ORGANIZZAZIONE IN FORMA PRIVATA DI FUNZIONI E

SERVIZI PUBBLICI E RESPONSABILITA’ ERARIALE

di Paolo Crea, magistrato della Corte dei conti

----------------------

 

Il dato nuovo da cui prendere le mosse per l’odierna discussione, che ormai è stata affrontata da una mole considerevole di studi, è l’innovativa sentenza della Cassazione S.U. del 22 dicembre 2003, n. 19667, che ha riconosciuto la giurisdizione per responsabilità erariale anche a carico degli organi degli enti pubblici economici.

Si può parlare di svolta epocale nel consolidato indirizzo giurisprudenziale degli ultimi venti anni (risalente a Cass.S.U. 2 marzo 1982, n, 1282) che ha negato la giurisdizione della Corte dei conti su detti enti, nonostante l’ autorevole  motivazione  della sentenza sia  a tratti sintetica e, come tale, soggetta ad una lenta metabolizzazione dei molteplici e densi concetti ivi espressi.

La vicenda che ha dato luogo all’ inversione giurisprudenziale nasce dalla citazione in giudizio dei componenti del consiglio di amministrazione di un consorzio comprensoriale per la gestione di opere acquedottistiche per avere affidato una consulenza finanziaria e di seguito effettuato un investimento di capitali che aveva comportato il trasferimento all’ estero di ingenti fondi del consorzio.

Il regolamento preventivo di giurisdizione attivato dai convenuti in responsabilità erariale si fondava sulla consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui non erano sindacabili di fronte alla Corte dei conti gli atti di rilievo imprenditoriale, nella specie ritenuti sussistenti per gli investimenti effettuati.

La sentenza prende atto dell’ evoluzione normativa della nozione di “pubblica amministrazione”  che utilizza ormai indifferentemente i moduli di azione e di organizzazione del diritto privato, soprattutto in tema si gestione dei pubblici servizi in cui il legislatore ha recepito la nozione oggettiva del servizio (cfr. Cass. S.U. 30 marzo 2001, n. 71) caratterizzata dalla funzione <del soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale>, indipendentemente dalla qualità pubblica o privata del soggetto agente.In sostanza < l’ amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi – come fin qui sostenuto dalla precedente giurisprudenza n.d.r. – ma anche quando , nei limiti consentiti dall’ ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’ attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato>. Perciò anche gli enti pubblici economici < che perseguono fini ..pubblici attraverso risorse di eguale natura > svolgono un’ attività amministrativa.

La sentenza ha ricordato che per gli enti pubblici economici la costante giurisprudenza di legittimità ha escluso la giurisdizione della Corte dei conti <riguardo alle attività che si collocano nell’ ambito dell’ esercizio imprenditoriale loro proprio> (c.d. teoria del doppio binario) anche in considerazione della giurisprudenza costituzionale che ha ritenuto la giurisdizione contabile tendenziale e che necessitasse di apposita interposizione normativa per potersi esplicare.

Elementi tutti superati, per la sentenza in questione, dallo sviluppo complessivo della legislazione in tema di pubblica amministrazione che non ha comportato una riduzione normativa dell’ area della responsabilità erariale, ma un suo ampliamento come desumibile dal superamento della responsabilità formale e specifica prevista per gli amministratori locali dal TULCP n. 383\1934, dall’ uniformità della responsabilità tra dipendenti ed amministratori introdotta dall’ art. 58 della legge n. 142\1990 (a fronte del diverso regime previsto dall’ art 265 del TULCP n. 383\1934) e, soprattutto, dall’ interpositio legislatoris <ora intervenuta con e nei limiti di cui all’ art. 1 ultimo comma della legge n. 20 del 1994> che comprende nella sua ampia formulazione anche gli enti pubblici economici.

La sentenza, infatti, reputa innovativo che la Corte dei conti possa giudicare sulla responsabilità amministrativa, qualificata come responsabilità extracontrattuale,  degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza, per fatti commessi successivamente alla data di entrata in vigore della  legge n. 20 del 1994.

Ciò in quanto il postulato sia quello che la responsabilità amministrativa ( o erariale) sia inquadrabile (e storicamente lo è stata) nel paradigma della responsabilità contrattuale, ossia in una responsabilità da rapporto con l’ente di appartenenza.

Prosegue le sentenza precisando che < Il discrimen tra le due giurisdizioni – ordinaria e contabile n.d.r. – risiede infatti unicamente  nella qualità del soggetto passivo, e , pertanto, nella natura – pubblica o privata – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, avendo il legislatore del 1994 inteso più incisivamente tutelare il patrimonio di amministrazioni ed enti pubblici, diversi da quelli cui appartiene il soggetto agente – e così, in definitiva l’interesse pubblico- , con l’ attribuzione della relativa giurisdizione alla Corte dei conti, presso la quale è istituito il procuratore generale abilitato a promuovere i relativi giudizi nell’ interesse generale dell’ ordinamento giuridico>. 

Ora se la responsabilità di cui giudica la Corte dei conti è anche di natura extracontrattuale – prosegue la sentenza- il legislatore non ha ritenuto di attribuire rilevanza alle <modalità della condotta del soggetto agente > e in concreto se esso violi norme di diritto pubblico o privato <se non nei riflessi che esse comportano per l’elemento soggettivo>, poiché riferendosi al “comportamento” degli amministratori e dipendenti nonché al “fatto dannoso” ed al “danno”  è <l’evento verificatosi in danno di un’amministrazione pubblica il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile  e non più il quadro di riferimento (diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso>.

La Suprema Corte si preoccupa anche di precisare che la mancata conversione dell’ art. 1 quarto comma del decreto legge 25 febbraio 1995, n.47 che pure aveva previsto la giurisdizione per responsabilità erariale degli enti pubblici economici sia irrilevante in quanto la norma non convertita era <inutile> in quanto contenuta già nell’ art. 1 della legge n.20 del 1994 più volte menzionato.

Conclude evidenziando come la legislazione in materia di responsabilità erariale, seppure in modo non parimenti organico alla riforma della giurisdizione amministrativa, ha inteso operare <al fine di dare concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell’ art. 103 della Costituzione> alla stregua del quale (tutte) le norme ordinarie sulla materia devono essere interpretate.

