Le recenti disposizioni sanzionatorie delle patologie nel conferimento degli incarichi di consulenza

da parte di amministrazioni pubbliche

di Antonio Ciaramella, magistrato della Corte dei conti

 

1 - Recenti previsioni normative in materia.

Le ultime leggi finanziarie hanno posto limiti quantitativi alle spese e specifiche condizioni per il conferimento, a soggetti esterni alle amministrazioni pubbliche, di incarichi di studio, consulenze, contratti di collaborazione coordinata e continuativa e contratti a tempo determinato. Nel contempo, la violazione degli stessi viene spesso espressamente prospettata dalla legge come fattispecie di responsabilità amministrativa.

Circa le recenti fonti normative che, in modo espresso,  sanzionano le eventuali patologie nel conferimento degli incarichi in discorso attraverso la previsione di una responsabilità amministrativa, occorre citare, in primo luogo, l’art. 1, commi 11 e 42 della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005), che nello stabilire le condizioni (eventi straordinari, casi previsti dalla legge, adeguata motivazione) per il conferimento degli incarichi di studio, ricerca o consulenza a soggetti esterni, da parte di enti pubblici, compresi gli enti locali e le regioni, in materie e per oggetti rientranti nella competenza funzionale della struttura burocratica dell’ente conferente, specifica che un affidamento in assenza dei presupposti di legge costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.

Inoltre, la legge n. 266 del 2005( legge finanziaria per il 2006, come modificata sul punto dal d.l. n. 223 del 2006, e dalla legge n. 296 del 2006, legge finanziaria per il 2007), all’art. 1, commi 9 e 187, pone, alle amministrazioni pubbliche, comprese regioni ed enti locali, limiti quantitativi alle spese per incarichi di studio e per consulenze conferiti a soggetti esterni alle stesse, e per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa ed a tempo determinato.

In particolare, l’art. 1, comma 187, di tale legge precisa, riguardo alle amministrazioni statali, che il mancato rispetto dei limiti di spesa nella stipula di convenzioni, contratti a tempo determinato, ovvero di collaborazione coordinata e continuativa, costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.

Le condizioni per il conferimento di incarichi individuali di natura occasionale, con soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni, o aventi ad oggetto prestazioni coordinate e continuative, sono state definitivamente precisate, riguardo a tutte le amministrazioni pubbliche per le quali si applica il decreto legislativo n.  165 del 2001 sulla disciplina del lavoro pubblico, dall’art. 32, comma 1, della legge n. 248 del 2006, che ha modificato l’art. 7 di tale decreto[1].

Infine, occorre aggiungere che la legge n. 296 del 2006 (finanziaria per il 2007) all’art. 1, comma 593, ha previsto, come si dirà, una peculiare ipotesi di responsabilità amministrativa.

2 - Responsabilità amministrativa ed illecito conferimento di incarichi a soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni.

E’ bene premettere che anche in altre occasioni il legislatore ha espressamente previsto una responsabilità amministrativa di agenti pubblici nel caso di spese illegittimamente disposte.

Si tratta, ad es., dell’art. 9, ultimo comma, del D.P.R. n. 761 del 1979 (responsabilità ribadita dalla legge n. 537 del 1993) e dell’art. 51, ultimo comma, della legge 833 del 1978, che la prevedono, rispettivamente, a carico di chi dispone, nelle Aziende sanitarie, assunzioni di personale contra legem o spese in eccedenza alla dotazione.

Allo stesso modo,  l’art. 23, comma 4, della legge n. 289 del 2002 stabilisce che è causa di responsabilità amministrativa la stipula, da parte di amministrazioni aggiudicatici, di contratti relativi a forniture o appalti di servizi in violazione delle procedure di gara aperte o ristrette, ovvero dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro stipulate con la Consip s.p.a.

Dal testo letterale di tutte le previsioni in discorso, sembrerebbe che la sola violazione di legge, ovvero, relativamente al settore in esame, il superamento dei limiti di spesa o la mancanza delle condizioni legislative per il conferimento degli incarichi in discorso, determinino un’automatica responsabilità amministrativa.

In realtà, come già ritenuto dalla giurisprudenza contabile in ipotesi simili[2], la violazione delle previsioni normative non è idonea a concretizzare, ex se, una responsabilità amministrativa.

Infatti, le norme in discorso, si limitano, semplicemente, a ribadire, in particolari settori sensibili, nei quali, eventualmente, maggiore può essere il rischio di illeciti, il principio generale, già contenuto nel sistema, per il quale i soggetti legati da un rapporto di servizio alle amministrazioni pubbliche rispondono innanzi alla Corte dei conti dei danni, oggettivamente dimostrati, causati a queste ultime con dolo o colpa grave.

Una contraria interpretazione contrasterebbe con la consolidata giurisprudenza contabile che, in conformità alla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 72 del 1983( che ha affermato l’inammissibilità delle c.d. responsabilità formali[3]), richiede, per la sussistenza di una responsabilità amministrativa la dimostrazione non solo di un danno effettivo e non ipotetico, ma anche dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave. Quest’ultima, poi, non potrebbe essere fatta coincidere con la mera violazione di una norma[4].

In definitiva, con le disposizioni relative alla previsione di una responsabilità amministrativa, in caso di conferimento di incarichi a soggetti esterni all’amministrazione conferente fuori dalle ipotesi previste,  il legislatore, per rendere maggiormente evidente l’obbligo di osservare norme ritenute di particolare rilevanza per il rispetto della trasparenza e dell’economicità dell’azione pubblica, ha solo ricordato che la violazione delle stesse può essere causa di una responsabilità amministrativa. Ciò, ovviamente, in presenza di tutti i presupposti che l’ordinamento ritiene necessari per la sussistenza della stessa.

