LA TUTELA DELLE SCELTE DISCREZIONALI E

DI QUELLE IMPRENDITORIALI NEL GIUDIZIO PER RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA, di

 Antonio Ciaramella, magistrato della Corte dei conti

 

Sommario: 1- I confini della problematica. 2 - Il giudice contabile e l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali delle amministrazioni pubbliche. La posizione della Corte di Cassazione. 3- Autonomia e discrezionalità nelle scelte imprenditoriali degli organismi privati a partecipazione pubblica. 4 – L’insindacabilità delle scelte politiche. 5 - Considerazioni conclusive

 

1-I confini della problematica.

L’uso, da parte del legislatore, a proposito del divieto,  previsto dall’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994, posto al giudice contabile, di sindacare il merito delle scelte discrezionali( oggi, come vedremo, anche imprenditoriali) dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, di una formula controversa[1] e stringata, comporta un’ampia delega al giudice circa il suo significato, nel caso concreto.

Probabilmente, l’interpretazione della norma dovrebbe anche valorizzare la ricerca di elementi idonei a stimolare una forma mentis che faccia ritenere il divieto, da parte del giudice di invadere il campo di azione riservato all’amministrazione pubblica, non una deminutio di poteri di quest’ultimo, sebbene una salvaguardia di quello che è l’ambito di esercizio della sua professionalità.

A tal fine, occorre inserire l’istituto nel sistema complessivo dell’ordinamento ed approfondirne la ratio.

Circa il primo obiettivo, è necessario dire che l’istituto costituisce espressione del principio della c.d. riserva di funzione amministrativa.

Quest’ultimo significa, com’è noto, che solo le amministrazioni pubbliche possono valutare, nel rispetto della legge, il modo più opportuno per la soddisfazione dell’interesse pubblico nel caso concreto

Esso trova, oggi, il suo fondamento non solo nel principio di separazione dei poteri, ma anche nell’articolo 97 della Costituzione, che vuole realizzati il buon andamento e l’imparzialità delle amministrazioni pubbliche, realizzabile anche sviluppando l’autonomia nelle scelte delle pubbliche amministrazioni. Ciò, soprattutto nell’interesse del cittadino, che, anche grazie alle modalità di esercizio concordato dei poteri pubblici, è più fruitore di prestazioni da parte delle pubbliche amministrazioni che soggetto passivo di attività autoritative[2].

Il principio in discorso non costituisce, perciò, un mero retaggio storico ma ha nuova vitalità ed opera attraverso vari meccanismi, nei confronti, in primo luogo:

·        dello stesso potere legislativo, attraverso il divieto di leggi a contenuto provvedimentale( salvo il rispetto dei principi di ragionevolezza e non arbitrarietà ripetutamente affermati dalla Corte Costituzionale, si vedano le sentenze n. 63 e 248 del 1995, n. 152 e n. 2 del 1997, n. 205 del 1996), in quanto, in caso contrario, verrebbe violato il principio della tutela giurisdizionale, di cui all’art. 113 della Costituzione, dal momento che una legge non è, com’è noto, direttamente impugnabile davanti ad un giudice né è soggetta al rispetto del c.d. giusto procedimento amministrativo;

·        dei vertici politici delle amministrazioni, attraverso la nota distinzione tra funzioni di indirizzo politico amministrativo generale e di controllo, proprie di questi ultimi, e quelle, esclusive, di gestione concreta affidate agli organi burocratici;

·        dell’esercizio della funzione giurisdizionale.

 In quest’ultimo caso, nei confronti:

1) del giudice ordinario, attraverso l’art. 4, II co. della legge n. 2248 del 1865, che, com’è noto, pone il divieto per quest’ultimo di revocare o modificare un atto amministrativo. Il principio soffre, oggi, delle eccezioni[3], ma viene ad assumere anche un più ampio significato, in quanto agisce indipendentemente dal fatto che l’amministrazione pubblica abbia agito con un atto formale. Si pensi a quanto affermato dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 121 del 1999, che ha ravvisato nell’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio su soggetti diversi dai ricorrenti nel giudizio di merito, un esercizio abnorme del potere giurisdizionale, in quanto indebitamente interferente nella sfera delle attribuzioni spettanti, in astratto e secondo legge, al potere esecutivo[4];

2) del giudice amministrativo, attraverso il divieto di annullamento del provvedimento amministrativo per motivi di merito, salvo espresse eccezioni legislative. E’ da dire, in proposito, che la giurisprudenza amministrativa più recente consente al giudice una penetrante indagine, anche in sede di giudizio di legittimità, sull’uso della discrezionalità, amministrativa o tecnica[5], ma riconosce, pacificamente, l’esistenza di una sfera riservata all’amministrazione, rispetto ai poteri della giurisdizione, che si esprime proprio nella salvaguardia delle valutazioni circa l’opportunità e la convenienza delle scelte amministrative. D’altra parte, costituisce, com’è noto, giurisprudenza consolidata della Suprema Corte il riconoscimento di un eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’art. 111, VIII co, Costituzione, nel caso di un sindacato del giudice amministrativo sul merito dell’atto, nelle ipotesi non previste dalla legge[6].

