’art. 3 della Costituzione la disciplina di cui all’art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992 che assicura al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, quando già assista con continuità un parente o affine, portatore di handicap, con lui convivente; non esiste disparità di trattamento, e non appare irrazionale la distinzione operata dalla legge, fra il caso in cui il disabile riceva già assistenza e quello in cui aspiri a ricevere assistenza ed il bisogno si palesi nella sua entità per la prima volta in occasione della richiesta di trasferimento (e cioè quando il lavoratore voglia essere trasferito per poter iniziare a prestare assistenza). La Corte ha rilevato che, seguendo l’impostazione del giudice rimettente – secondo il quale entrambe le situazioni sarebbero meritevoli di pari tutela - si verrebbe a dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l’assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare, sì che il legislatore ha, con la legge n. 104 del 1992 (legge quadro), ragionevolmente previsto - quale misura aggiuntiva - la salvaguardia dell’assistenza in atto.

In senso conforme si è anche pronunciata la Corte di Cassazione che ha in diverse occasioni affermato che il riconoscimento in favore del genitore o del familiare lavoratore dell’handicappato del diritto di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, l’attualità dell’assistenza (della quale il legislatore si è preoccupato di evitare interruzioni) (si veda, ex plurimis, Sez. Lav.,sent. n.8436 del 2003, sent. n. 829 del 20-01-2001 e sent. n. 3027 del 29-03-1999).

Può, quindi, fondatamente sostenersi che altro presupposto del riconoscimento del diritto al trasferimento in sede più idonea è costituito dalla necessità della preesistenza della situazione di assistenza rispetto al momento di esercizio del diritto di scelta della sede; il diritto è attribuito solamente al lavoratore che già assista con continuità un famigliare portatore di handicap; corrispondente trattamento non è, allo stato, riconosciuto al lavoratore che aspiri al trasferimento proprio per instaurare un rapporto di assistenza continuativa (ex plurimis Cons. di Stato, Sez. IV, 21 aprile 1997, n. 425)[10]. Il criterio ispiratore è chiaramente quello, espresso dalla Corte Costituzionale, di tutelare le situazioni di assistenza già esistenti, la cui interruzione rechi pregiudizio allo stato di fatto favorevole al portatore di handicap, che già godeva dell’aiuto del famigliare prima che quest’ultimo si dovesse allontanare per lavoro. Ne deriva che, in linea di massima, le esigenze successivamente determinatesi non sono da ritenere comprese nella previsione legislativa (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, parere n. 1623 del 2000).

 

Esclusività dell’assistenza

Altro requisito dell’assistenza è, come già ricordato, l’esclusività, richiesta dalla legge n. 53 del 2000, che ha modificato la legge-quadro evidentemente basandosi sulla intentio legis, che era quella di tutelare la continuità dell’assistenza prestata al soggetto bisognevole dal pubblico o privato dipendente, che non sempre e non necessariamente è collegata alla condizione della convivenza nel medesimo domicilio. Con la eliminazione del requisito della convivenza e la introduzione esplicita del requisito, più coerente, della esclusività dell’assistenza da salvaguardare, il legislatore ha ampliato il numero dei casi nei quali il diritto all’avvicinamento può essere, nei limiti del possibile, esercitato (non esigendosi più la coincidenza del domicilio con l’assistito), ma ha ristretto la categoria dei beneficiari, posto che il beneficio può essere richiesto solo dal dipendente, unico parente o affine entro il terzo grado, disponibile a prestare l’assistenza necessaria. Si tratta di un’innovazione particolarmente rigorosa, ma che ben si coniuga con la precedente normativa nel perseguimento del meritevole fine di garantire la continuità dell’assistenza quando effettivamente prestata, senza peraltro far gravare l’onere sul solo mondo del lavoro, pubblico o privato, ogniqualvolta che l’onere stesso possa essere più equamente ripartito (In tal senso, tra le altre, Cons. di Stato, cit. Sez. III n. 1623/2000 e Sez. IV ord. caut. 7 febbraio 2001, n. 898).