Pare, in sintesi, di poter enucleare dal testo della sentenza i seguenti passaggi fondamentali: a) l’ art. 103 secondo comma Cost. è norma precettiva e appare integrata da tutta la normazione in materia di responsabilità erariale; b) la Costituzione esprime la necessità che la “materia” della responsabilità degli enti pubblici sia attratta nella giurisdizione della Corte dei conti; c)  la responsabilità erariale è una responsabilità per “danno” ad un soggetto pubblico; d) la condotta dannosa è indifferente che sia tenuta in violazione di norme pubbliche o private; e) la violazione di tali norme di condotta appare rilevante sotto il profilo soggettivo, ossia per misurare il grado di colpevolezza dell’ agente; f) gli enti pubblici svolgono “attività amministrativa” anche quando, nei limiti consentiti dall’ ordinamento, perseguono le finalità dell’ amministrazione di riferimento con gli strumenti di diritto privato; g) il tendenziale superamento della distinzione tra atti di impresa e atti di rilievo pubblicistico su cui è stato fondato, fino ad ora,  il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e contabile.

Il primo dato che, tuttavia, colpisce il lettore è se effettivamente l’interposizio legislatoris sia avvenuta con l’ ampia formulazione dell’ art. 1 comma quattro della citata legge n. 20 del 1994, e non fosse, invece, rinvenibile ancor prima nell’ art. 52 del TU n. 1214 del 1934 sulla Corte dei conti.

Il menzionato art. 1 della legge n. 20 del 1994, infatti, è descrittivo della responsabilità amministrativa che l’ ordinamento aveva già introdotto a far data dal 1862 (come desumibile dall’ art. 1 del RD 5 settembre 1909, n. 776 che richiama l’ art. 47 della legge 14 agosto 1862, n. 800 concernente la condanna a carico di pubblici funzionari)

La lettura dell’ art. 52 del RD n. 1214 del 1934 (Testo Unico sulla Corte dei conti in cui sono confluite gran parte delle norme pregresse) alla luce delle intervenute modifiche di struttura e di funzionamento delle pubbliche amministrazioni sembra  ricomprendere nella responsabilità erariale i fenomeni gestori dell’ epoca contemporanea e frutto dei cambiamenti dei tempi, sganciati dal soggetto pubblico e dall’esistenza di un rapporto di impiego o servizio più o meno strutturati con esso (secondo la tradizionale ricostruzione), adattandosi  allo spirito ed alla funzione che l’ art. 103,co.2 Cost. attribuisce alla Corte dei conti. Infatti la responsabilità erariale non è individuata attraverso ipotesi tassative di legge, che si limita a ricondurla al “danno” subito dallo Stato e ad <altra amministrazione dalla quale dipendono> <i funzionari impiegati ed agenti, civili  e militari,compresi quelli dell’ ordine giudiziario> e < quelli retribuiti da amministrazioni,aziende e gestioni statali a ordinamento autonomo>. A ben vedere il funzionamento di tale norma richiede (e avrebbe richiesto) solo:  a) che si esercitino delle funzioni pubbliche; b) che esse siano “retribuite”; c) da amministrazioni, <aziende>  e <gestioni statali ad ordinamento autonomo>. E al riguardo non può non notarsi come le “funzioni” possono essere svolte da chiunque (soggetto pubblico o privato)  si trovi nella condizione prevista dall’ art. 357 c.p.; la “retribuzione”oggi può essere corrisposta sulla base di una molteplicità di titoli (rapporto di impiego, stabile, a tempo, parziale, rapporto consulenziale o di libera professione, ecc); che le amministrazioni, le aziende e le gestioni ad ordinamento autonomo non sono né qualificate come pubblica amministrazione , né come pubbliche, limitandosi a dire la norma che allorquando sia inflitto un danno allo Stato nelle condizioni ivi previste scatta la responsabilità erariale.

Una responsabilità di scopo, quindi, funzionalizzata a perseguire la lesione di ogni diritto ed interesse economicamente valutabile di pertinenza dello Stato o di altro ente che gestisce risorse fondate sul pubblico prelievo , da chiunque commesso nello svolgimento di pubbliche funzioni.

Perciò il cennato art. 52 del T.U. della Corte dei conti, a ben vedere, avrebbe consentito da sempre di essere quella norma di legge necessaria al funzionamento dell’ art. 103 Cost., ritenuto, con giurisprudenza che può farsi risalire agli anni ottanta, una norma programmatica.

Da ciò sarebbe dovuta logicamente conseguire la sussistenza della giurisdizione contabile per tutti quei fatti ed atti anche di diritto privato, posti in rapporto di causalità con un danno all’ erario, e limitatamente a tale aspetto.

La giurisdizione contabile, quindi, come giurisdizione esclusiva sul danno pubblico, esercitabile non (come sostenuto per un ventennio) nei casi previsti dalla legge (c.d. interpositio legislatoris) ma esclusa nei casi in cui la legge devolve ad altre giurisdizioni specifiche materie o la valutazione di specifici fatti (come nel caso del danno all’ ambiente).

E sotto tale profilo non può non notarsi la grande attualità dell’art. 52 più volte menzionato che letto nella sua letterale espressione consente (e avrebbe consentito) di assoggettare alla giurisdizione erariale anche molti fenomeni gestori che la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di  escludere per un ventennio.

Sotto tale profilo appare condivisibile il passo della  innovativa sentenza della Suprema Corte laddove afferma che la mancata conversione dell’ art. 1 quarto comma del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 47 era <inutile> in quanto già compreso nell’ art. 1 della legge n. 20 del 1994. Ma sembra anche da dovere sottolineare che detto articolo uno fosse in realtà confermativo di altra norma già presente nell’ ordinamento che specificamente si occupava della responsabilità degli enti pubblici economici ( l’art. 7 del RD n. 2578 del 1925) e che la sua mancata conversione non abbia in effetti modificato alcunché nell’ impianto previgente.

In ogni caso, il tenore letterale dell’ art. 52 comprendeva espressamente la responsabilità delle “aziende” quali enti pubblici economici per la quale era prevista la responsabilità di fronte alla Corte dei conti.

Inoltre appare necessario evidenziare che la responsabilità da danno obliquo (ossia ad amministrazione diversa da quella di appartenenza) non è stata introdotta per la prima volta dall’ art. 1, comma quattro, della legge n. 20 del 1994, ma dall’ art. 58, comma tre, della legge n. 142 del 1990, laddove era previsto che i componenti dei comitati di controllo (all’ epoca vigenti) erano personalmente e solidalmente  responsabili <nei confronti degli enti locali per i danni a questi arrecati ..nell’ esercizio delle loro funzioni>. Norma alla quale, parimenti, si deve la parificazione sotto il profilo della responsabilità tra gli amministratori e dipendenti degli enti locali (art. 58,comma uno).

E sempre per restare in tema di enti pubblici economici (le aziende menzionate nel TU n.1214 del 1934) deve essere evidenziato che, nonostante esse in vigenza del TULCP n. 383 del 1934 non fossero dotate personalità giuridica , successivamente riconosciuta dall’ art. 23 della legge n. 142 del 1990, erano comunque enti pubblici economici in quanto nella loro gestione (come in particolare desumibile dalla disciplina dei loro bilanci) applicavano regole diverse da quelle degli enti locali ( già all’ epoca) improntate a criteri aziendalistici.