La tutela della c.d. riserva di funzione amministrativa ha avuto i suoi riflessi nella stessa evoluzione del controllo esterno sulle pubbliche amministrazioni da parte della Corte dei conti, attraverso, com’è noto, la limitazione di quello preventivo di legittimità ad atti tipici e la funzione soprattutto di collaborazione di quello sulla gestione.

Si devono, altresì, segnalare ulteriori interventi del legislatore, che, pur non essendo espressione diretta della riserva in questione, tutelano anch’essi l’azione amministrativa nei confronti di impugnazioni aventi, spesso, finalità solo ostruzionistiche.

Si pensi al nuovo assetto della tutela cautelare innanzi al giudice amministrativo. In proposito, la legge 205 del 2000 (art. 3)ha dato la possibilità al giudice di adottare misure cautelari, anche atipiche, che appaiono più idonee ad assicurare, interinalmente, gli effetti della decisione sul merito, ma, nel contempo, viene imposto al giudice di valutare l’effettiva rilevanza del pregiudizio allegato e, soprattutto, di indicare i profili che, in un giudizio prognostico, possano ragionevolmente evidenziare l’esito del ricorso( che, nelle materie indicate dall’art. 4 della legge, deve spingersi fino ad accertare la sussistenza di ragionevoli probabilità di buon esito dello stesso). Occorre aggiungere, che la recente legge n. 15 del 2005, che ha modificato la legge n. 241 del 1990, ha stabilito( all’art. 21-octies)un divieto di annullamento dei provvedimenti vincolati per vizi formali, quando il loro contenuto non poteva essere diverso da quello adottato. Ciò con riguardo anche al vizio di mancata comunicazione dell’avvio di procedimento, sempre che venga superata in giudizio dall’amministrazione tale prova di resistenza.

Infine, la ratio della previsione dell’insindacabilità in esame sembra duplice: non solo quella, come nelle altre suddette manifestazioni della riserva di funzione amministrativa, di tutelare l’azione dell’amministrazione apparato, oggettivamente intesa, ma, secondo lo spirito complessivo delle leggi n. 19 e 20 del 1994, anche quella di salvaguardare le persone fisiche, che operano in nome e per conto dell’amministrazione pubblica, dal rischio di una sanzione patrimoniale a causa di una valutazione circa l’opportunità o la convenienza di una scelta, per l’esclusiva soddisfazione di un interesse pubblico.

2 - Il giudice contabile e l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali delle amministrazioni pubbliche. La posizione della Corte di Cassazione.

Nel dare un significato al divieto in discorso, la giurisprudenza contabile sembra piuttosto univoca nell’uso dei c.d. indici sintomatici dell’eccesso di potere, ritenendo non rientranti nel limite di cui si discute scelte arbitrarie, irrazionali, illogiche, contrarie ai fini stabiliti dalla legge, poste in essere in assenza dei presupposti normativi. Ciò in quanto le scelte sarebbero, in tal caso, illegittime e, perciò stesso, per definizione, sindacabili.[7]

In proposito, è da premettere che il limite in esame era stato già individuato dalla giurisprudenza precedente la riforma di cui alla legge 20 del 1994 e sembra nascere come riflesso dell’analogo divieto, valevole, come visto, salvo rare eccezioni, per il giudice amministrativo. Da ciò, probabilmente, il richiamo, anche da parte dell’attuale giurisprudenza, alle figure sintomatiche dell’eccesso di  potere, che in quanto rivelatrici, com’è noto, di un vizio di legittimità, che non tocca il merito degli atti, renderebbero le scelte, in cui le stesse si manifestano, sempre sindacabili.

L’uso di criteri amministrativistici, nel settore in esame, potrebbe, però, far sorgere dei dubbi.

Infatti, l’oggetto del giudizio di responsabilità amministrativa non è costituito direttamente da atti amministrativi, in quanto questi ultimi vengono, eventualmente, in evidenza, come espressione di comportamenti di persone fisiche; alcune figure di eccesso di potere (difetto di motivazione, contrasto fra atti ed all’interno dell’atto)sono vizi solo formali  che non rendono la stessa automaticamente irrazionale.

