BREVI CENNI SULLA RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI DELLE AZIENDE SANITARIE  LOCALI. GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI PER I DANNI ALL’ ERARIO

 di Paolo Crea, magistrato della Corte dei conti

 

Per quanto riguarda gli enti pubblici economici la Cassazione ha precisato (teoria del c.d. “doppio binario”)  che gli atti posti nell’ ambito della gestione con “strumenti privati” ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario ( cfr. Cass.Civ.S.U. 29 novembre 1995, n. 12294;2 ottobre 1993,n.10381; 4 maggio 1989,n.2086; 14 dicembre 1985 n. 6338; 21 ottobre 1983 n.6179; 2 marzo 1982 n. 1282 che segna l’inversione di orientamento giurisprudenziale), mentre sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per gli atti che esorbitano dall’ attività imprenditoriale e che  si configurano come espressione di poteri autoritativi ovvero di funzioni pubbliche anche svolte in sostituzione dello Stato o di amministrazioni pubbliche (cfr.Cass.Civ.S.U. 2 marzo 1983,n.1282;18 marzo 1988,n.2489; 14 dicembre 1985 n. 6328; 11 maggio 1989 n. 4860; 22 maggio 1991,n. 5792; 28 novembre 1995 n. 2294;2 ottobre 1998 n. 9780; 18 dicembre 1998 n. 12708).

In origine,tuttavia, la Corte di Cassazione si è espressa nel senso di ritenere la Corte dei conti fornita di giurisdizione “generale” in materia di responsabilità di qualsiasi dipendente pubblico : S.U. 14 aprile-21 ottobre 1983 6177; 5 febbraio 1969 n. 363; 20 luglio 1968 n. 2616.

Sul piano pratico deve essere però evidenziata la difficoltà di individuare il discrimine tra gli “strumenti privati” e le “regole proprie” visto che gli strumenti giuridici sono neutri e indifferentemente utilizzati sia nell’ agire amministrativo che in quello privato.

Inoltre la giurisprudenza di legittimità ritiene sussistente  la giurisdizione della Corte dei conti nel caso in cui esista un rapporto di servizio, negandola anche quando la “materia è di contabilità pubblica” ma non sia rinvenibile il detto rapporto. Sull’ “obbligo” giuridico di osservare  un certo comportamento come elemento su cui fondare l’esistenza del rapporto di servizio si è soffermata di recente la giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Sent.SU 28 dicembre 2001, n. 16216 e richiami giurisprudenziali in essa contenuti) .Secondo tale decisione  l’obbligo giuridico rende partecipi di un procedimento amministrativo realizzando quella “relazione funzionale” <caratterizzata dall’inserimento del soggetto nell’ iter procedimentale e\o nell’ apparato organico dell’ente, rendendo il primo compartecipe dell’ attività amministrativa del secondo>.

 

Per quanto riguarda specificamente le aziende e gli enti del servizio sanitario conviene prendere le mosse dall’ art. 1, co.2 del Dec.Lvo n. 29 del 1993  secondo cui <Per amministrazioni pubbliche si intendono….le aziende…..le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.>Esiste pertanto una norma di riferimento specifico per le AASSLL e gli enti del servizio sanitario nazionale che collocano i predetti enti nel settore pubblico.

La norma non autorizza a dire che le aziende sanitarie siano identiche per struttura e funzionamento alla pubblica amministrazione, come deve desumersi dall’espressione usata dal legislatore “si intendono”.L’equiparazione ,a giudizio di chi scrive, deve essere fatto sotto il profilo sostanziale, ossia per gli effetti prodotti dall’ agire dei predetti enti

Inoltre per le aziende sanitarie deve essere evidenziata la loro appartenenza al “servizio sanitario nazionale”.

Esso è costituito  ai sensi dell’ art. 1 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 < dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività destinati alla promozione, al mantenimento ed al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione senza distinzione di condizioni individuali o sociali e secondo modalità che assicurino l’eguaglianza dei cittadini di fronte al servizio>.Le finalità del servizio sanitario sono quelle indicate dalla medesima norma di tutela della salute come fondamentale diritto dell’ individuo e <interesse della collettività>.

