Convegno del 17 e 18 ottobre di Spoleto

sullo “Statuto del provvedimento Amministrativo”

Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria , Agostino Chiappiniello

Il danno derivante dal provvedimento amministrativo  attiene a  tutte le manifestazioni di volontà poste in essere da una autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa (ovviamente per un caso concreto  e per destinatari determinati o determinabili).

La funzione amministrativa attualmente non si esercita solo con i tradizionali strumenti del diritto amministrativo ma anche con mezzi diversi di diritto privato.

Il danno patito dalla Pubblica Amministrazione in conseguenza di un provvedimento amministrativo attiene alla giurisdizione del giudice contabile che nella sua autonomia valuta le fattispecie dannose.

Il provvedimento amministrativo può procurare un danno erariale in maniera diretta ed immediata alle pubbliche finanze, oppure in maniera indiretta.

In quest’ultimo caso, il pregiudizio al patrimonio pubblico deriva dalla richiesta di risarcimento avanzata dai privati per la lesione patrimoniale subita in conseguenza di un atto amministrativo illegittimo.

Ovviamente perché il privato ottenga il risarcimento è necessario che l’Amministrazione riconosca la illegittimità dell’atto, oppure che detta illegittimità sia statuita dal giudice amministrativo il quale liquida anche il risarcimento dei danni patiti, ai sensi della legge n. 205/2000.

Il giudizio dinanzi alla Corte dei Conti è un giudizio di rivalsa che scaturisce direttamente da un danno rilevato dalla stessa Pubblica Amministrazione, ovvero da un accertamento giurisdizionale effettuato dal giudice amministrativo che ha riscontrato la illegittimità del provvedimento amministrativo ed ha apprestato l’ulteriore protezione del risarcimento del danno procurato al privato, ovviamente su richiesta di quest’ultimo in ossequio al principio tra chiesto e pronunciato.

Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti, titolare dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile, può avvalersi degli accertamenti e degli elementi probatori acquisiti nel corso della celebrazione dei giudizi presso altre magistrature e, nel caso che ci occupa, soprattutto della magistratura amministrativa.

Il giudice contabile compie una propria valutazione degli elementi acquisiti in altre sedi giudiziarie, fatte salve le diverse ed opposte allegazioni delle parti coinvolte nel processo contabile.

In ogni caso, la Corte dei Conti , fermo restante la valutazione degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa alla stregua dei quali il Collegio contabile può anche escludere la responsabilità erariale a carico dei funzionari pubblici che hanno emesso l’atto amministrativo illegittimo, per quanto attiene al danno, in linea di principio, non potrà determinarlo in misura inferiore a quello già liquidato dal giudice amministrativo, atteso che detto pregiudizio economico è certo e attuale se l’Amministrazione ha dato esecuzione alla sentenza di condanna al risarcimento dei danni in favore del privato leso.

In via preliminare, bisogna evidenziare che la legittimità o illegittimità del provvedimento amministrativo non è direttamente ed automaticamente collegata a situazioni patologiche di danno erariale.

Infatti, si può avere un provvedimento legittimo che procura un danno erariale; per converso si può avere un atto illegittimo che non produce alcun pregiudizio economico alle pubbliche finanze.

Ciò che rileva nell’ambito del giudizio contabile è la eventuale condotta illecita posta in essere dai soggetti aventi la posizione di pubblico impiegato ovvero aventi un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.

Un atto può essere formalmente legittimo ma è eseguito in modo maldestro, ovvero nasconde aspetti patologici non corretti sul piano della sostanzialità degli effetti concreti provvedimentali, mentre vi può essere un atto illegittimo che è adottato per finalità lecite e posto in essere nell’interesse pubblico, quindi non produttivo di danno erariale, seppur affetto da alcuni vizi.

Ovviamente, la maggior parte delle fattispecie di danno erariale scaturiscono da provvedimenti illegittimi.

Ai fini della individuazione degli atti che possono causare sul piano potenziale un danno erariale bisogna tener presente che i  modi con cui si manifesta la funzione amministrativa esercitata dall’autorità amministrativa sono diversi rispetto ai canoni classici di un tempo.