Inoltre, il giudizio per responsabilità amministrativa è diretto alla definizione di un rapporto, invece, anche nei casi di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo, tranne che non si tratti di pronuncia attinente il risarcimento del danno, ovvero, secondo alcuni, di attività vincolata, a fronte di diritti soggettivi, non definisce un rapporto, in quanto non può comunque sostituirsi all’amministrazione nell’assetto definitivo dello stesso, ma indirizza con la motivazione la successiva attività di quest’ultima.

Infine, la legittimità o meno dei comportamenti, anche sotto un profilo assimilabile all’eccesso di potere, oltre a non essere un elemento decisivo per la sussistenza di una responsabilità amministrativa, attiene all’indagine sull’elemento soggettivo che è successiva rispetto a quella relativa alla sindacabilità o meno di una scelta [8].

La giurisprudenza della Corte di Cassazione sembra, invece, non utilizzare univoci indirizzi[9].

Infatti, quest’ultima ha puntualizzato che “Il giudice contabile non può sostituire, senza una ragionevole motivazione, le sue scelte a quelle dell’amministrazione nell’esercizio del potere discrezionale ad essa istituzionalmente devoluto, con una valutazione ex post e senza adeguata comparazione fra i costi sostenuti ed i risultati perseguiti e/o conseguiti”( Cass. sez. un., sent. n. 6851 del 20 febbraio2003) e che il giudice contabile, pur potendo “verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente”, può valutare “la non adeguatezza dei mezzi prescelti dal pubblico amministratore solo nell’ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto ai fini”(Cass. sez. un. sent. n. 33 del 2001).

Tali posizioni sembrano molto restrittive, riguardo ai poteri del giudice contabile, in quanto venendo di solito in rilievo l’azione di enti a fini generali, la stessa scelta dei fini pubblici dell’ente è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione; inoltre, i mezzi prescelti per raggiungerli, per essere sindacabili, devono essere, in modo incontrovertibile, estranei rispetto agli stessi, cioè non idonei al momento della scelta nemmeno potenzialmente o indirettamente a soddisfarli.

In altre sentenze, la Suprema Corte sembra ampliare notevolmente le possibilità di un sindacato da parte del giudice contabile.

Quest’ultima ha, infatti, ritenuto che l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali non priva la Corte dei conti della possibilità di controllare la conformità a legge dell’attività amministrativa e che la disposizione in esame deve essere messa in correlazione con l’art. 1 della legge 241 del 1990, norma che, in attuazione dell’art. 97, I co., della Cost., nello stabilire che l’esercizio dell’attività amministrativa deve ispirarsi a criteri di efficacia ed economicità, ha dato dato dignità normativa a questi ultimi.

Perciò, dal momento che la violazione dei criteri di economicità ed efficacia assume rilievo sul piano della legittimità dell’azione amministrativa, la verifica della legittimità dell’attività amministrativa non potrebbe prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti ed i costi sostenuti e da quella relativa alla corrispondenza fra l’atto di gestione e le finalità della legge. La contestazione circa l’erronea individuazione di tali finalità o del rapporto di ragionevole proporzionalità fra costi e benefici non atterrebbe ai limiti esterni della giurisdizione contabile( in tal senso, Cass. sez. un. sent. n. 14488 del 29/9/2003).

In una recente pronuncia in argomento( ordinanza n. 4956 del 17 febbraio 2005) la Corte di Cassazione ha affermato che la fase prodromica all’esercizio del potere discrezionale di scelta, riguardando i limiti interni della giurisdizione contabile, è sempre sindacabile.

Occorre rilevare, a proposito di tali ultime pronunce, che non sempre l’illegittimità formale è sintomo, come detto, di irrazionalità sostanziale nella scelta; l’illegittimità, ovvero la non economicità, sono, poi, valutazioni che attengono all’elemento psicologico, ovvero al danno, ad elementi, cioè, che, come accennato, dovranno essere successivamente accertati nel corso del giudizio di merito, dopo che sia stata effettuata, la valutazione sulla sindacabilità della scelta, che riguarda la sussistenza della giurisdizione.

Inoltre, anche gli atti del procedimento possono essere frutto di autonome scelte discrezionali, eventualmente, non valutabili nel merito.

Infine, visto che l’amministrazione agisce, generalmente, per procedimenti, di cui la scelta finale ne costituisce l’esito, consentire di sindacare, in ogni caso, gli atti del procedimento significa poter valutare, indirettamente, anche la scelta finale, che non nasce indipendentemente da questi ultimi.