C’è da rilevare che la giurisprudenza di legittimità che quella contabile hanno ritenuto che l’ entrata in vigore della legge n. 142 del 1990 abbia abrogato il RD 15 ottobre 1925, n. 2578 di disciplina dei servizi municipalizzati.

Per quanto concerne più in particolare la responsabilità dei soggetti agenti, si ricorda che  l’ art. 7 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 sulle aziende speciali prevede che < Per l’ accertamento delle responsabilità amministrative e contabili degli amministratori, del direttore e degli impiegati delle aziende speciali si  applicano le norme della legge comunale e provinciale.>

Sull’interpretazione di tale norma sono intervenute anche di recente decisioni giurisprudenziali che hanno escluso la sua applicabilità alle aziende speciali in quanto il rinvio in essa fatto alla legge provinciale e comunale (TU 383 del 1934) distingueva tra la responsabilità formale, contabile e specifica (derivante da ipotesi puntuali di legge) e le altre ipotesi, dette comunemente di gestione, sottoposte ex articolo 265 del medesimo T.U. alla giurisdizione del giudice ordinario che attribuiva rilievo decisivo alle modalità attraverso le quali la condotta stessa si svolgeva (secondo la giurisprudenza oggi superata) e non già agli effetti che essa è destinata a produrre.

Deve pertanto rilevarsi che l’interpretazione che si è tramandata nel tempo appena evidenziata non sembra reggere ad una lettura testuale dell’ articolo 265 dell’ abrogato TULCP.

Infatti, il riferimento all’ “autorità giudiziaria” in esso contenuto non pare sicuramente riferibile alla sola magistratura ordinaria, visto che gli articoli cui rinvia la menzionata norma nel prevedere la responsabilità per i danni recati <all’ ente o terzi> si riferiva sicuramente alla Corte dei conti per la responsabilità verso l’ente, secondo le precedenti norme del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 che già attribuivano alla Corte la responsabilità dei danni allo Stato commessi dai suoi funzionari o agenti (cfr. artt. 43 e ss), poi confermati dal successivo T.U. n. 1214 del 1934.

A supportare  tale ultima interpretazione sembra deporre, in particolare, la lettura dell’ art.261 (cui rinvia il richiamato art. 265).Vero è che essa si riferisce ai “danni” recati dagli amministratori e dipendenti, laddove per i danni in generale l’art. 265 attribuisce la giurisdizione al giudice ordinario.Ma pur vero è che il richiamato art. 261 prevede che tali danni siano quelli <verso i quali l’ente stesso debba rispondere>: ossia i danni “civili” (da responsabilità dell’ ente verso terzi).Seppure si può convenire sulla non felice formulazione della norma, deve rilevarsi come il medesimo art. 261 letto nella sua interezza non prevedeva affatto una ipotesi di responsabilità civile di cui naturalmente deve giudicare il giudice ordinario (ex art.265).Il comma quattro di esso, infatti, prevedeva che <se le colpe dei responsabili non siano uguali, potrà porsi a carico di tutti o di alcuni di essi una parte proporzionale del danno arrecato>.Tale forma di riparto della responsabilità non era (e non è ) conosciuta nella responsabilità da fatto illecito ex artt 2043 ss del codice civile , laddove vige la regola secondo cui nel concorso di responsabilità discende la responsabilità solidale tra gli attori (ex art. 2055 c.c.) Forme di graduazione delle colpe dalla medesima norma sono (ed erano)previste nel caso di azione di regresso esercitata da colui che ha risarcito il danno (e solo dopo tale evento).Azione di regresso che ove esercitata dall’ ente verso il dipendente o l’ amministratore si ritiene (oggi , cfr. Cass. S.U. 14 giugno- 4\12 dicembre 2001, n. 15288) integri l’applicazione delle regole della speciale responsabilità pubblica erariale.

Ulteriore supporto nella lettura in questione poteva trarsi anche dal tenore del più volte menzionato art. 265 che rinviava alla forme di responsabilità previste dagli artt.261,263  e 264 <per quanto si riferisce ai danni> alla giurisdizione ordinaria.

Di “danni” cagionati allo Stato parlavano anche le leggi sulla responsabilità amministrativa anteriori al Testo Unico sugli enti locali.

L’equivoco interpretativo appare pertanto chiaro:il concetto di “danno” si reputava coincidere sia nel settore pubblico che in quello privato.Il “danno” era il medesimo sia nel pubblico che nel privato.E tale opinione era confortata (tra l’altro) dalla ritenuta natura contrattuale della responsabilità erariale.

Pertanto il rinvio alla giurisdizione ordinaria per i “danni” operata dall’ art.265 si reputava potesse comprendere anche quelli erariali.

Ora appare singolare che per disciplinare la medesima responsabilità (in ipotesi) si usassero impianti normativi diversi con regole procedurali diverse.

In realtà nessuna norma sulla responsabilità erariale, né datata né attuale, si riferisce al danno “ingiusto” che caratterizza,invece, il danno civile ex art. 2043.

Appariva già allora, ed appare maggiormente oggi, che il “danno” erariale ed il “danno ingiusto” civile fossero, e sono, con molta probabilità, concetti diversi retti da discipline sostanziali diverse.

Se si volesse sin d’ora evidenziare una differenza fondamentale si potrebbe dire che la responsabilità civile ha una funzione di reintegrazione del patrimonio del danneggiato pari al totale del danno arrecato; la funzione della responsabilità erariale è quella di quantificare in concreto (economicamente) la responsabilità del soggetto agente, che potrebbe non coincidere con il danno nella sua interezza.

La giurisprudenza della Corte dei conti (Sez II, 7 marzo 2001 n. 93\A)  richiamandosi  alla pregressa giurisprudenza della Cassazione (Cass .n. 12708 del 1998) è giunta alla conclusione che l’articolo 7 non sia più applicabile.Per tale orientamento (che ha seguito quello della Suprema Corte) il rinvio operato dall’ art.7 del RD del 1925 non può essere dinamicamente riferito all’ art. 58 della legge n. 142 del 1990 dopo l’abrogazione del T.U. n. 383 del 1934, in quanto  il legislatore del 1990 avendo differito nel tempo l’adeguamento ordinamentale delle aziende preesistenti alle nuove norme, non è immaginabile - si legge nella motivazione della sentenza della Corte dei conti- <che il medesimo legislatore abbia invece inteso anticipare, anche prima di detto adeguamento, l’entrata in vigore delle innovative disposizioni in tema di responsabilità>. 