Infatti, la “funzione amministrativa” non è più esercitata esclusivamente con i mezzi tradizionali del diritto amministrativo, ma è espletata anche attraverso strumenti privatistici, senza che ciò possa essere considerato un mutamento della natura  pubblica dell’attività svolta.

L’attività amministrativa resta se stessa indipendentemente dalla circostanza che la forma giuridica utilizzata e la tipologia adottata appartenga al diritto privato o al diritto pubblico.

In sostanza, l’atto amministrativo é divenuto, allo stato attuale, solo uno dei possibili mezzi che la P.A. é in grado di adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi e soluzioni organizzativo-finanziarie consone e vicine al diritto privato, secondo un iter  ideale che va dagli accordi procedimentali con i privati alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse pubblico generale, all’utilizzazione di modelli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa e in sostituzione allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti e vicini.

In tale contesto, anche la società di capitali, strutturata come “impresa pubblica”, da tipico e tradizionale modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, é divenuta oggi una delle figure più utilizzate per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’ente pubblico strumentale.

Sotto questo aspetto, la suprema Corte di Cassazione ha statuito che l’allargamento della nozione di “contabilità pubblica”, scaturente dall’ampliamento del concetto di soggetto pubblico, comporta la giurisdizione della Corte dei conti su tutti gli agenti pubblici per i danni alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano e porta all’individuazione nella formula Costituzionale di una vera e propria “materia” utile ai fini del riparto di giurisdizione per materie dando concreta e puntuale applicazione al “secondo comma dell'art. 103 della Costituzione”.

Con la decisione del 26 febbraio 2004 n. 3899, la Suprema Corte é ritornata sul punto, affermando che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l'assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica, ma funzionale caratterizzata dall'inserimento del soggetto esterno nell'iter procedimentale dell'ente pubblico come compartecipe dell'attività a fini pubblici di quest'ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell'ente affidatario e/o dello strumento contrattuale

In concreto, la Suprema Corte pare riconoscere in via generale un rapporto di strumentalità necessaria tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico, tutte le volte che quest’ultimo sceglie il modulo privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine istituzionale o, comunque, di un bisogno pubblico  della collettività.

Bisogna evidenziare che il giudice contabile ha ampi poteri ai fini della cognizione del danno erariale derivante dall’emissione di provvedimenti amministrativi.

         Infatti, l'illegittimità dell'atto amministrativo, nel giudizio per danno erariale, rappresenta uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile, ogni qual volta il danno patrimoniale sia stato cagionato mediante l'adozione di misure provvedimentali.

Di tale illegittimità il giudice contabile conosce ai soli fini del giudizio per danno erariale, onde valutare, unitamente agli altri elementi della fattispecie, la sussistenza della responsabilità dell'agente, non certo ai fini dell'annullamento dell'atto, riservato ai poteri dell'amministrazione o del giudice amministrativo.

Ciò è ancora più evidente quando il giudice contabile prende in considerazione l’Amministrazione nel suo complesso o un intero settore di essa, al solo scopo di accertare se l’azione amministrativa posta in essere ha ottenuto i risultati prefissati in termini di utilità pubbliche e, quindi, al fine di verificare se si è realizzato un danno da disservizio di cui una figura sintomatica si può rinvenire nella normativa sul dissesto finanziario degli enti locali (art. 248 T.U. del 18.8.2000 n. 267).

Pertanto, resta priva di diretta rilevanza nel giudizio contabile persino la circostanza che l'atto sia stato ritenuto legittimo in sede di controllo o anche dallo stesso giudice amministrativo (in tal senso, Cass. SS.UU. n. 469 del 2000 e n. 21291 del 3.11.2005 ).

Del resto non si tratta – come evidenziato dalla Suprema Corte -  neppure di un'ipotesi di disapplicazione dell'atto in senso stretto o tecnico (art. 5 L . n. 2248 del 1865, all. E), posto che il giudice contabile deve procedere esclusivamente alla verifica di un elemento della fattispecie oggetto di cognizione (non incidentale ma principale).