3 - Autonomia e discrezionalità nelle scelte imprenditoriali degli organismi privati a partecipazione pubblica.

A seguito del riconoscimento, da parte della Corte di Cassazione, della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in caso di danni causati ad enti pubblici economici[10] ed a società a partecipazione pubblica[11] dai propri amministratori o funzionari, si pone l’ulteriore problema del significato da dare, in tali specifiche ipotesi, al suindicato limite, posto al giudice contabile.

La problematicità della questione è evidenziata dal fatto che,  nel caso degli enti pubblici si può, pacificamente, parlare di esercizio discrezionale del potere, capace di incidere in modo unilaterale sulle posizioni soggettive dei destinatari, ma non di esercizio libero dello stesso, in quanto l’ordinamento, in modo più o meno stringente, stabilisce, anche implicitamente[12], i suoi confini ed i fini da perseguire, invece, le scelte poste in essere nell’esercizio di un’attività di impresa, come nel caso delle società a partecipazione pubblica, costituiscono espressione di autonomia privata, costituzionalmente garantita( art.li 2, 41 e 42 Cost.).

In quest’ultimo caso, viene in rilievo, perciò, il potere di autodeterminazione dei soggetti, che implica la possibilità di decidere della propria sfera giuridica, in modo non autoritativo e con limiti, di solito, solo negativi posti dall’ordinamento( ex art. 41, co II, Cost) . Nel caso di società a partecipazione pubblica l’uso del diritto privato non convive, come nel caso delle pubbliche amministrazioni, con quello pubblico, ma costituisce il modo istituzionale di agire.

Si pone, in definitiva, il problema se possano essere utilizzati, sia riguardo alle scelte delle amministrazioni pubbliche che dei soggetti privati in questione, gli stessi criteri di individuazione dei limiti al sindacato del giudice contabile, nonostante il fatto che le stesse si fondino su differenti posizioni soggettive, siano dirette, come meglio vedremo, a diverse finalità, con l’uso di differenti strumenti.

Un’eventuale risposta affermativa, potrebbe far sorgere qualche dubbio.

Infatti, i criteri utilizzati dal giudice contabile sembrano, come detto, influenzati da quelli di cui si serve il giudice amministrativo per individuare un eccesso di potere, cioè un vizio di legittimità di atti amministrativi. Però, questi ultimi si riferiscono, in definitiva, all’area dell’agire dell’amministrazione pubblica che attiene all’esercizio di potestà discrezionali, mentre gli enti in questione utilizzano, come detto, istituzionalmente, strumenti espressione di autonomia privata, in rapporto paritario con gli altri soggetti dell’ordinamento.

La Suprema Corte, poi, ritiene sindacabile, come riferito, il rispetto dei fini previsti dalla legge. Però, una volta che l’oggetto dell’attività d’impresa sia stato legittimamente determinato, dovrebbe ammettersi solo un sindacato dei mezzi utilizzati per soddisfarlo. Quest’ultimo sarebbe consentito, sempre secondo la Suprema Corte, solo in caso di incontrovertibile estraneità dei mezzi rispetto ai fini, ossia, in sostanza, in ipotesi in cui i mezzi trascendano dall’oggetto del contratto sociale, cioè in casi eccezionali.

Il rapporto, poi, di ragionevole proporzionalità fra costi e benefici, parimenti ritenuto dalla Corte di Cassazione verificabile da parte del giudice contabile, attiene alla sussistenza o meno di un danno, così come la violazione dei criteri di economicità ed efficacia. In definitiva, a situazioni che riguardano gli effetti di una scelta, non la scelta in sé, da ritenersi o meno sindacabile[13].

La questione, in esame, è connessa con quella della possibilità di assimilare le scelte gestionali delle imprese a partecipazione pubblica a quelle discrezionali di enti pubblici.

Alcuni autori danno ampia rilevanza, per le società a partecipazione pubblica totalitaria o prevalente, all’elemento pubblicistico, ritenendo che la gestione delle stesse sia espressione di attività discrezionale( da intendere in senso analogo a quello valevole per gli enti pubblici)[14]. Ciò in quanto si tratterebbe di organismi costituiti per la cura di interessi generali, attraverso risorse pubbliche, ed aventi veste privata solo formale.