Appare evidente, perciò, il legame strutturale e funzionale posto dalla legge tra qualunque  soggetto agente all’interno del servizio e che contemporaneamente concorre alla costituzione del servizio sanitario. Esso non postula che i soggetti perdano la loro autonomia strutturale e decisionale (come per le aziende sanitarie), ma esige che tutti si uniformino a regole sostanziali convergenti verso il comune obiettivo della tutela della salute.

E’ altresì chiaro che l’appartenenza al detto servizio sanitario determina per ciò solo l’insorgenza di quel rapporto di servizio che da sempre la giurisprudenza ha ritenuto necessario per l’assoggettamento dei soggetti alla giurisdizione contabile.Le decisioni di ogni soggetto del sistema si “scaricano” sul sistema medesimo che è alimentato quasi esclusivamente con pubblico denaro.La Corte dei conti ha giurisdizione su quei fatti che all’ interno del sistema ledono gli interessi erariali e limitatamente a tali aspetti.

Per quanto concerne più in particolare la responsabilità dei soggetti agenti,giova evidenziare che  l’ art. 7 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 sulle aziende speciali,tuttora vigente, prevede che < Per l’ accertamento delle responsabilità amministrative e contabili degli amministratori, del direttore e degli impiegati delle aziende speciali si  applicano le norme della legge comunale e provinciale.>

Sull’interpretazione di tale norma sono intervenute anche di recente decisioni giurisprudenziali che hanno escluso la sua applicabilità alle aziende speciali in quanto il rinvio in essa fatto alla legge provinciale e comunale (TU 383 del 1934) distingueva tra la responsabilità formale, contabile e specifica (derivante da ipotesi puntuali di legge) e le altre ipotesi, dette comunemente di gestione, sottoposte ex articolo 265 del medesimo T.U. alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo l’interpretazione prevalente.

Tra le altre si segnala Cass.S.U., 11 febbraio 2002, n. 1945, che ha escluso la giurisdizione erariale per un caso di danni da tangenti percepite da amministratori e dipendenti di una azienda municipalizzata.Si legge ,tra l’altro, che gli abrogati art. 251-265 del Testo Unico sulle leggi degli enti locali <attribuiscono rilievo decisivo alle modalità attraverso le quali la condotta stessa si svolge e non già agli effetti che essa è destinata a produrre>.

Appare il caso di rammentare che la Corte Costituzionale sin dal 1982, e di seguito la Corte dei conti, hanno escluso l’esistenza di  responsabilità “formali”,ossia quelle fondate sulla sola “illegittimità” derivante dai comportamenti.Il mero contrasto della condotta con le norme non è sufficiente a produrre danno erariale, per il quale è necessario un quid pluris dato dalla inutilità e dallo spreco di risorse.

L’interpretazione che ancora si rinviene nelle decisioni della giurisprudenza di legittimità, seppure autorevole, appare perciò non condivisibile perché prevede la responsabilità per fatti per i quali la responsabilità è stata da molto tempo esclusa.

Deve pertanto rilevarsi che l’interpretazione che si è tramandata nel tempo appena evidenziata non sembra reggere ad una lettura testuale dell’ articolo 265 dell’ abrogato TULCP.

Infatti, il riferimento all’ “autorità giudiziaria” in esso contenuto non pare sicuramente riferibile alla sola magistratura ordinaria, visto che gli articoli cui rinvia la menzionata norma nel prevedere la responsabilità per i danni recati <all’ ente o terzi> si riferiva sicuramente alla Corte dei conti per la responsabilità verso l’ente, secondo le precedenti norme del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 che già attribuivano alla Corte la responsabilità dei danni allo Stato commessi dai suoi funzionari o agenti (cfr. artt. 43 e ss), poi confermati dal successivo T.U. n. 1214 del 1934.

