BREVI CONSIDERAZIONI SULLA POSSIBILITA’ CHE IL PUBBLICO MINISTERO CONTABILE

ADOTTI ATTI DI INTERRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE.

 di Paolo Crea, magistrato della Corte dei conti

           

E’ noto l’ampio dibattito dottrinario e l’oscillazione della giurisprudenza contabile sulla possibilità che il PM della Corte dei conti adotti atti di interruzione della prescrizione. Il problema si è posto, in particolare, per l’invito a dedurre , quale strumento a cui si riconosce una pluralità di funzioni ( di atto di chiusura delle indagini, di anticipazione della possibilità di difesa, di indicazione di altri spunti di indagine da parte del presunto responsabile).

C’è da dire  subito che il problema ha scontato (e sconta) l’inquadramento da dare alla responsabilità amministrativa.

Ed infatti, in origine, sul presupposto che la responsabilità amministrativa avesse natura contrattuale è stato naturale adottare termini e norme previste dal codice civile per tale tipo di responsabilità.

Parimenti naturale è stato il riferimento alle norme del codice che prevedono che la prescrizione possa essere fatta valere (anche attraverso atti interruttivi) dal titolare del diritto sostanziale.

Sicchè su tale presupposto si è ritenuto che l’ atto di interruzione della prescrizione dovesse essere adottato dall’ amministrazione danneggiata. Ammettendo che tale adempimento dovesse essere richiesto dalla Procura erariale all’ amministrazione danneggiata.

A dire il vero la cennata ricostruzione non appare appagante sia per un profilo giuridico che per uno di sistema.

Preliminarmente conviene ricordare come l’ art. 5 del D.L. n. 453 del 1993 successivamente convertito con modificazioni nella Legge n. 19 del 1994 aveva previsto espressamente che l’invito a dedurre producesse l’interruzione della prescrizione.

La mancata conversione della norma ha indotto alcuni studiosi a ritenere che tale effetto interruttivo non fosse (e non sia ) previsto dall’invito a dedurre, se non nei casi in cui lo stesso possa essere assimilabile ad un atto stragiudiziale di messa in mora (chiarezza di intenti e precisione nella individuazione del danno).

La mancata conversione,tuttavia non appare di rilievo insormontabile per ammettere che l’invito possa interrompere il del corso della prescrizione.

Ciò in quanto non è stato (a quanto consti) approfondito un aspetto che nella vicenda potrebbe rilevarsi decisivo: l’incidenza di quella norma sul sistema pregresso.Giacchè ove si giungesse alla conclusione che la norma non convertita abbia solo “dichiarato” effetti già presenti nell’ invito, la sua mancata conversione non avrebbe nulla tolto e nulla aggiunto alla realtà giuridica preesistente.

In tale ottica,perciò, l’invito non avrebbe effetti innovativo-costitutivi nell’ ordinamento (nella specie interruttivi della prescrizione) ma il richiamo espresso alla sua capacità di interrompere la prescrizione sarebbe stata (e sarebbe) effettuata solo per eliminare i dubbi interpretativi sorti in proposito.

Quanto al primo degli aspetti menzionati, ritenendo la responsabilità amministrativa di natura contrattuale,deve notarsi che l’ art. 1219 c.c. laddove prevede la mora del debitore in materia contrattuale precisa che non è necessario l’atto di costituzione in mora se il fatto che ha determinato il ritardo o l’inadempimento è dovuto al fatto illecito.

Ora se l’illecito erariale di cui si occupa il pubblico ministero contabile è in ogni caso un fatto antigiuridico, in quanto sanzionato dall’ ordinamento( anche se in un significato diverso da quello adottato nell’ art. 2043 cc) dovrebbe escludersi la necessità della costituzione in mora.