A tale ultimo proposito, è da dire che, com’è noto, oggi, è diffusa la tendenza a qualificare in termini pubblicistici soggetti pur ordinati secondo forme e strutture del diritto privato. Perciò, partendo dal presupposto della neutralità del modello societario, dimostrato anche dalla normativa di derivazione comunitaria relativa ai c.d. organismi di diritto pubblico, si ammette la configurabilità di enti pubblici a struttura societaria, il cui paradigma sarebbe costituito dalle società derivate, a seguito della legge n. 359 del 1992 e successive modificazioni, dalla trasformazione degli enti pubblici economici e degli enti di gestione delle partecipazioni statali, in quanto sottoposte ad una disciplina tale da alterare, sotto il profilo genetico, organizzativo e funzionale il modello societario codicistico( si vedano le sentenze del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1885 del 2000, n. 1206 del 2001, n. 4711 del 2002, n. 1303 del 2002, n. 2922 del 2002).  

Altra parte della dottrina ritiene[15], invece, in primo luogo, che, nel caso di partecipazioni maggioritarie non imposte dalla legge, ma frutto di scelte politiche, l’interesse pubblico può incidere eventualmente sulla massimizzazione del profitto, ma non sul necessario rispetto di criteri di economicità ovvero di ragionevole remunerazione del capitale, risulterebbe alterata, altrimenti, la causa stessa del contratto sociale; nel caso di partecipazioni minoritarie, poi, non rileverebbe l’interesse pubblico in quanto la partecipazione sarebbe meramente speculativa.

Bisogna, poi, considerare che i contributi pubblici possono assumere, nei confronti di soggetti privati, e, nei casi consentiti, anche di imprese, altre forme[16], senza che i beneficiari acquisiscano una qualificazione pubblica.

Riguardo la natura giuridica dei soggetti privati in esame, si è sottolineata[17] la necessità di evitare automatismi, in quanto la qualificazione pubblica di soggetti ordinati secondo forme privatistiche deve avere un significato relativo, funzionale all’applicazione di singole discipline pubblicistiche( in materia ad es. di procedure di aggiudicazione negli appalti), non per qualificare globalmente, in senso pubblicistico, un soggetto giuridico formalmente privato, con una completa soggezione al regime amministrativo. Bisognerebbe, perciò, verificare quali norme riferite alle amministrazioni pubbliche siano applicabili anche a società formalmente private, in base alle finalità perseguite e agli interessi tutelati, valutando regola per regola, a seconda della sua ratio, se ed in quale misura debba applicarsi al soggetto ordinato in forme privatistiche, in modo da evitare immunità, privilegi( come la sottrazione alle procedure fallimentari) nonchè compressioni dell’autonomia privata. Anche la considerazione che l’attività degli enti pubblici in forme privatistiche e consensuali rimane sempre funzionale al perseguimento di interessi pubblici potrebbe consentire l’estensione di singole discipline pubbliche e non costituire il presupposto per l’applicazione automatica del regime amministrativo, ampliando, in modo indiscriminato, i poteri autoritativi dell’amministrazione.

Anche la giurisprudenza più recente sembra andare in tal senso.

Occorre, premettere, in merito, che la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 466 del 1993 non ha affermato la natura pubblica delle società derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici, ma ritenuto, in virtù della loro speciale disciplina, applicabile alle stesse l’art. 12 legge n. 259 del 1958, che prevede il controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria di enti pubblici, fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale sociale.

Allo stesso modo, la Consulta, nella sentenza n. 363 del 2003, ha tenuto conto della particolare disciplina di Italia Lavoro s.p.a. al solo fine di considerare legittimamente esercitata, ai sensi dell’art. 117, comma II, lett. g) della Cost., la competenza legislativa esclusiva dello Stato che ha affidato alla stessa varie funzioni nel campo delle politiche del lavoro.

Inoltre, la  Corte di Giustizia CE,  con la sentenza del 10 maggio 2001, riguardante l’Ente Fiera di Milano, ha riconosciuto, ai fini della qualificazione di un soggetto privato come organismo di diritto pubblico, particolare valore al carattere non commerciale o industriale dell’attività espletata, circostanza sussistente quando il soggetto agisce in situazione di concorrenza sul mercato e, pur non perseguendo scopi lucrativi, opera secondo criteri di rendimento, efficacia e redditività, con assunzione del rischio di impresa. Tali concetti sono stati ribaditi in una più recente decisione( del 22 maggio 2003, caso Taitotalo, causa C-18/01) nella quale il giudice comunitario ha affermato che se il soggetto opera in normali condizioni di mercato, persegue uno scopo di lucro, e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale.

In definitiva, non ogni impresa che persegua bisogni di interesse generale può essere qualificata organismo di diritto pubblico, pur in presenza del requisito dell’influenza pubblica dominante (che può manifestarsi nel controllo, nella nomina degli organi di amministrazione o nel finanziamento da parte di un ente pubblico), in quanto bisogna tener conto anche della circostanza che non eserciti un’attività avente carattere industriale o commerciale, cioè non operi in regime di concorrenza al pari delle altre imprese e non assuma su di sé il rischio di impresa.