L’interpretazione secondo cui l’art.7 del RD del 1925 deve considerarsi implicitamente abrogato appare,inoltre, da rivedere alla luce del recente articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria per i 2002) che conferma implicitamente la sua vigenza nell’ ordinamento.

Infatti, il comma 12 lett.g)  di tale art.35 dispone l’ abrogazione dell’ articolo 123,co.3, del D.Lvo n. 267 del 2000 (Testo Unico sugli enti locali).Tale articolo a sua volta  recita che < le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’ adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico.(il n.267 del 2000)>.

Come si vede fino alla trasformazione secondo le norme del 2001 le aziende continuano  ad applicare le datate norme del 1925 che evidentemente sono vigenti.

Peraltro,il regio decreto n. 2578 più volte citato, insieme al suo regolamento di attuazione, non è stato abrogato, poichè non figura nell’ elenco delle norme abrogate con l’ entrata in vigore del testo unico e non risulta incompatibile con le norme del medesimo testo unico in materia di aziende speciali. Tra l’altro, nonostante i richiami alle aziende speciali sia stato massiccio dal 1990 in poi nella legislazione, nessuna norma, nemmeno quella della recente finanziaria, detta le norme di funzionamento delle aziende speciali.Pertanto il ricorso alla normativa del 1925 è necessitato,visto che in sua mancanza tali aziende sarebbero nell’ impossibilità di funzionare, per mancanza di norme di disciplina.

Ed allora per quanto riguarda la responsabilità dei dipendenti e degli amministratori degli enti pubblici economici non può che farsi riferimento all’attuale ordinamento degli enti locali cui rinvia l’art.7: pertanto trova applicazione l’ art. 58 della legge 142 del 1990, norma oggi confluita nell’ art. 93 del D.lvo n. 267 del 2000 che estende agli amministratori ed al personale degli enti locali le disposizioni in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, che prevede la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità amministrativa e contabile.

L’ innovativa sentenza n. 19667\03 sembra avere reso irrilevante, ai fini della giurisdizione della Corte dei conti, la differenza tra gli enti pubblici e quelli, al loro interno, qualificabili come economici, svolgenti entrambi un’ “attività amministrativa” al pari della pubblica amministrazione.

La conferma della bontà di tale impostazione interpretativa trova supporto anche nel diritto positivo.

Per quanto riguarda specificamente le aziende, anche del servizio sanitario,infatti, l’ art. 1, co.2 del Dec.Lvo n. 29 del 1993  dispone che <Per amministrazioni pubbliche si intendono….le aziende…..le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.>Esiste pertanto una norma  espressa, rafforzata per le AASSLL del servizio sanitario nazionale, che equipara i predetti enti pubblici economici alla pubblica amministrazione.

La norma non autorizza a dire che le aziende siano identiche per struttura e funzionamento alla pubblica amministrazione, come deve desumersi dall’espressione usata dal legislatore “si intendono”.L’equiparazione ,a giudizio di chi scrive, deve essere fatto sotto il profilo sostanziale, ossia per gli effetti prodotti dall’ agire dei predetti enti.

L’ innovativa sentenza n. 19667 della Cassazione appare peraltro rilevante anche perché focalizza l’ attenzione sulla “funzione” svolta dal soggetto su cui ricade la responsabilità. In sostanza sembra intendere il rapporto di servizio, ossia la capacità del soggetto, qualunque sia la sua natura, di incidere sulle decisioni amministrative, sulle procedure o esercitando i poteri pubblici, in modo meno strutturato rispetto al passato. La “funzione” infatti è esercitatile se esista almeno un rapporto di “obbligo” ( in tale senso  testualmente la recente sentenza della Corte Cost. n. 340 del 2001). Sarebbe perciò sufficiente un rapporto obbligatorio con la amministrazione per poter ritenere esistente una funzionalizzazione degli interessi, anche senza l’esistenza di un rapporto di servizio che segna un modello maggiormente strutturato con l’ ente pubblico.

Sull’ “obbligo” giuridico di osservare  un certo comportamento come elemento su cui fondare l’esistenza del rapporto di servizio si è soffermata anche la giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Sent.SU 28 dicembre 2001, n. 16216 e richiami giurisprudenziali in essa contenuti) .Secondo tale decisione  l’obbligo giuridico (indipendentemente dal titolo dal quale scaturisce) rende partecipi di un procedimento amministrativo realizzando quella “relazione funzionale” <caratterizzata dall’inserimento del soggetto nell’ iter procedimentale e\o nell’ apparato organico dell’ente, rendendo il primo compartecipe dell’ attività amministrativa del secondo>.

Il rapporto di servizio sembra inoltre rinvenibile in tutti i casi di procedimenti amministrativi “connessi”  ai sensi dell art.2,co.7 della legge 24 dicembre 1993,n. 537 secondo cui < La connessione si ha quando diversi procedimenti siano tra loro condizionati o siano tutti necessari per l’ esercizio di una attività privata o pubblica>.

Posto l’ accento sulla “funzione” esercitata dal soggetto, indipendentemente dalla sua forma giuridica, rileva la riferibilità dell’attività da esso svolta alle finalità di un soggetto pubblico.

In apparenza la sentenza sembra accogliere esclusivamente la teoria oggettiva nell’ individuazione del servizio pubblico (che considera la soddisfazione dei bisogni della collettività) secondo la ricostruzione offerta dall’ art. 43 Cost. che si riferisce testualmente al servizio pubblico. In tale norma si paventa come possibile la riserva originaria o il trasferimento in capo a soggetti pubblici a fini di utilità generale di <imprese ..o categorie di imprese, che si riferiscono a servizi pubblici essenziali>.In estrema sintesi , la norma lascia intravedere che possano tuttavia esistere servizi pubblici che non siano riservati o trasferiti in mano pubblica e che possano essere esercitati anche da imprese private, senza alcun collegamento con il soggetto pubblico, nei casi in cui si realizzino le condizioni previste dall’ art. 41, comma tre, Cost. (programmi e controlli che indirizzino l’ attività economica a fini di utilità generale).In tale contesto la teoria si qualifica “oggettiva” in quanto perde di connotato essenziale il collegamento dell’ attività con un soggetto pubblico.

L’aspetto meno soddisfacente di tale ricostruzione risiede nella difficoltà di distinguere tra l’ attività economica pur soggetta a programmi e controlli e l’ attività gestita da soggetti pubblici o privati appositamente incaricati dall’ amministrazione e con apposita organizzazione.

La ricostruzione del servizio pubblico secondo la ricostruzione “soggettiva”, invece, parte dal presupposto che per la realizzazione della  pubblica “funzione” non si può prescindere  dal fare riferimento alle finalità perseguite da un soggetto pubblico.