Più in particolare deve evidenziarsi che nella responsabilità contrattuale la precisa determinazione della prestazione  oggetto dell’ obbligazione rende tale forma di responsabilità “tipica”, laddove la responsabilità erariale nasce da fatti atipici, di cui non si conoscono preventivamente le fattispecie. Inoltre in sede civile l’atto di messa in mora produce gli effetti previsti dall’ ordinamento (perpetuatio obligationis ed eliminazione del rischio da inadempimento per impossibilità sopravvenuta),ma soprattutto realizza una situazione in cui il debitore, al momento dell’ inadempimento conosce perfettamente il contenuto dell’ obbligazione non adempiuta. La messa in mora non fa altro che attualizzare l’interesse del creditore (oltre gli effetti menzionati) e richiedere l’adempimento, ossia prestazioni già perfettamente conosciute dal debitore.

Ove il debitore voglia, a seguito dell’ atto di messa in mora, può adempiere effettuando la prestazione contenuta nel titolo.

Questi effetti non sono riscontrabili nella richiesta di messa in mora in materia di responsabilità erariale.

Infatti in tale materia , il quantum da pagare nasce solo a seguito della sentenza di condanna ( che per una parte della dottrina rappresenta insieme all’obbligazione tributaria l’altro caso di obbligazione pubblica).Prima di tale momento il pregiudizio dell’ amministrazione rappresenta il dato oggettivo (un fatto ) da cui partire per effettuare le indagini. Se il debitore volesse adempiere dovrebbe pagare quanto ipotizzato dalla procura come danno erariale. Ma poiché solo il giudice contabile può applicare il potere riduttivo, normalmente utilizzato per escludere dal danno tutti i pregiudizi riconducibili alla complessità dell’ amministrazione,pregiudizi di norma presenti, il presunto responsabile sarebbe nell’ impossibilità pratica e giuridica di effettuare il pagamento.Peraltro in pratica gli indagati preferiscono non pagare fino a sentenza definitiva di condanna.

Al riguardo non può sottacersi quanto da tempo messo in evidenza dalla più recente giurisprudenza che sottolinea la differenza ontologica tra il danno civile e quello erariale.Il primo qualificato come “ingiusto” dalla legge, il secondo previsto solo come danno dalle specifiche norme sulla responsabilità erariale. Il primo, ancora, che copre ogni aspetto del danno (emergente e lucro cessante) il secondo soggetto alla pregnante applicazione del potere riduttivo dell’ addebito con cui il giudice contabile individua in concreto la responsabilità del convenuto non condannando per quei fatti che sono connaturali (e pertanto non dominabili) nelle organizzazioni complesse come quelle degli enti pubblici.

Ritenendo invece la responsabilità amministrativa di natura extracontrattuale si dovrebbe applicare l’ art. 2934 c.c. che reca la fondamentale regola in materia di prescrizione secondo cui il diritto si estingue quando il <titolare>  non lo esercita per il tempo stabilito dalla legge.

Anche in questo caso deve notarsi come il “titolare” del diritto, qui meglio inteso come dovere di azione nascente dall’ illecito erariale, non appare l’amministrazione danneggiata,bensì il pubblico ministero erariale.

L’idea secondo cui l’illecito erariale fosse sovrapponibile al diritto di credito di natura civile sembra da relegare alle costruzioni del danno erariale originarie, ma ormai non più seguite né dalla giurisprudenza né dagli studiosi della materia.

Si riconosce,infatti, una peculiare connotazione e autonomia alla materia contabile.

Infatti nel tempo si è evidenziata la differenza tra il danno civile e quello erariale sottolineata anche da un regime processuale di autonomia tra il giudizio civile e quello erariale.

Pertanto corollario di tale premessa è che la messa in mora dell’ amministrazione danneggiata riguardi diritti facenti capo ad essa, tra i quali non possono annoverarsi quelli di tutela dell’ erario riservati alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti e all’ interno di essa all’ azione pubblica della procura erariale.

Né per converso possono dirsi facenti capo alla procura in questione i diritti dell’ amministrazione che pertanto non potrebbero essere azionati nemmeno attraverso atti di interruzione della prescrizione.