Con la decisione dell’11 gennaio 2005, nel procedimento n. C-26/03, la Corte comunitaria ha affermato l’impossibilità di considerare le società miste come mere articolazioni interne dell’organizzazione dell’ente pubblico partecipante, in quanto l’amministrazione non può esercitare sulle stesse un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi[18].

Occorre, altresì, tener presente che la Corte di Cassazione, a proposito delle società partecipate, in modo prevalente, dagli enti locali, ha riconosciuto, con le sentenze sez. un. n. 4991 del 1995 e n. 2738 del 1997, la natura privatistica delle stesse, dal momento che la posizione dell’ente locale all’interno della società è unicamente quella del socio di maggioranza e, solo in tale veste, può influire sul funzionamento della società, avvalendosi non di poteri pubblicistici, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario.

Lo stesso Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 6325 del 2004, nell’affermare la possibilità per una società partecipata in misura prevalente da un Comune di concorrere ad una gara, per  l’affidamento di un sevizio (diverso da quello istituzionale, ma inerente all’oggetto sociale), bandita da quest’ultimo, ha sottolineato che la società mista, a differenza dell’azienda speciale (configurabile quale ente strumentale, integrato nell’apparato organizzativo del comune), è, innanzitutto, un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e, pertanto, non è sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende speciali.

E’ necessario, infine, ricordare che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 204 del 2004 ha nettamente distinto, al fine della delimitazione dell’àmbito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il momento autoritativo-provvedimentale da quello paritetico-negoziale nell’agire delle pubbliche amministrazioni( ovvero dei soggetti equiparati).

Dal punto di vista della natura dei fini, la tesi che considera possibile un’assimilazione fra l’attività discrezionale degli enti pubblici e quella delle società a partecipazione pubblica, sembra far coincidere concetti diversi, cioè le finalità di interesse generale( esterne alla causa del contratto sociale ed espressione di scelte politiche), che l’ente pubblico vuole conseguire con le partecipazioni azionarie, ed i fini statutari specifici di queste ultime.

Con la succitata decisione dell’11 gennaio 2005, nel procedimento n. C-26/03, la Corte di giustizia CE fa un’importante affermazione, che sembra confortare quanto detto circa il carattere estrinseco dei fini di interesse pubblico rispetto a quelli statutari nelle società miste, cioè che“ il rapporto fra un’autorità pubblica ed i suoi servizi sottostà a considerazioni ed esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa, obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente”.

Inoltre, il danaro pubblico, così come gli apporti degli azionisti privati, costituisce, rispetto agli amministratori delle società in questione, sempre un bene altrui che va gestito, come nel caso dei comuni enti societari, secondo principi di diligenza professionale[19].

Per quanto detto, perciò, non senza ragione la legge n. 15 dell’11 febbraio 2005, che ha modificato la legge n. 241 del 1990, prevede (art. 1)che anche soggetti privati assicurano il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa( perseguimento dei fini determinati dalla legge, economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza, rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario), solo, però, se preposti all’esercizio di attività amministrative. In proposito, occorre tener presente che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1577 del 1996, ha sottolineato l’insufficienza di un mero provvedimento amministrativo al fine di trasferire poteri di natura pubblica, occorrendo, in virtù del principio di legalità, di cui all’art. 97 della Costituzione, una previsione normativa che lo giustifichi. Tale concetto è stato ribadito dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 1478 del 1998, sulla scorta anche delle previsioni di cui agli articoli 31 bis, comma 4, e 19 della legge n. 109 del 1994.

E’ ovvio, poi, che alcuni dei suddetti principi( efficacia, economicità, trasparenza, pubblicità)non sono estranei all’autonomia privata, soprattutto quando si esprime nell’esercizio di un’attività d’impresa; però, in tal caso, assumono un significato diverso rispetto a quando sono riferiti all’attività di un’amministrazione pubblica, in quanto sono indirizzati alla tutela di interessi solo privati. La violazione degli stessi, poi, è, eventualmente, sanzionata con gli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento a vantaggio di chi vanti specifici diritti soggettivi[20].

In definitiva, sembra anche più coerente con un sistema rispettoso della normativa comunitaria sulla tutela della concorrenza ritenere che le scelte gestionali, nelle imprese in questione, sono espressione di autonomia e non di discrezionalità [21].

 

4. L’insindacabilità delle scelte politiche

Circa i rapporti dell’istituto in esame con l’insindacabilità delle scelte politiche, è da dire che quest’ultima è connaturata al carattere necessariamente libero nella scelta dei fini fondamentali dell’azione pubblica da parte di organi politici, espressione diretta o mediata della volontà popolare.