Alla locuzione “in via esclusiva” utilizzata dal ricordato art. 20 della novella legge del 2000, viene, quindi, attribuito dal Consiglio di Stato il significato dell’indisponibilità (e non dell’inesistenza) oggettiva o soggettiva di altre persone in grado di provvedere alle esigenze di assistenza. Siffatta circostanza è da provare con ogni mezzo consentito dall’ordinamento e l’Amministrazione ha l’onere della relativa verifica[11].

 

Possibilità dell’assegnazione della sede

Tra le condizioni necessarie per l’accoglimento dell’istanza di avvicinamento è ancora posta dalla norma – con la locuzione “ove possibile” - la “possibilità” dell’assegnazione della sede, la praticabilità del trasferimento. Questa, per le amministrazioni pubbliche, è stata generalmente intesa quale la vacanza della sede e la disponibilità del posto di funzione.

Il Consiglio di Stato, nel richiamato parere della Sez. III, n. 163 del 2000, ha osservato che, “oltre alla possibilità in concreto della assegnazione richiesta, è necessaria l’esistenza di un posto vacante nella sede di destinazione aspirata”.

Non può sottacersi che la questione della “possibilità” meriterebbe, però, forse maggiori approfondimenti per le attribuzioni di posti di funzione magistratuali; per taluni di questi potrebbero, infatti, avere rilievo, sotto il profilo organizzativo e dell’interesse pubblico, ragioni analoghe a quelle cui la stessa Cassazione ha riconosciuto tutela in diverse pronunce a favore del datore di lavoro.

La Suprema Corte (si veda Sez. Lav., sent. n. 829 del 2001 e, da ultimo, sent. n. 12692 del 29-08-2002[12]), nel dare concretezza all’inciso “ove possibile”, ha esplicitamente affermato che il diritto di avvicinamento non è assoluto o illimitato, ma presuppone “la compatibilità con l’interesse comune”; il diritto non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in misura consistente “le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi - soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico - in un danno per la collettività.”

Ora sembra evidente che principi analoghi potrebbero sostenersi a maggior ragione per l’assegnazione di taluni uffici giurisdizionali, per i quali potrebbero richiedersi particolari cautele o particolari condizioni di attribuibilità.

Appare in definitiva da verificare se l’assegnazione dei posti di funzione magistratuale in applicazione dell’art. 33, comma 5, al di fuori di una procedura concorsuale e prescindendo dall’accertamento della specifica professionalità o attitudine, sia sempre compatibile con l’interesse pubblico ovvero se si possa negare il conferimento del posto allorché la procedura derogatoria voluta dalla 104 appaia di pregiudizio alle esigenze organizzative dell’Istituzione, preordinate ad un ottimale svolgimento della funzione giurisdizionale (o magistratuale in genere).

Siffatti principi, ben mutuabili da quelli affermati per i datori di lavoro non pubblici, postulano attenta considerazione ai fini anche di una eventuale, precisa predeterminazione di criteri da parte degli organi di autogoverno delle magistrature interessate.

Sulla possibilità di una disciplina regolamentare per il personale non contrattualizzato è stato, d’altronde, particolarmente esplicito il Consiglio di Stato nel parere n. 589 del 2001, laddove ha affermato che, “per quanto riguarda il personale non contrattualizzato, l’Amministrazione potrà seguire la via del Regolamento di attuazione, adottando a norma dell’art. 17 della L. n. 400/1988 specifiche disposizioni in merito. Sia in sede contrattuale che in sede regolamentare sarà possibile tutelare altre situazioni rilevanti per l’Ordinamento (ad esempio maggior grado di parentela) e stabilire quale rilievo debba avere il venire meno delle condizioni che hanno consentito l’avvicinamento di sede. Esiste infatti una tale molteplicità di situazioni che non è possibile pensare di affrontarle volta per volta, utilizzando una discrezionalità amministrativa che la norma primaria non concede. Una regola uniforme, dettata in via generale, che tenga conto per quanto possibile delle molteplici ipotesi, potrà soddisfare le esigenze dell’Amministrazione meglio e più stabilmente.”