Precisano ancora le Sezioni Unite della Cassazione che è utile richiamare al riguardo la ricostruzione giuridica operata dalle stesse Sezioni unite con la sentenza n. 500 del 1999, con l'avvertenza che, per i rapporti giudice amministrativo-giudice contabile, non può neppure porsi il problema della c.d. "pregiudiziale" amministrativa, esprimendo con evidenza l'ordinamento la regola della verifica del danno erariale per effetto di iniziativa di organo pubblico, indipendentemente dall'impugnazione di atti amministrativi.

Le Sezioni Unite hanno statuito, inoltre, che la denuncia dell'eventuale intrusione del giudice contabile nel merito delle scelte discrezionali della P.A., pone una questione attinente alla giurisdizione e non ai limiti interni della competenza, atteso che, essendo il sindacato della Corte dei conti sull'attività discrezionale dell'amministrazione subordinata ad un limite preciso ed invalicabile, sancito espressamente dalla legge e volto ad escludere che le valutazioni del giudice contabile possano sovrapporsi e/o sostituirsi alle scelte rimesse in via esclusiva alla discrezionalità amministrativa (art. 1, comma 1, Legge 14 gennaio 1994 , n. 20, nel testo di cui all'art. 2 D.L. n. 543 del 1996, conv. in legge n. 639 del 1996), è inevitabile che anche il giudice della giurisdizione ripercorra lo stesso iter logico e giuridico, in mancanza del quale non sarebbe possibile alcun controllo e la tassativa preclusione legislativa non troverebbe possibilità di accertamento (Cass. S.U. n. 6851 del 2003).

In ogni caso, anche quando opera la preclusione legislativa, ciò non significa, però, che la Corte dei conti, nella sua qualità di giudice contabile, non possa e non debba verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico sotto il profilo del corretto esercizio della discrezionalità (Cass. S.U. n. 14488 del 2003).

La discrezionalità nell’ambito del giudizio contabile é stata appositamente disciplinata con l’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 14 gennaio 1994 , che ha previsto l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.

L’insindacabilità riguarda solo il merito delle scelte possibili, con esclusione dei limiti della discrezionalità in violazione dei quali non opera in alcun modo la norma di esclusione.

La norma é da interpretare come un limite esterno della giurisdizione contabile, come affermano le SS.UU. della Corte di Cassazione.

Essa prevede che l’azione attuata dagli amministratori e dipendenti pubblici entro gli spazi disciplinati é da ritenere legittima e non sindacabile.

In ogni caso, l’insindacabilità nel merito non é libertà di agire e non è libero arbitrio, ma rappresenta solo la possibilità per l’Amministrazione di una scelta tra quelle possibili e normativamente previste.

Ad ogni modo, vanno rispettati i limiti ed i vincoli della discrezionalità amministrativa, ossia l’interesse pubblico, il precetto di logica ed imparzialità e la causa del potere esercitato.

Sul punto, la giurisprudenza della Corte dei Conti e quella della Corte  di Cassazione hanno assunto un primo orientamento, di tipo più  restrittivo, secondo il quale il Giudice contabile “può verificare solo la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente  pubblico, ma, una volta accertata tale compatibilità, non può ampliare il suo sindacato all'articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell'ambito di quelle scelte discrezionali di cui la legge stabilisce l'insindacabilità”.

Successivamente, poi, la Suprema Corte di Cassazione ha ampliato notevolmente la possibilità del sindacato da parte del Giudice contabile.

Sulla base del nuovo orientamento, le Sezioni Unite (sentenza 29 settembre 2003 n. 14488), nel ribadire che il Giudice contabile può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, hanno puntualizzato che l'art. 1, comma 1, della legge 7 agosto  1990 n. 241 (legge sul procedimento amministrativo) prevede che l'esercizio dell'attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità ed efficacia i quali costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’articolo 97 della Costituzione ed assumono rilevanza sul piano della legittimità dell'azione amministrativa.