Infatti, con le scelte espressione di indirizzo politico si formulano i fini che lo Stato, o gli enti territoriali dotati di autonomia politica, in armonia con le previsioni ed i principi della Costituzione, intendono perseguire in un dato momento storico.

E’ noto che la giurisprudenza del giudice ordinario esclude la sindacabilità giurisdizionale del potere politico, proprio in quanto, per sua natura, libero nei fini[22].

Gli atti espressione di scelte politiche assumono, nel settore della responsabilità amministrativa, probabilmente, un significato più ampio, di quello fatto proprio dal diritto costituzionale( legato al carattere costituzionale dell’Organo agente ed all’autonomia politica dell’ente pubblico), ovvero da quello amministrativo( dove la tipicità degli atti politici è formulata in funzione garantista, vista la non impugnabilità di questi ultimi davanti al giudice amministrativo).

Nel suddetto àmbito, potrebbero considerarsi tali non solo quelli espressione di una funzione di normazione primaria, affidata agli organi elettivi, ovvero atti tipici legati all’organizzazione del Governo o a situazioni eccezionali. Infatti, ad es., l’attuale disciplina della delegificazione ha dato all’Esecutivo ampie funzioni normative, attraverso le quali si esprimono scelte politiche( si pensi alle recenti leggi di autorizzazione alla delegificazione c.d. aperte ed ai regolamenti delegificati, in via permanente, in materia di organizzazione degli uffici pubblici che lasciano spazio in materia anche all’autonomia dei vertici burocratici).

Inoltre, tali potrebbero considerarsi le scelte effettuate dagli enti territoriali e dalle regioni, in sede di approvazione dei bilanci di previsione, espressioni dell’ampia autonomia, anche finanziaria, agli stessi concessa dall’ordinamento, com’è noto anche a livello costituzionale( riguardo, perciò, alle scelte sulle entrate, sulle spese, sulla copertura di queste ultime, sull’accentramento o decentramento delle stesse, ovvero circa le quote del costo di servizi pubblici, da far gravare sui singoli cittadini utenti degli stessi)[23].

La stessa scelta di costituire una s.p.a a partecipazione esclusiva o maggioritaria, da parte di un ente locale, per l’esercizio di un servizio pubblico, dovrebbe considerarsi espressione di una scelta politica.

Non bisogna nemmeno dimenticare, in proposito, i limiti alla sindacabilità dell’attività dei titolari di organi politici, derivanti non tanto dalla natura degli atti ma dallo status dei soggetti agenti e dalle funzioni esercitate.

La particolare funzione dei titolari degli organi politici ha indotto il legislatore ad esentarli dalla responsabilità amministrativa nel caso di approvazione od autorizzazione di atti che rientrano nella competenza esclusiva degli uffici burocratici( art. 1 ter della legge n. 20 del 1994).

E’ il caso, inoltre, delle immunità, di cui agli articoli 68, I co., e 122, IV co., della Costituzione[24], dei componenti del Parlamento nazionale ovvero di quelli regionali, funzionali alla protezione, da condizionamenti ed interferenze di altri poteri, del libero processo di formazione della volontà politica. Quest’ultima si estrinseca, secondo la Corte Costituzionale[25], non solo attraverso la funzione legislativa, ma anche tramite quella di indirizzo politico, di controllo e di autorganizzazione interna delle Assemblee elettive.

5 - Considerazioni conclusive.

Da quanto detto consegue che, per dare un significato al limite in discorso, potrebbe essere, probabilmente, di aiuto più che la giurisprudenza del giudice amministrativo sull’eccesso di potere, quella del giudice ordinario sui limiti al suo sindacato sulle scelte degli amministratori di società di capitali, in sede di verifica di una loro possibile responsabilità, nei confronti di queste ultime, ai sensi dell’art. 2392 c.c., per violazione dell’obbligo generico di diligenza.

Infatti, il giudice ordinario è, per definizione e tradizione, come la Corte dei conti, giudice dei rapporti. Inoltre, l’amministrazione pubblica si avvale, come detto, sempre di più, di strumenti operativi caratteristici del diritto privato, che non potrebbero essere sindacati, come detto, con le modalità ed i criteri propri di un sistema pubblicistico( per le imprese a partecipazione pubblica tale uso costituisce, ovviamente, il modo ordinario di agire). Tale considerazione sembra trovare conforto anche nella citata legge n. 15 dell’11 febbraio 2005, che ha inserito, al comma 1 dell’art. 1 della legge 241 del 1990, il comma 1bis che ha stabilito che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Sembra trattarsi dell’affermazione di un principio generale dell’azione amministrativa, nel senso che al di fuori di quegli atti tipici, idonei, nei casi previsti dalla legge, ad incidere unilateralmente( in quanto esercizio di potestà amministrativa)sulle posizioni giuridiche dei destinatari, l’amministrazione dovrebbe agire, in posizione di parità con gli altri soggetti dell’ordinamento, con atti, perciò, anche atipici, sottoposti al regime di diritto privato( salvo espresse eccezioni legislative).