In tal senso, peraltro depone il dato del diritto positivo laddove ad esempio nell’ art. 22 della legge n. 142 del 1990 prevede che <i comuni e le province provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali>. Come si vede assume rilievo il dato finalistico dell’ attività.

Ma altro dato che sembra emergere dalla norma è che l’ oggetto dell’ attività (della prestazione di gestione) è la produzione di beni e attività, lasciando immaginare che l’ attività di erogazione della prestazione (la gestione in concreto) stia su di un piano diverso da quello della imputabilità della scelta e di riferimento delle finalità che si intendono raggiungere.

In sostanza una cosa è la titolarità del servizio pubblico e la sua riferibilità ad un soggetto pubblico, un’ altra la concreta gestione di esso.

In sintesi, la ricostruzione soggettiva (Caia) pone in evidenza che , a prescindere dalla natura del gestore che può essere anche privata, rileva : a) l’imputabilità o la titolarità del servizio all’ amministrazione pubblica che ha assunto o istituito il servizio; b) le finalità alle quali il servizio medesimo risponde che corrispondono a quelle dell’ amministrazione di riferimento; c) la presenza di un determinato modulo di gestione.

In tale contesto, allora, appare necessario individuare l’ atto (sia esso di legge o amministrativo) che lega il soggetto gestore (qualunque sia la sua forma) alla pubblica amministrazione per individuare le “finalità” della prestazione erogata dal soggetto (in concreto gestore) e la sua riferibilità ai compiti intestati al soggetto pubblico di riferimento.

Il rapporto menzionato , di norma, si rinviene nel cosiddetto “contratto di servizio”.

Il contratto di servizio,già conosciuto dagli studiosi,  riceve riconoscimento di diritto positivo a decorrere dall’ art. 4,co.5 della Legge 29 marzo 1995, n. 95 di disciplina dei rapporti tra gli enti locali e le aziende speciali, è stato comunque previsto nella sostanza già dagli artt. 12,co.2 lett.c) e 5 della Legge 23 dicembre 1992,n.498, in cui si prevede la disciplina del rapporto tra l’ente locale ed il privato e la determinazione della tariffa attraverso < contratti di programma>.

Dal medesimo articolo 12 discende che la tariffa sia stabilita in misura da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione  e segua i criteri ivi indicati che sono quelli a) della corrispondenza dei costi e ricavi; b) equilibrato rapporto tra finanziamenti e capitale investito; c) l’entità dei costi di gestione in rapporto agli investimenti e alla qualità dei servizi; d) l’ adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.

Tutti i criteri appena evidenziati appaiono chiaramente ispirati alla tutela degli interessi pubblici e finanziari degli enti pubblici coinvolti nella gestione attraverso lo strumento societario.

Sicchè appare naturale ipotizzare che la violazione delle norme di tutela degli interessi pubblici si traduca in altrettanta responsabilità di gestione da parte degli amministratori degli enti di gestione.

La giurisprudenza consolidata della Suprema Corte fin qui applicata, come detto, si fondava sulla distinzione tra gli “atti d’ impresa”, devoluti al giudice ordinario, e quelli di rilievo pubblico ( uso di poteri autoritativi, certificativi, ovvero uso di regole proprie della contabilità pubblica), devoluti al giudice contabile.

Per quanto riguarda gli enti pubblici economici  in pratica la Cassazione ha precisato (teoria del c.d. “doppio binario”)  che gli atti posti nell’ ambito della gestione con “strumenti privati” ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario ( cfr. Cass.Civ.S.U. 29 novembre 1995, n. 12294;2 ottobre 1993,n.10381; 4 maggio 1989,n.2086; 14 dicembre 1985 n. 6338; 21 ottobre 1983 n.6179; 2 marzo 1982 n. 1282 che segna l’inversione di orientamento giurisprudenziale), mentre sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per gli atti che esorbitano dall’ attività imprenditoriale e che  si configurano come espressione di poteri autoritativi ovvero di funzioni pubbliche anche svolte in sostituzione dello Stato o di amministrazioni pubbliche (cfr.Cass.Civ.S.U. 2 marzo 1983,n.1282;18 marzo 1988,n.2489; 14 dicembre 1985 n. 6328; 11 maggio 1989 n. 4860; 22 maggio 1991,n. 5792; 28 novembre 1995 n. 2294;2 ottobre 1998 n. 9780; 18 dicembre 1998 n. 12708)[1].

In sostanza la giurisprudenza di legittimità ha fin qui inteso  <le materie di contabilità pubblica> previste dall’ art. 103 Cost. in modo tale da prevedere la giurisdizione della Corte dei conti se l’ente pubblico economico applica “regole proprie” dell’ agire amministrativo ed in particolare quelle contabili o di gestione pubblica; la giurisdizione ordinaria giudica in tutti gli altri casi[2].

Gli studiosi (Maddalena) sin da tempo hanno evidenziato la difficoltà di distinguere tra gli atti d’impresa e gli altri, giacchè all’ interno della vita societaria come degli enti pubblici economici tutti gli atti appaiono adottati nella realizzazione della prestazione oggetto del pubblico servizio.

Sul piano pratico,peraltro, deve essere evidenziata la difficoltà di individuare il discrimine tra gli “strumenti privati” e le “regole proprie” visto che gli strumenti giuridici sono neutri e indifferentemente utilizzati sia nell’ agire amministrativo che in quello privato: si pensi al contratto,  tanto per restare all’ esempio citato nella sentenza della Cassazione, che è strumento di autonomia privata ma che è usato da sempre anche nel settore pubblico e contabile.Né per converso si può dire che tutte le regole contabili abbiano una loro diversità strutturale rispetto a quelle utilizzate nel settore privato.

La sentenza innovativa della Cassazione di cui si discute sembra avere accolto le osservazioni degli operatori circa la naturale neutralità degli strumenti utilizzati dalla pubblica amministrazione. Infatti nel richiamarsi all’ “accordo” dell’ art. 11 della legge n. 241 del 1990 (ossia al modello degli accordi tra privato e amministrazione) ha voluto sottolineare la “funzione” che esso comporta (la realizzazione di fini pubblici e del pubblico interesse) e non la sua “forma”  per la quale espressamente si rinvia alle regole del codice civile sulle obbligazioni, in quanto applicabili.

La sentenza perciò sembra abbandonare il criterio di riparto della giurisdizione fondata sull’ utilizzazione da parte di un soggetto privato di “regole proprie” della pubblica amministrazione, per accogliere un collegamento funzionale tra quest’ultima e il soggetto gestore.

Tale inversione di tendenza appare conforme alle innovazioni in tema di pubblica amministrazione che la sentenza richiama.