A supportare  tale ultima interpretazione sembra deporre, in particolare, la lettura dell’ art.261 (cui rinvia il richiamato art. 265).Vero è che essa si riferisce ai “danni” recati dagli amministratori e dipendenti, laddove per i danni in generale l’art. 265 attribuisce la giurisdizione al giudice ordinario.Ma pur vero è che il richiamato art. 261 prevede che tali danni siano quelli <verso i quali l’ente stesso debba rispondere>: ossia i danni “civili” (da responsabilità dell’ ente verso terzi).Seppure si può convenire sulla non felice formulazione della norma, giacchè l’inciso di chiusura del primo comma “lega” con il riferimento alla responsabilità verso terzi più che con quella verso “l’ente”, deve rilevarsi come il medesimo art. 261 letto nella sua interezza non prevedeva affatto una ipotesi di responsabilità civile di cui naturalmente deve giudicare il giudice ordinario (ex art.265).Il comma quattro di esso, infatti, prevedeva che <se le colpe dei responsabili non siano uguali, potrà porsi a carico di tutti o di alcuni di essi una parte proporzionale del danno arrecato>.Tale forma di riparto della responsabilità non era (e non è ) conosciuta nella responsabilità da fatto illecito ex artt 2043 ss del codice civile , laddove vige la regola secondo cui nel concorso di responsabilità discende la responsabilità solidale tra gli attori (ex art. 2055 c.c.) Forme di graduazione delle colpe dalla medesima norma sono (ed erano)previste nel caso di azione di regresso esercitata da colui che ha risarcito il danno (e solo dopo tale evento).Azione di regresso che ove esercitata dall’ ente verso il dipendente o l’ amministratore si ritiene (oggi) integri l’applicazione delle regole della speciale responsabilità pubblica erariale.

Ulteriore supporto nella lettura in questione poteva trarsi anche dal tenore del più volte menzionato art. 265 che rinviava alla forme di responsabilità previste dagli artt.261,263  e 264 <per quanto si riferisce ai danni> alla giurisdizione ordinaria.

Di “danni” cagionati allo Stato parlavano anche le leggi sulla responsabilità amministrativa anteriori al Testo Unico sugli enti locali.

L’equivoco interpretativo appare pertanto chiaro:il concetto di “danno” si reputava coincidere sia nel settore pubblico che in quello privato.Il “danno” era il medesimo sia nel pubblico che nel privato.E tale opinione era confortata (tra l’altro) dalla ritenuta natura contrattuale della responsabilità erariale.

Pertanto il rinvio alla giurisdizione ordinaria per i “danni” operata dall’ art.265 comprendeva anche quelli erariali.

Ora appare singolare che per disciplinare la medesima responsabilità si usassero impianti normativi diversi con regole procedurali diverse.

In realtà nessuna norma sulla responsabilità erariale, né datata né attuale, si riferisce al danno “ingiusto” che caratterizza,invece, il danno civile ex art. 2043.

Appariva già allora, ed appare maggiormente oggi, che il “danno” erariale ed il “danno ingiusto” civile fossero, e sono, con molta probabilità concetti diversi retti da discipline sostanziali diverse.

Se si volesse sin d’ora evidenziare una differenza fondamentale si potrebbe dire che la responsabilità civile ha una funzione di reintegrazione del patrimonio del danneggiato pari al totale del danno arrecato; la funzione della responsabilità erariale è quella di quantificare in concreto (economicamente) la responsabilità del soggetto agente, che potrebbe non coincidere con il danno nella sua interezza (attraverso l’uso del potere riduttivo dell’ addebito, ma anche attraverso lo scomputo della parte di danno che deve porsi a carico della collettività per rischi ed eventi non dominabili dall’agente).

Sembra pertanto che si sia arrivati fino ad oggi seguendo un’inerzia interpretativa anche per adeguarsi alle decisioni della Cassazione.Peraltro di tale aspetto si rende perfettamente conto anche la giurisprudenza della stessa Corte dei conti.