Tale ultimo orientamento è stato confermato anche successivamente (Sezioni Unite sentenze n. 1376 del 25.1.2006 e n. 7024 del 28.3.2006 ).

Alla stregua delle considerazioni su esposte, la Corte di Cassazione , con la sentenza n. 7024 del 2006, ha statuito che “il sindacato della Corte dei conti in sede di giudizio di responsabilità (ma anche in sede di giurisdizione di conto) non deve limitarsi a verificare se l'agente abbia compiuto l'attività per il perseguimento di finalità istituzionali, ma deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo, escludendone soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all'amministrazione una scelta elettiva tra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione”.

La giurisprudenza della Corte dei Conti ha affermato, poi, la sindacabilità di tutti gli atti e comportamenti che risultino assolutamente arbitrari e contra legem.

In particolare, ha manifestato l’orientamento secondo il quale l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali é affetta da un ragionevole limite nel senso che nel giudizio contabile sono valutabili le scelte che, “eccedendo i limiti della ragionevolezza, sconfinino nell'arbitrio e siano, perciò, viziate d'illegittimità per eccesso di potere, risultando così sindacabili in ragione della incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini, raffrontandoli con parametri obbiettivi, valutabili "ex ante" e rilevabili anche dalla comune esperienza” (Corte Conti, sez. III, 17 marzo 2004 , n. 192/A; id., sez. III, 21 gennaio 2004 , n. 30/A; id. sez. I 1 aprile 2003 , n. 115/A; id. sez. III, 7 gennaio 2003 , n. 2/A).

Inoltre, la giurisprudenza contabile ha manifestato l’orientamento che “va esclusa la insindacabilità delle scelte discrezionali laddove il comportamento contestato costituisca violazione di precise disposizioni di legge” (Corte Conti, sez. III, 16 dicembre 2003 , n. 569).

In linea di principio l'accertamento da parte del giudice contabile della sussistenza di profili di illegittimità di atti e provvedimenti amministrativi non costituisce ne' comporta una valutazione del merito (salvo i limiti evidenziati prima) di un atto amministrativo discrezionale e non impinge, quindi, nel principio dell'insindacabilità degli atti amministrativi discrezionali di cui all'art. 1 comma 1° L 14 gennaio 1994 n. 20 (Sezione Prima Centrale sentenza n. 292 del 23.9.2003 , Sezione terza Centrale sentenza n. 569 del 16.12.2003 ).

E’ da evidenziare che il difetto di giurisdizione con riferimento alla materia in esame non può essere proposto prima che il giudice contabile abbia fatto la valutazione a proposito del corretto esercizio del potere discrezionale perché, se così non fosse, sarebbe vanificata e annullata la giurisdizione contabile con riferimento al sindacato sulle scelte discrezionali (Cass. n. 6835 del 2003).

Per quanto attiene alle posizioni giuridiche tutelabili è da evidenziare che secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa si prescinde dalla qualificazione formale delle singole posizioni.

Infatti, il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall'illegittimo esercizio della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della situazione di cui è titolare il soggetto danneggiato, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell'ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti.

In ogni caso, la tecnica di accertamento della lesione varia; ad esempio dinanzi ad una posizione avente natura di interesse legittimo, se l'interesse è oppositivo, occorre accertare se l'illegittima attività dell'Amministrazione abbia leso l'interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio; mentre, se l'interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare per mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (Cass. 6 aprile 2006 n. 8097; 29 marzo 2006 n. 7228; 20 dicembre 2003 n. 19570, 8 febbraio 2007 n. 2771 e 3 settembre 2007 n. 18511).

In quest’ultima ipotesi si può riscontrare un danno da perdita di chance che anche la giurisprudenza contabile ha abbondantemente elaborato.

La natura del “danno da perdita di chance” comporta la delineazione della fattispecie di “chance”, individuabile nella concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un  risultato ben individuato, da tenere distinto dalla semplice aspettativa di fatto.