In particolare si fa riferimento all’ art. 6,co.2, della legge n. 127 del 1997 che ha disciplinato le competenze della dirigenza degli enti locali, attribuendo alla stessa l’emanazione di <provvedimenti di autorizzazione,concessione o analoghi ..>; e all’art. 7,co.3 della legge n. 205 del 2000 che attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo < le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati..> 

Le due norme appaiono rilevanti in tema di teoria generale in quanto la prima rompe la secolare tradizione della tipicità degli atti amministrativi, soprattutto di quelli autorizzatori ed ancor di più concessori, da sempre ritenuti esistenti sulla base di tassative norme di legge. Seppure la norma dell’ art. 6 citato disciplina i poteri dei dirigenti, la stessa si riferisce agli atti concessori come una categoria in cui rileva l’analogia con altri atti che concessori  non sono, rompendo la necessità che l’atto autorizzatorio e quello concessorio debbano necessariamente essere previsti  dalla legge.

La seconda norma, perché amplia il concetto di “pubblica amministrazione” al di fuori della esemplificazione fornita dall’art. 1,co.2, del D.lvo n. 29 del 1993. Per tale articolo,peraltro, <si intendono> per amministrazioni pubbliche anche le <aziende> in generale e quelle del servizio sanitario nazionale ( come già detto).Tale esemplificazione è pacificamente ritenuta esemplificativa, e tale opinione appare oggi suffragata dall’ art.7,co.3 della citata legge n. 205 che come visto introduce espressamente l’analogia in materia di pubblica amministrazione.

In sostanza possono aversi soggetti diversi dalla pubblica amministrazione che pur muovendosi con regole diverse (nella specie quelle del diritto privato e dell’ economia) realizzano fini “analoghi” a quelli della pubblica amministrazione.

Allora il passo è breve: si può vedere se esistano casi di enti pubblici economici, società, indifferentemente maggioritarie o minoritarie, concessionarie o meno, titolari di diritti esclusivi o meno o agenti in un mercato amministrativamente protetto (quello in cui l’attività è consentita o disciplinata da un insieme di norme che ne regolano il funzionamento, al di fuori di regole di libero mercato) in cui la situazione realizzata sia “analoga” a quella esistente in caso di atto concessorio ovvero “analoga” a quella realizzata da una pubblica amministrazione procedente (ossia nei casi in cui pacificamente si ammette la giurisdizione amministrativa . Cfr. Cass. S.U. 29 dicembre 1990, n.12221 in tema di società concessionarie).

Poiché tali situazioni esistono, e sono quelle in cui i soggetti privati si collocano in posizione di concorrenza alla realizzazione di fini pubblici e di soddisfazione di pubblici bisogni, allora potrebbe dirsi che l’attività di tali soggetti rientri nel campo dell’ agire amministrativo con tutte le sue conseguenze in tema di assoggettamento alla giurisdizione.

Del resto a parte le norme di carattere generale in argomento, quella specifica dell’art.2,co.3 del Dlvo n.158 del 1995, nell’ individuare i diritti speciali o esclusivi si riferisce ad <altro provvedimento> rispetto alla concessione < avente l’effetto> di riservare l’azione all’impresa: nella legge già era presente,perciò, più che un legame strutturale (appunto l’atto di concessione) tra l’ente e l’impresa, un legame di tipo funzionale che realizzasse “l’effetto” equivalente a quello in cui fosse presente una concessione comunque costituita.

La qualità dei poteri e degli effetti prodotti sono i sintomi su quali fondare l’analogia in diritto.

In pratica nei casi in cui l’azione del soggetto privato di gestione del pubblico servizio o dell’ ente pubblico economico realizza un’ azione in cui gli  effetti (aspetto squisitamente giuridico) di essa sono assimilabili  a quelli discendenti da un’azione di una società concessionaria, o di una pubblica amministrazione, allora le conseguenze di quegli atti sotto il profilo erariale sono sindacabili dalla Corte dei conti.

In senso conforme alle considerazioni appena accennate sembra collocarsi di recente anche la giurisprudenza contabile (cfr Corte conti, Sez.II centr. 28 agosto 2000, n. 282\A) secondo cui quando all’ <Ente siano conferiti poteri e prerogative di diritto pubblico, che assimilandolo o avvicinandolo ai poteri dello Stato ne faccia perciò un pubblico potere, allora la sua attività viene esercitata iure imperii e la giurisdizione è quella amministrativa o contabile, trattandosi di attività di tipo pubblico>. Con tale decisione è stato ritenuto che un’ azienda speciale multiservizi pur avendo la natura giuridica di ente pubblico economico[3], non svolga attività d’impresa in materia di prevenzione degli infortuni e di sicurezza sul lavoro, bensì sia soggetta a norme inderogabili pubbliche che rendono l’impresa partecipe di una pubblica funzione ovvero <parte di un rapporto regolato dal diritto pubblico, in quanto finalizzato alla cura di superiori interessi>[4].

Il processo di osmosi tra il pubblico e il privato è stato di recente sottolineato acutamente (Giacchetti[5]) proprio muovendo dall’ art. 1 della legge n. 241 del 1990 secondo cui < L’attività amministrativa persegue i fini indicati nella legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità>: pertanto “fini” della legge, “criteri” dell’ economia.La legge pertanto avrebbe il ruolo di indicare i fini lasciando fuori da essa i mezzi, che la pubblica amministrazione può reperire tra quelli che l’ ordinamento nel suo complesso prevede.Pertanto il principio costituzionale del “buon andamento” ex art. 97 Cost. avrebbe un nuovo contenuto non più solo esclusivamente giuridico, ma anche di rilievo economico.

Del resto è il caso di evidenziare che provvedimenti legislativi di modifica sulla legge sul procedimento amministrativo, ancora pendenti in Parlamento, prevedono che < salvo che la legge disponga diversamente, le amministrazioni pubbliche agiscono secondo il diritto privato>.

E’ stato evidenziato (Bianchini[6]) che la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 33 del D.Lvo. n. 80 del 1998 si esercita sugli atti, sui provvedimenti e sui <comportamenti> dell’ amministrazione.Ben può accadere che tra quest’ultimi sia compresa  la gestione attraverso enti pubblici economici e società: la gestione attraverso una forma di diritto privato, in sostanza, è uno dei “comportamenti” cui può ricorrere, nei limiti dell’ ordinamento, la pubblica amministrazione.   

La sentenza della Cassazione n. 19667\03, in una molteplicità di passaggi di notevole densità,  pur richiamandosi ad un proprio precedente giurisprudenziale sottolinea che ciò che rileva per potersi parlare di responsabilità erariale è il “danno” ad un soggetto pubblico. Testualmente: < è, dunque, l’evento verificatosi in danno di un’ amministrazione pubblica il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile, e non, o non più, il quadro di riferimento (diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva dello stesso.>.