Altra giurisprudenza della Corte dei conti (Sez II, 7 marzo 2001 n. 93\A) si richiama invece alla giurisprudenza della Cassazione per giungere alla conclusione che l’articolo 7 non sia più applicabile (cfr Cass .n. 12708 del 1998).Per tale orientamento adottato dalla Suprema Corte il rinvio operato dall’ art.7 del RD del 1925 non può essere dinamicamente riferito all’ art. 58 della legge n. 142 del 1990 dopo l’abrogazione del T.U. n. 383 del 1934 in quanto  il legislatore del 1990 avendo differito nel tempo l’adeguamento alle nuove norme delle aziende preesistenti, non è immaginabile (si legge nella motivazione della sentenza della Corte dei conti) <che il medesimo legislatore abbia invece inteso anticipare, anche prima di detto adeguamento, l’entrata in vigore delle innovative disposizioni in tema di responsabilità>. 

Tale interpretazione appare da rivedere alla luce del recente articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria per i 2002) che conferma implicitamente la vigenza nell’ ordinamento del più volte menzionato articolo 7 del regio decreto del 1925.

Infatti, il comma 12 lett.g)  di tale art.35 dispone l’ abrogazione dell’ articolo 123,co.3, del D.Lvo n. 267 del 2000 (Testo Unico delle leggi sugli enti locali).Tale articolo a sua volta  recita che < le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’ adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico.(il n.267 del 2000)>.

Come si vede fino alla trasformazione secondo le norme del 2001 le aziende continuano  ad applicare le datate norme del 1925 che evidentemente sono vigenti.

Ed allora per quanto riguarda la responsabilità non può che farsi riferimento all’attuale ordinamento degli enti locali cui rinvia l’art.7: pertanto trova applicazione l’ art. 58 della legge 142 del 1990, norma oggi confluita nell’ art. 93 del D.lvo n. 267 del 2000 che estende agli amministratori ed al personale degli enti locali le disposizioni in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, che prevede la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità amministrativa e contabile. 

L’ abrogazione di tale comma introduce comunque alcuni problemi interpretativi.In prima battuta sembra che attraverso tale abrogazione si sia voluto disciplinare la vita delle aziende attraverso il ricorso alle norme del codice civile di disciplina delle società.

Non sembra,tuttavia, che l’ intenzione del legislatore abbia colto nel segno visto che il regio decreto n. 2578 più volte citato, insieme al suo regolamento di attuazione, non è stato abrogato, non figurando nell’ elenco delle norme abrogate con l’ entrata in vigore del testo unico e non risultando incompatibile con le norme del medesimo testo unico in materia di aziende speciali.Allo stato della legislazione nonostante i richiami alle aziende speciali sia stato massiccio dal 1990 in poi nella legislazione, nessuna norma, nemmeno quella della recente finanziaria, detta le norme di funzionamento delle aziende speciali.Pertanto il ricorso alla normativa del 1925 è necessitato,visto che in sua mancanza tali aziende sarebbero nell’ impossibilità di funzionare, per mancanza di norme di disciplina.

La giurisprudenza in materia di aziende municipalizzate (poi denominate speciali ex art. 23 della legge 142 del 1990) è sempre stata oscillante tra la qualifica di ente pubblico economico (Cassazione) e di ente strumentale dell’ ente locale e quindi ente pubblico (Consiglio di Stato) ai fini del riparto della giurisdizione, ma qualunque fosse la qualificazione giuridica della azienda, il citato art.7 prevedeva e prevede che la responsabilità erariale e contabile degli amministratori sia quella prevista per gli amministratori degli enti locali: quindi Corte dei Conti senza alcuna limitazione in materia di contabilità pubblica.