Tale tipo di danno, non ipotetico o eventuale  ma concreto ed attuale (perdita di una consistente e concreta possibilità di conseguire quel risultato), non va commisurato alla perdita del predetto risultato, ma alla fondata e provata possibilità, potenzialmente considerata, di conseguirlo. Possibilità che non si è attuata in dipendenza della mancata adozione o adozione in ritardo di un provvedimento amministrativo, ovvero di un provvedimento negativo.

Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il giudice dinanzi al quale  sia stata introdotta una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei confronti della p.a. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica deve procedere alle seguenti indagini: a) in primo luogo, accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire, poi, se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo); c) accertare, inoltre, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della p.a.; d) infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della p.a.. Tale imputazione non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana; e che è configurabile qualora l'atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l'esercizio della funzione amministrativa, e che costituiscono limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.

In sostanza, se il risarcimento si basa sull’ingiustizia del danno, è necessario provare gli elementi su cui poggia detta richiesta di risarcimento alla stregua dell’art. 2043 c.c.

La prova del danno patito dev’essere data dal privato che assume di essere stato leso da un atto amministrativo.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che, per l’ammissibilità dell'azione di risarcimento danni innanzi al giudice amministrativo, l'accertamento dell'illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell'interesse legittimo, sia presupposto necessario, ma non sufficiente; tuttavia, perché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo, essendo necessaria la prova dell'esistenza di un danno, l'interessato deve fornire la prova del nesso di causalità diretta tra l'evento dannoso e l'operato dell'amministrazione e, infine, l'imputazione dell'elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della P.A., da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l'adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto,  si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l'attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’Amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell'interpretare ed applicare la vigente normativa (TAR Campania sentenza n. 5866 del 12.6.2008 ).

La revoca di un provvedimento (come l’annullamento di un atto, seppur basato su presupposti diversi dalla revoca) è adottata sulla base di diversi presupposti, tra i quali vi è sicuramente anche il pubblico interesse che, come evidenziato nella parte iniziale del presente lavoro, seppur con i limiti indicati è sindacabile dal giudice contabile.

È importante distinguere ai fini dell’accertamento del pregiudizio economico pubblico, se l’atto revocato abbia già prodotto effetti, ovvero non ne ha prodotti.

In quest’ultimo caso, la revoca non crea alcun problema, invece, nel primo caso nel quale la revoca è disposta quando il provvedimento ha già iniziato a produrre i propri effetti, potenzialmente viene a  determinarsi un danno erariale di cui devono rispondere i soggetti che hanno posto in essere l’atto illegittimo, fermo restando la sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa (Sezione Lombardia sentenza n. 406 del 29.6.2006 ).

Ad esempio, nel caso di revoca di una delibera di Giunta di remissione di debiti in favore di taluni cittadini, lo ius poenitendi della P.A. è soggetto al principio generale di irretroattività dei provvedimenti amministrativi, per cui la revoca è efficace se il provvedimento di primo grado non ha ancora iniziato ad esplicare i suoi effetti, in applicazione del principio generale secondo il quale  prima che si sia verificato l'effetto, la dichiarazione di remissione è sempre disponibile per il suo autore.

Considerando poi, che bisogna tenere presente il principio di tutela  dei terzi che in buona fede hanno fatto un ragionevole affidamento sulla efficacia del provvedimento amministrativo di remissione di un debito che nel momento in cui ne hanno preso conoscenza ha prodotto l'effetto istantaneo della liberazione estintiva della loro obbligazione, con la conseguenza che l'effetto estintivo della obbligazione si è definitivamente consolidato in capo ai singoli debitori destinatari della delibera di remissione, l’ipotesi evidenziata concretizza un danno erariale attuale e concreto, atteso che i crediti non risultano incassati dall'ente, ne potranno esserlo in futuro.

Anche se il danno amministrativo-contabile non può emergere che a seguito dell'emissione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, non si può però trarre il convincimento che gli atti amministrativi istruttori o preparatori siano di per sè inidonei a concorrere nella causazione del danno, ben potendo rilevarsi che detti atti procedimentali siano invece connotati da una rilevante efficienza causale ai fini della determinazione del danno (Corte dei Conti - Sezione Prima Centrale - sentenza n. 333 del 20.9.2004 ).