 

Temporaneità del beneficio

È infine da sottolineare il necessario carattere di temporaneità del beneficio; l’assegnazione derogatoria non può che avere durata limitata e corrispondente al periodo nel quale permane la necessità dell’assistenza, con il complesso di condizioni richieste.

Tale carattere si desume dalla ratio della norma ed è stata costantemente messa in luce dalla giurisprudenza. È notevole al riguardo ricordare quanto risulta dalla citata ordinanza della Corte Costituzionale n. 396 del 1997[13]. La Corte, valutando la definitività del beneficio, lamentata nella sua “irragionevolezza” dal giudice rimettente - che aveva sostenuto che il trasferimento alla sede più vicina avrebbe comportato la perpetuazione dei benefici anche dopo la cessazione delle esigenze di assistenza del disabile - ha osservato che le censure mosse dal giudice “a quo” riguardavano non tanto il meccanismo normativo introdotto dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, ma le sue modalità di applicazione. Il rischio della definitività – evidentemente da evitare anche secondo la Corte – è quindi da riferire alle modalità attraverso cui le singole amministrazioni disciplinano in concreto la facoltà attribuita dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 ai soggetti interessati.

Dalle osservazioni del Giudice delle leggi risulta confermata la sussistenza dell’obbligo per le Amministrazioni di accertare costantemente la permanenza delle rigorose condizioni legittimanti l’avvicinamento e di revocare il provvedimento - fin dall’origine limitato - al verificarsi della condizione risolutiva del venir meno della necessità dell’assistenza (ovvero di uno degli altri caratteri essenziali).

      

Conclusioni

A conclusione di quanto esposto, può dirsi che il diritto alla scelta della sede per l’assistenza ad un famigliare portatore di handicap è riconoscibile, ai sensi del comma 5 dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992, anche ai magistrati. Si tratta però di un diritto relativo e limitato, subordinato a precise, inderogabili condizioni, la cui sussistenza deve essere comprovata dall’interessato e verificata dagli Organi di autogoverno. Le condizioni sono: la continuità, la esclusività, la preesistenza della situazione di necessità di assistenza e la successiva permanenza della medesima (il soggetto che richiede l’avvicinamento deve essere l’unico famigliare entro il III grado disponibile, che già presti un’assistenza costante e di tal genere che un’interruzione della stessa non sia possibile se non con pregiudizio per il disabile); la possibilità dell’assegnazione della sede (l’attribuzione del posto “in deroga” deve essere in concreto possibile, con riguardo anche alla vacanza nel contingente dell’ufficio).

In tale ambito merita considerazione la problematica della compatibilità della disciplina derogatoria di assegnazione di sede con “l’interesse comune”, interesse che la Corte di Cassazione ha ritenuto in taluni casi prevalente (e precisamente quando l’esercizio del diritto di avvicinamento venga a ledere in misura consistente “le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro”, con conseguente rischio – “soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico” - di danno per la collettività).

È conseguentemente ipotizzabile che, in modo analogo, si possa o si debba limitare l’applicazione della normativa di privilegio per l’handicap, al fine di garantire, comunque, tutela ad esigenze organizzative e di funzionalità della Istituzione magistratuale, almeno per taluni uffici di maggiore rilievo e delicatezza.

A siffatta verifica sono chiamati gli Organi di autogoverno che potranno valutare se provvedere caso per caso, con concrete deliberazioni, ovvero con la predeterminazione di criteri di autoregolamentazione della propria discrezionalità ovvero ancora – per una disciplina dai contenuti più ampi - con specifico regolamento di attuazione da attivare ai sensi dell’art. 17 della legge n. 400 del 1988.