4 – Il sindacato del giudice contabile sulle scelte in materia di conferimento di incarichi esterni conferiti da enti pubblici economici o da società a partecipazione pubblica. L’art. 1, comma 593, della legge n. 296 del 2006 (finanziaria per il 2007).

La formulazione della norma generale di cui all’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, pone, tra l’altro, in evidenza la rilevanza che, nel conferimento degli incarichi in discorso, può avere il principio dell’insindacabilità, da parte del giudice contabile, nel merito delle scelte discrezionali delle amministrazioni pubbliche, posto dall’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994.

Ciò in quanto il legislatore indica condizioni per il conferimento degli incarichi che, necessariamente, lasciano margini di valutazione riservati all’amministrazione. E’ il caso della necessità che l’oggetto della prestazione sia coerente con le competenze dell’amministrazione conferente, che, com’è noto, non sono definite, in modo vincolante, nel caso di enti a fini generali; del previo accertamento dell’impossibilità di usare le risorse umane disponibili, circostanza suscettibile di vario giudizio, anche perché legata ad una valutazione non solo della quantità, ma anche della qualità “in concreto” delle prestazioni ottenibili dalla struttura interna; della necessità che l’esigenza da soddisfare richieda prestazioni altamente qualificate, anch’essa, entro certi limiti, oggettivamente opinabile. Anche il fatto che la giurisprudenza contabile ritiene sindacabili le scelte arbitrarie, irrazionali, illogiche, antieconomiche, contrarie ai fini stabiliti dalla legge, poste in essere in assenza dei presupposti normativi, non elimina gli spazi di scelta che, seppure suscettibili di vario giudizio, sono riservati all’amministrazione. Ciò in quanto anche tali concetti devono, evidentemente, essere riempiti di contenuto in base al caso concreto.

A seguito del riconoscimento, da parte della Corte di Cassazione, della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in caso di danni causati ad enti pubblici economici[5] ed a società a partecipazione pubblica[6] dai propri amministratori o funzionari, il limite in discorso, acquista maggiore problematicità, perchè  le scelte poste in essere nell’esercizio di un’attività di impresa, comprese quelle di cui si discute, devono tenere conto anche delle regole del mercato e della concorrenza.

Inoltre, è noto che, secondo la giurisprudenza del giudice ordinario, un indizio per una responsabilità degli amministratori di società, ex art. 2392 c.c., è costituito dall’omissione di verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste prima di procedere al tipo di scelta considerato[7]. Da ciò l’importanza, per un agire in modo informato degli amministratori, anche di consulenze esterne altamente specialistiche.

Il problema del conferimento di consulenze da parte di società a prevalente partecipazione pubblica non quotate, è venuto recentemente in evidenza a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 593, della legge finanziaria per il 2007, che prevede un limite alla retribuzione massima ed un sistema di pubblicità delle stesse. La violazione del limite comporta il rimborso a titolo di danno erariale, sia a carico dell’amministratore che ha disposto il pagamento che del beneficiario dello stesso, di una somma pari a dieci volte l’ammontare eccedente la cifra consentita.

Viene, in tal caso, in evidenza una particolare fattispecie di responsabilità amministrativa, tipicamente sanzionatoria, in cui il legislatore, derogando ai principi in materia, ha conferito un significato dannoso tipico a determinati comportamenti posti in essere in violazione di legge, nel senso di non ritenere necessaria la dimostrazione del danno causato, in concreto, all’ente conferente, considerato in re ipsa, e stabilendo, nel contempo, anche l’importo fisso della sanzione.[8]

Invece, com’è noto, la dimostrazione di un danno, al netto dei vantaggi conseguiti dall’amministrazione, costituisce un elemento strutturale della ordinaria responsabilità amministrativa.

Sussiste, altresì, il dubbio che possa trattarsi di una forma di responsabilità anche oggettiva, che prescinde, cioè, dalla dimostrazione, in concreto, dell’elemento psicologico, da considerare, anch’esso, in re ipsa in quanto connesso alla mera violazione dei limiti stabiliti della norma.

Il Ministero per le riforme ed innovazioni nella P.A., con la direttiva n. 3 del febbraio 2007, ha ritenuto di risolvere il problema della possibile incompatibilità del limite in questione  con le regole della concorrenza e del mercato, in cui operano anche le società partecipate dallo Stato, escludendo dall’applicazione della suddetta norma le consulenze occasionali o finalizzate a specifiche prestazioni, gli incarichi professionali conferiti dalle suddette società per lo svolgimento delle attività aziendali ed il reclutamento di quelle risorse professionali, che hanno, solitamente, tariffe predeterminate.

Pur essendo, come detto, reale l’esigenza sottesa a tale direttiva, dubbi sorgono in merito allo strumento utilizzato, una direttiva amministrativa, che non può derogare ad una legge che non sembra porre i limiti in questione. Il contenuto della direttiva, poi, può dare adito ad interpretazioni sostanzialmente abrogative della norma in discorso. Infatti, giusta art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, gli incarichi di studio, ricerca o consulenza devono essere finalizzati a specifici obiettivi ed essere di durata temporanea, perciò, per definizione, occasionali. Inoltre, le prestazioni devono essere altamente qualificate; queste ultime possono essere offerte, di regola, solo da professionisti, normalmente, iscritti in albi e per i quali possono essere previsti criteri predeterminati per i corrispettivi.