Tale danno è ricostruito secondo lo schema della responsabilità civile extracontrattuale. Ed infatti tale schema consente di ipotizzare una responsabilità a condotta libera, al pari di quella in cui incorrono i privati, allorquando sia rinvenibile una condotta dolosa o colposa, un nesso causale e il danno. Con l’ unica differenza rinvenibile nel fatto che il danno di cui può giudicare la Corte dei conti sia causato da un soggetto (non importa se di natura pubblica o privata) che eserciti una pubblica funzione o un pubblico servizio. In sostanza l’ agente deve essere un pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio. Se in tale veste cagioni un danno ad un ente pubblico, di tale danno giudica la Corte dei conti; se il danno sia riferibile ad un soggetto privato allora giudica il giudice ordinario.

Sembra che tale aspetto sia rinvenibile nel passo della sentenza che testualmente afferma :< Il discrimen tra le due giurisdizioni risiede infatti unicamente nella qualità del soggetto passivo (danneggiato n.d.r), e, pertanto, nella natura – pubblica o privata – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale..>.

In sostanza sembra che il ragionamento della Corte sia schematizzabile nel senso che la giurisdizione per responsabilità erariale necessiti a) di un soggetto anche privato che svolga attività amministrativa (ovvero che al suo interno il comportamento provenga da un soggetto che sia pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio); b) che il danno sia cagionato a risorse pubbliche.

Quanto all’ individuazione di queste ultime rileva il dato formale della loro provenienza da un pubblico soggetto o dal prelievo pubblico.

Quanto alla necessità che il soggetto sottoposto a regole private di funzionamento sia pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio il criterio di individuazione appare più complesso.

Infatti, tali concetti sono caratterizzati da confini non netti e la loro definizione ad opera degli artt. 357 e 358 c.p. sono effettuate < ai fini della legge penale>.

Allora dovranno applicarsi anche indici di rilevanza amministrativa tra cui sicuramente la disciplina complessiva dell’ attività e l’esistenza degli obblighi sopra menzionati, discendenti dal contratto di servizio, dalla connessione con procedimenti amministrativi ovvero da obblighi che finalizzino l’ attività del soggetto privato verso pubbliche finalità e la soddisfazione di pubblici interessi.

Sotto tale aspetto deve notarsi che sia gli enti pubblici economici che le società di gestione rinvengono le norme sul loro funzionamento non solo nell’ ambito del diritto civile delle società ma anche da una disciplina di diritto pubblico che concorre con le prime alla disciplina del soggetto e della sua attività.

Allora, nell’ intento di delimitare la giurisdizione contabile secondo quanto statuito dalla Suprema Corte e perciò individuando gli atti espressione di pubblici fini,  potrebbe adottarsi un criterio di massima che distingua gli atti di attuazione dello statuto del soggetto privato (statuto, atto costitutivo, norme di funzionamento) che in sostanza riguardano il funzionamento interno del soggetto che dovrebbero essere attribuiti al giudice ordinario; e gli atti di attuazione del contratto di servizio o degli  obblighi comunque imposti al soggetto gestore che, invece, denotano finalità pubbliche  e che dovrebbero, se dannosi, essere giudicati dalla Corte dei conti.

In sostanza, il fenomeno complesso della gestione attraverso enti pubblici economici manifesta una pluralità di rapporti e di fatti al suo interno (si pensi ai rapporti di lavoro, alle regole di funzionamento degli organi) e al suo esterno, sia nei confronti dei soggetti privati (si pensi ai rapporti di utenza riservati ex art. 33 D.Lvo. n. 80 del 1998 al giudice ordinario), sia nei confronti del soggetto pubblico di riferimento.

La Corte dei conti potrà giudicare dei comportamenti in danno (del o) dei soggetti pubblici se commessi nell’ esercizio di pubbliche funzioni e limitatamente a tali aspetti.

Se, ad esempio, nel rapporto di utenza tra la società e il privato si discute di interessi per così dire individuali dei menzionti soggetti essenzialmente consistenti nel rispetto dei reciproci diritti ed obblighi fondati sul contratto (di utenza), allora di tali fatti non può che giudicare il Giudice ordinario come giudice dei rapporti tra privati; ma il medesimo contratto  inteso come  fatto può rilevare come momento di emergenza di un danno erariale, se per esempio, la tariffa (elemento imposto del contratto) non è stata determinata e riscossa secondo le prescrizioni di legge.Tale aspetto esula dal diritto privato ed entra in quello pubblico (perché alla base ci sono interessi pubblici da tutelare).

In pratica la Corte dei conti, come qualunque altro giudice diverso da quello ordinario, non potrà entrare nel merito del rapporto contrattuale di utenza, ma potrà considerarlo come fatto generatore di un danno erariale se le condizioni di legge poste a tutela dell’erario ed azionate con lo strumento contrattuale non sono state rispettate.La Corte non andrà a sindacare, ad esempio, se esista o meno l’adempimento ed il rispetto delle regole contrattuali, ma preso atto della fissazione delle regole avvenuta tra le parti (che per tale via regolano loro interessi individuali) le imputa, se dannose per l’ erario,a coloro che le hanno causate secondo le regole della responsabilità amministrativa.Cosa questa che resta su un piano manifestamente diverso rispetto al sindacato del contratto.

Tale concorrenza di interessi all’ interno di uno stesso fatto non è nuova nell’ordinamento (valga per tutte il caso della coesistenza della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tutti  i casi di contratti in cui entrano interessi superindividuali di ordine pubblico economico o di interessi costituzionalmente rilevanti) e appare come il principale criterio di lettura per il riparto della giurisdizione in favore del giudice erariale, che giudica sui comportamenti e sui fatti oltre la loro qualificazione e disciplina giuridica.

L’ approdo giurisprudenziale della Suprema Corte secondo una ricostruzione di tipo civilistico, in apparenza non sembra aver tenuto conto della giurisprudenza della Corte Costituzionale, che considera la responsabilità erariale connotata da aspetti sanzionatori, né delle osservazioni degli studiosi che ormai con una certa concordia ritengono che la responsabilità erariale, seppure di natura civile – qui intesa come contrapposta a quella penale-  non sia perfettamente inquadrabile né in quella di natura contrattuale né in quella di natura extracontrattuale, ma sia una responsabilità da c.d. “danno pubblico” prevista dall’ ordinamento con autonomia e specificità rispetto a quella civile.

La Suprema Corte, dopo avere ritenuto che la responsabilità contrattuale fosse il < limite della giurisdizione della Corte dei conti>, fa discendere dalla previsione del danno obliquo introdotto per fatti commessi dal 15 gennaio 1994 un ampliamento della medesima giurisdizione anche alla responsabilità extracontrattuale.