La procura erariale è “titolare” del diritto a perseguire il danno erariale non come sostituto processuale dell’ amministrazione ma nell’ interesse obiettivo dell’ ordinamento; quando la procura agisce non esercita un diritto di credito dell’ amministrazione danneggiata, ma esercita un diritto proprio facente capo alla collettività non personificata dell’ erario nel suo complesso.Agisce per creare un credito dell’ amministrazione fondato sulla condanna dei responsabili.Credito che prima di tale momento (la condanna) non esiste nel suo preciso ammontare.

In pratica è la regola posta nell’ art. 81 c.p.c. secondo cui <nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui>.Del resto la norma sulla legittimazione processuale (art. 2907 c.c.) prevede che alla tutela  giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria <su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio>.

Il concetto di “parte” a sua volta rinvia a quello di titolare degli interessi sostanziali sottostanti all’atto introduttivo del giudizio.Gli interessi sostanziali dell’ amministrazione non sono coincidenti con quelli della procura erariale.Proprio per questo allorquando l’amministrazione danneggiata si costituisce parte civile nel processo penale persegue interessi propri che non pregiudicano (secondo la oramai pacifica ricostruzione giurisprudenziale) l’esercizio dell’azione erariale.

Infatti l’art. 185 c.p. secondo cui il reato obbliga al risarcimento del danno il colpevole  rinvia alle “leggi civili” (artt.2043 c.c. e ss) che sono altro corpo normativo, diversamente modellato rispetto alle norme sulla responsabilità erariale.

Del resto ammettere che norme diverse e giurisdizioni diverse si occupino della medesima materia, peraltro in alcuni casi antiteticamente regolata da esse, appare poco giustificabile e poco razionale.

Per quanto sin qui detto la procura erariale non potrebbe avere titolo ad interrompere il corso della prescrizione di diritti facenti capo all’ amministrazione ; e tantomeno l’amministrazione potrebbe emettere atti di interruzione di diritti facenti capo alla procura per i quali esiste una riserva di giurisdizione (cfr 103 e 108 Cost. Per tutte anche Cass.SU n.933 del 1999; idem SU n.12367 del 2001).

Nel menzionato contesto giuridico, allora, la richiesta di messa in mora che la procura potrebbe avanzare all’ amministrazione non sarebbe l’unico modo di interruzione della prescrizione del risarcimento del danno erariale,come sostenuto da alcune correnti di pensiero, ma tale incombente si dovrebbe inquadrare tra gli adempimenti istruttori che la procura può richiedere anche all’ amministrazione, ma che potrebbe effettuare in proprio  o tramite delega ad altro soggetto abilitato.

Il delinearsi dei rapporti tra la procura e l’amministrazione introduce l’altro aspetto menzionato all’ inizio, quello di sistema, nei rapporti tra l’autorità giudiziaria e le amministrazioni.

Infatti se il principio costituzionale della separazione dei  poteri, o meglio della loro autonomia dagli altri, ha un significato reale non pare ammissibile che una delle condizioni per l’esercizio della responsabilità erariale (ossia il mancato decorso del termine della prescrizione) sia rimesso all’ amministrazione (anche attraverso una specifica richiesta della procura). Il ricorso in pratica a tale richiesta, spesso avanzata in modo generico per l’ impossibilità nel momento in cui è effettuata di individuare con certezza il responsabile e l’ ammontare del danno presunto, lascia un margine anche ampio di determinazioni nell’ amministrazione richiesta, che di fatto incide sull’ esercizio dell’azione giudiziaria anche impedendola (nel caso di maturata prescrizione) per errori o imprecisioni dell’ amministrazione.

Più volte la Corte costituzionale ha precisato che l’esecuzione delle decisioni giudiziarie non devono né possono essere subordinate ad adempimenti dell’ amministrazione, vulnerandosi, in caso diverso, il principio costituzionale dell’ effettività della tutela dei diritti di fronte all’ autorità giudiziaria.

Ed anche per questo nelle procedure di esecuzione delle decisioni di ogni ordine e grado è prevista una fase dell’ esecuzione rimessa al controllo di un giudice (dell’ esecuzione o dell’ ottemperanza) che realizza l’autonomia della magistratura dagli altri poteri.