La giurisprudenza civile tra gli argomenti utilizzati per giungere all’ affermazione della sottoposizione alla giurisdizione ordinaria delle aziende speciali, dopo le novità introdotte con la legge n. 142 del 1990, ha evidenziato la riconosciuta personalità giuridica di tali aziende. In realtà prima della legge di riforma delle autonomie locali del 1990, le aziende pur dotate di autonomia imprenditoriale, finanziaria e contabile, erano sempre considerate una parte dell’ organizzazione del comune o della provincia che le aveva costituite.Dalla diversa soggettività giuridica la giurisprudenza ha dedotto che debba conseguire una diversa regolamentazione giuridica degli atti e dei comportamenti, perciò attratti nella sfera del diritto comune.

Il Consiglio di Stato, invece, ha ritenuto che una maggiore forma di separatezza tra le aziende e gli enti locali riconosciuta con l’attribuzione della personalità giuridica non sia sicuro indice dell’ assoggettamento alle regole private della azienda medesima.

In sostanza l’attribuzione della personalità giuridica all’ azienda speciale non ha mutato la sua natura giuridica e non ha trasformato il soggetto da pubblico in privato.

La giurisprudenza amministrativa, peraltro, ha costantemente evidenziato le norme in materia di “pubblica impresa” esistenti sia a livello comunitario che nazionale: tra queste ultime l’ art. 2,co.1 lett.b) del Dlvo. 17 marzo 1995 n. 158 (appalti nei c.d. settori esclusi, acqua, enerigia elettrica e termica, gas, trasporti e telecomunicazioni).

E’ noto, peraltro, che la normativa comunitaria ha introdotto nel nostro ordinamento anche l’ ulteriore categoria dell’ “organismo di diritto pubblico” le cui caratteristiche sembrano attagliarsi a quelle delle aziende speciali.

L’aspetto che comunque vuole sottolinearsi è che il Dlvo n. 402 del 1998, di modifica del Dlvo 352 del 1992, ha espressamente collocato le aziende speciali e le società ex art.22 della legge n. 142 del 1990 ed ex art. 12 della legge n. 498 del 1992 (maggioritarie e minoritarie) tra gli organismi di diritto pubblico (che assumono, pertanto, ope legis tale qualità).

Non tutto ciò che riguarda le aziende è sottoposto alla giurisdizione della Corte ma solo gli aspetti che sono ricompresi nella materia di contabilità pubblica soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti in via esclusiva.

Nel 1993 la norma sull’assoggettamento alla Corte dei Conti per la responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici era stata introdotta con il D.L. n. 47 del 1995 , ma in  sede di conversione in legge tale norma non è stata confermata.

Gli interpreti sostennero che tale esclusione andava nel senso di negare la giurisdizione di cui si discute.

Tuttavia, può anche sostenersi che la norma del menzionato D.L. fosse confermativa di altra già presente nell’ ordinamento (appunto l’art. 7 del RD n. 2578 del 1925) e che la sua mancata conversione non abbia in effetti modificato alcunché nell’ impianto previgente.

La giurisprudenza della Cassazione di recente ha più volte confermato il principio secondo cui alla responsabilità contabile sono sottoposti tutti, soggetti pubblici o privati, individuali  o persone giuridiche, purchè si realizzino le condizioni richieste dalla legge: il maneggio di denaro o di beni pubblici ( tra le tante cfr; Cass.SU Civili 21 marzo 2001 n. 123\SU; idem, 5 giugno 2000 n. 400\SU\00; idem, 24 luglio 2000 n.515\SU, idem,4 aprile 2000 n.98\SU; idem,12 dicembre 2000 n. 1258\SU; idem, 1° dicembre 2000 n. 1243\SU; idem 23 novembre 2000 n.1199\SU; 21 dicembre 1999 n. 922\SU).

Appare a tal riguardo utile rammentare ulteriormente che il Consiglio di Stato  ha ritenuto che il denaro trasferito dall’ amministrazione pubblica a privati, a titolo di contributo, va qualificato come “bene pubblico”, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art 5 legge 1034 del 1971 in quanto somme erogate a titolo di concessione (appunto del bene pubblico denaro. Cfr. Cons Stato, VI, 6 giugno 2000, n. 2681).