Seppure appare comprensibile la necessità di ancorare il discorso giuridico a categorie giuridiche consolidate, la collocazione tout court della responsabilità amministrativa nei modelli civili di riferimento, non spiega alcune specificità della responsabilità erariale e primo fra tutti il potere riduttivo esercitatile dal giudice contabile. Ma soprattutto crea disorientamento di fronte alla possibilità che per un danno, asseritamente uguale sia nel campo civile che in quello erariale, si possa avere una concorrenza di giurisdizioni peraltro attivate in base al fatto, che potrebbe essere del tutto casuale, che l’ azione sia esercitata prima dall’ amministrazione in sede civile o penale anziché dal pubblico ministero contabile.

Sopra è stato messo in evidenza che la responsabilità amministrativa non richiede, né ha mai richiesto, l’esistenza del danno “ingiusto” al pari di quello civile, e con tutta probabilità, se l’ ingiustizia del danno in sede civile è stato un “limite” della giurisdizione ordinaria a poter risarcire la lesione solo dei diritti soggettivi – almeno fino alla famosa sentenza della Cass. S.U. n. 500 del 1999 e n. 157 del 2001) si sarebbe potuto sostenere che tale limite non fosse presente per la giurisdizione contabile.

Gli stessi risultati oggi raggiunti dalla Cassazione si sarebbero potuti perseguire, tuttavia, ritenendo che l’Erario deve essere considerato unitariamente e che l’ art. 1 comma quattro della legge n. 20 del 1994 abbia voluto escludere la necessità che la responsabilità erariale fosse contestabile solo a coloro che si trovassero in rapporto di impiego o di servizio con l’ amministrazione di appartenenza, come fino ad allora sostenuto.

Ben potrebbe prospettarsi, alla luce della funzione ristoratrice del danno alle pubbliche amministrazioni delineata nella sentenza in commento,  una lettura unitaria della materia della “contabilità pubblica” contenuta nell’ art.103 cost che trova un  aggancio non solo nell’ art. 81 cost., ma anche nel principio di unità della finanza pubblica ed economica della Repubblica ribaditi nella legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (art.3,comma 1, lett.e) e nella sua legge di attuazione del 5 giugno 2003, n. 131  laddove (art.1,comma sei, lett.b) si richiama “l’unità giuridica ed economica” della Nazione.

In realtà, probabilmente, in base alla previsione dell’ art. 52 del RD 1214 del 1934 si sarebbe potuto immaginare un riparto tra giudice ordinario e contabile in base alla incidenza della condotta del pubblico ufficiale sul patrimonio pubblico, come oggi, finalmente, riconosciuto dalla sentenza n. 19667\03 più volte citata.

Sembra tuttavia superata anche l’annosa questione della duplicazione di giudizi sopra accennata, poiché il riparto tra le due giurisdizioni delineato in sentenza appare fondato, in definitiva, sulla natura del soggetto danneggiato, sulla natura pubblica delle risorse lese e sulla condotta del pubblico ufficiale danneggiante, senza che per la ricorrenza di tali elementi sia necessario qualificare la responsabilità come contrattuale o extracontrattuale.

Se il danno alle pubbliche finanze deve essere giudicato dalla Corte dei conti nei limiti stabiliti nella sentenza, in base all’ astratto criterio di riparto di giurisdizione fondato sull’ art. 103 cost, allora dovrebbero acquistare spessore quelle costruzioni giuridiche che intravedevano la mancanza di legittimazione della pubblica amministrazione ad agire contro i propri dipendenti per il ristoro del danno subito al proprio patrimonio. Ciò in quanto la legittimazione esclusiva all’ azione di responsabilità erariale è conferita dall’ ordinamento al procuratore regionale presso la detta Corte dei conti e devoluta alla sua specifica giurisdizione, come ribadito nella sentenza della Cassazione. 

Da ultimo deve notarsi che l’innovazione giurisprudenziale finora riferita formalmente agli enti pubblici economici lascia ben sperare che in un prossimo futuro sia riferita formalmente anche alle società di gestione dei pubblici servizi.Infatti nelle battute di chiusura la sentenza si fa riferimento alla trasformazione di pubbliche amministrazioni in enti pubblici economici < e poi in società per azioni> che <non ne fa venir meno la natura pubblicistica ..con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio>.

L’ ordinamento prevede,peraltro, di società di capitali assoggettate alla giurisdizione per responsabilità erariale (e non contabile in senso stretto). Infatti,l’ art.4,co.1 lett.b e c) del D.lvo n. 104 del 1996 (in materia di dismissione del patrimonio immobiliare degli enti previdenziali pubblici) prevede che i contratti di gestione (ossia quelli che creano il rapporto di servizio con l’ente pubblico) devono conformarsi ai seguenti principi ispiratori: lett.b): responsabilità contabile della gestione; lett.c) responsabilità  civile e amministrativa della gestione dei beni conferiti. Il riferimento alla responsabilità “amministrativa” accanto a quella civile, a giudizio di chi scrive, non può che essere riferita alla responsabilità per fatti di gestione di cui conosce la Corte dei conti.

Depone in tal senso anche il fatto che all’ epoca di introduzione della norma con l’espressione responsabilità amministrativa non potesse farsi riferimento alla responsabilità delle società introdotta successivamente con D.lvo n. 231 del 2001 (recante appunto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società ).

Ne’ sembra che la norma si riferisca alle sanzioni amministrative introdotte con le leggi di depenalizzazione poichè la responsabilità amministrativa è riferita dalla norma in questione alla <gestione dei beni conferiti>, e pertanto ad una forma di responsabilità per fatti di gestione di un soggetto nell’ esercizio di funzioni imprenditoriali.

In sostanza all’ epoca in cui fu introdotto l’art. 4 del D.lvo n. 104 citato la responsabilità amministrativa cui poteva farsi riferimento era solo quella erariale di cui giudica la Corte dei conti.

Tale norma appare anticipare quanto oggi statuito dalla sentenza della Suprema Corte in materia di enti pubblici economici: non rileva la forma di gestione, ma se il danno è subito da un soggetto pubblico ed è effettuato da un comportamento di un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio, come nel caso avuto presente dalla norma in argomento.

Seppure le argomentazioni svolte sugli enti pubblici economici possono adattarsi anche per le società di gestione dei pubblici servizi e per quelle costituite da enti pubblici, in quanto appartenenti all’ ampio genus degli enti pubblici economici da cui differiscono per un profilo di mera forma,  tuttavia appare utile una parola di chiarimento anche sulla responsabilità amministrativa delle società istituite o partecipate dagli enti pubblici.