Quanto all’ aspetto sostanziale della prescrizione in materia di responsabilità amministrativa dovrebbe peraltro considerarsi (prima ancora di proporre modelli cui ispirarsi) l’inciso dell’ art.1,comma 2, legge n.20 del 1994, laddove prevede che la prescrizione del danno erariale  maturi <in ogni caso > in cinque anni dal fatto dannoso (inteso secondo la giurisprudenza consolidata come condotta più evento).

Tale espressione, peraltro poco evidenziata dagli studiosi,potrebbe significare che l’istituto della interruzione della prescrizione nella materia erariale non sia applicabile.

Ed in tal senso la mancata previsione di apposita disciplina positiva potrebbe essere una conferma di tale considerazione.

Del resto una volta ammessa la funzione anche sanzionatoria della predetta responsabilità (Cfr. Corte Cost. 24 luglio 1998, n. 327; idem 20 novembre 1998, n. 371; idem 30 dicembre 1998, n. 453), prevista per incentivare la migliore funzionalità delle amministrazioni che gestiscono il pubblico denaro, dovrebbe anche ammettersi che non avrebbe senso (perché priva di funzione deterrente) una sanzione che colpisse i responsabili molto tempo dopo la condotta (come addirittura accade con le persone in pensione da tempo al momento del giudizio).

Ma un tale rigore interpretativo trova mitigazione nel fatto che anche in materia penale esiste la possibilità di interrompere la prescrizione del reato, seppure in modo che non siano superati della metà i termini della prescrizione originaria (cfr.art.160 c.p.).

Al riguardo deve notarsi che gli atti di interruzione della prescrizione nella materia penale (soggetta come noto a tassative prescrizioni) sono tutti di provenienza del pubblico ministero o del giudice ( delle indagini preliminari o di quello che decide il processo). Ciò confermerebbe che gli atti che sono esercizio della pretesa punitiva (nella specie erariale) non possono che essere adottati ed eseguiti che dalla autorità giudiziaria titolare di tale pretesa: nella specie il pubblico ministero erariale.

Tuttavia,in materia di responsabilità erariale, la contemporanea presenza del profilo recuperatorio delle pubbliche finanze favorirebbe una lettura delle norme che consenta ingresso al potere di interrompere il corso della prescrizione.

Seppure sotto tale aspetto non sarebbe logicamente giustificabile che tramite il ricorso sistematico agli atti di interruzione si tenesse in piedi sine die la possibilità di assoggettare a responsabilità coloro che sono soggetti alla giurisdizione contabile.

Il limite, in mancanza di norme espresse, potrebbe trarsi dall’ art. 1174 c.c. secondo cui la prestazione richiesta al debitore <deve essere suscettibile di valutazione economica> e <deve corrispondere ad un interesse ,anche non patrimoniale, del creditore>.

Alla luce dei menzionati criteri, pertanto, potrebbe anche ammettersi che un’ipotesi di danno erariale ormai verificata da tempo sia considerata “assorbita” dalla collettività (e dalle sue finanze) considerato che la valutazione economica sopra cennata deve effettuarsi alla stregua di valutazioni economico-sociali (come tutte le obbligazioni), laddove fatti dannosi risalenti nel tempo non appaiono più determinare quel disvalore sociale che merita un accertamento giudiziale della responsabilità, mancando sotto quest’ultimo aspetto anche l’interesse a perseguire il danno.

Certamente nel silenzio del diritto positivo la valutazione in questione sarebbe fatta con la procedura di archiviazione della notizia di danno erariale.

Alla luce di tali brevi considerazioni il pensiero manifestato appare chiaro: si potrà anche porre in dubbio la possibilità di interrompere i termini di prescrizione in materia di responsabilità erariale, ma ove si ritenga ammissibile tale possibilità l’organo legittimato a porre in essere gli atti interruttivi non può che essere la procura erariale, unico ufficio titolare del potere di accertamento e repressione del danno erariale sin dai primi atti di indagine.