Inoltre, l’art. 7 della suddetta legge di riforma, modificando l’art. 11 della legge n. 241 del 1990, ha consentito la possibilità di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti anche nei casi non previsti dalla legge( salvo la necessità di una previa determinazione dell’autorità competente all’adozione del provvedimento).

I giudici ordinari di merito[26] e la Corte di Cassazione[27] hanno, più volte, affermato l’insindacabilità dell’opportunità delle scelte di gestione effettuate dagli amministratori delle suddette società, mettendo in evidenza, innanzitutto, come il risultato, anche negativo, della gestione è irrilevante, dipendendo dallo svolgersi delle diverse variabili economiche, così come il successo o l’insuccesso di un’operazione.

Con la recente sentenza n. 5718 del 2004, la Corte di Cassazione ha riassunto tali posizioni, specificato che il giudice può controllare non la scelta in sé, bensì il percorso attraverso il quale è stata preferita, il modo con il quale la stessa è stata compiuta, anche con l’ausilio di specialisti interni o esterni alla società, in connessione con l’obbligo degli amministratori di agire in modo informato, ai sensi dell’art. 2381 c.c..

In sostanza, un indizio per una responsabilità degli amministratori di società, sarebbe costituito dall’omissione di verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste prima di procedere al tipo di scelta considerato[28].

La conduzione dell’istruttoria, poi, dovrebbe essere apprezzata secondo gli standard di diligenza tecnica media del gestore di impresa, integrata dalle eventuali competenze specifiche del soggetto agente. Infatti, l’attuale formulazione dell’articolo 2392 c.c. fa riferimento alla diligenza richiesta non solo dalla natura astratta dell’incarico, ma anche dalle specifiche competenze dell’amministratore.

In definitiva, i criteri utilizzati dal giudice ordinario, nel valutare le scelte degli amministratori, non sembrano avere come parametro di base il rispetto formale di regole né riguardare i risultati della scelta, ma, esclusivamente, il procedimento che ha portato alla stessa.

Anche il legislatore, con la nuova disciplina della responsabilità degli amministratori di società per azioni, ha voluto abbandonare forme di responsabilità conseguenti alla sola violazione di generici obblighi, eliminando, nell’art. 2392 c.c., il riferimento alla responsabilità solidale degli stessi, in caso di mancata vigilanza sul generale andamento della gestione. Una responsabilità potrebbe sussistere solo in caso di inerzia conseguente ad un’effettiva conoscenza di fatti pregiudizievoli.

Si è eliminata così una sorta di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, così come il legislatore ha voluto ribadire per la responsabilità amministrativa, affermando il carattere “personale” della stessa( art. 1 legge n. 20 del 1994).

In definitiva, la giurisprudenza del giudice civile in materia, sembra, forse, maggiormente idonea a garantire da un sindacato non conforme ai limiti previsti dalla legge i soggetti sottoposti alla giurisdizione di responsabilità del giudice contabile e più coerente con la natura imprenditoriale dell’attività degli enti privati a partecipazione pubblica in discorso.

In ogni caso, qualunque criterio si utilizzi per l’individuazione dei limiti al sindacato del giudice contabile sulle scelte in questione, anche quello basato sui principi dell’eccesso di potere, in particolare sull’irrazionalità, occorrerebbe non trascurare alcuni capisaldi.

In primo luogo, l’irrazionalità della scelta, oltre a dover essere palese( non bisogna dimenticare che la Corte di Cassazione, come detto, parla di “incontrovertibile” estraneità dei mezzi rispetto ai fini), dovrebbe essere dimostrata in concreto, sulla base dei fatti e con motivazione congrua. Inoltre, sia nel caso di esercizio di poteri discrezionali che di atti espressione di autonomia privata, andrebbero utilizzati criteri obiettivi, e, se del caso, tecnici, per qualificare come irrazionale una scelta. Infine, la valutazione di quest’ultima dovrebbe essere effettuata con giudizio rigorosamente ex ante e non ex post, tenendo conto delle circostanze oggettive e soggettive del momento in cui la stessa è stata posta in essere.

Antonio Ciaramella