Secondo la giurisprudenza contabile in caso di provvedimenti amministrativi deliberati in situazioni di conflitto di interessi, va distinta, ai fini della ripartizione del danno, la responsabilità di chi ne abbia tratto profitto dalla responsabilità di chi abbia deliberato solo con colpa, ma senza trarne alcun vantaggio e, quindi, senza versare in una situazione di conflitto di interessi. In tale situazione, chi ha operato in conflitto di interessi risponde del danno a titolo di responsabilità principale, mentre chi ne sia esente risponde a titolo di responsabilità sussidiaria (Corte dei conti - Sezione Seconda - sentenza n. 190 del 30.5.2006 ).

Alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, non ogni annullamento giurisdizionale di atto amministrativo illegittimo dà titolo al risarcimento del danno, perché ove sia attuabile il riesercizio del potere, da un lato è ancora possibile il risarcimento del danno in forma specifica – con l’adozione di un provvedimento favorevole – e dall’altro lato il bene della vita potrebbe ancora essere negato, con un atto amministrativo emendato dagli originari vizi. In particolare, in ipotesi connotate dalla persistenza in capo all’Amministrazione di spazi di riesercizio del potere discrezionale, va esclusa l’indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendosi il risarcimento solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere come le compete per effetto del giudicato, abbia riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel qual caso il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio da ritardo (v. Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2006 n. 7215, TAR Puglia sentenza n. 2967 del 13 dicembre 2007 e TAR Emilia Romagna sentenza n. 206 dell’ 1.4.2008 ).

In taluni casi il legislatore ha previsto l’obbligo di inviare alle Procure Regionali della Corte dei Conti alcuni atti amministrativi, al fine di verificare se le prescrizioni contenute nell’atto siano state attuate.

In tal senso è l’articolo 122, comma 8, del d. lgs. vo n. 163 del 12 aprile 2006 che prevede, tra l’altro, “Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle Amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure Regionali della Corte dei Conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione”.

Nell’ambito dei contratti pubblici si riscontrano diversi atti, anche infraprocedimentali che potenzialmente possono procurano un danno risarcibile.

Ad esempio, il divieto di rinnovo tacito dei contratti, di cui all’articolo 757, comma 7 del codice dei contratti (d. lgs. 163/2006) e la responsabilità per trattativa privata che è vietata dal codice dei contratti, salvo le ipotesi espressamente previste.

Nel caso di illegittimo ricorso a trattativa privata il danno può derivare dalla differenza negativa tra il prezzo pagato e quello che sarebbe stato erogato dopo aver espletato la gara e, quindi,  realizzando la concorrenza tra diversi fornitori.

Altra ipotesi è il danno derivante dal ritardato o omesso pagamento dei compensi all’appaltatore, oppure dal pagamento di penali o dalla perdita di caparra o, ancora, dall’ omessa applicazione di penali o ritenuta di caparra.

Ulteriori ipotesi di danni sono costituite dall’ illegittima sospensione dei lavori, dal ritardo nelle forniture, dalla mancata escussione delle fideiussioni, dalla responsabilità del committente per l’omesso versamento, da parte dell’appaltatore, dei contributi previdenziali dei suoi dipendenti.

Sempre in materia di contratti pubblici la giurisprudenza contabile ha ritenuto che la scelta di aumentare il prezzo di aggiudicazione di un appalto non a fronte di maggiori lavori, ma soltanto al fine di ottenere l’anticipazione irrisoria del termine di fine lavori originariamente convenuto (nel caso esaminato si trattava di 15 giorni), evidenzia un vizio di eccesso di potere del provvedimento amministrativo, la cui illegittimità è sindacabile dal giudice contabile (Corte dei Conti - Sezione Prima Centrale - sentenza n. 279 dell’ 1.9.2004 ).

In materia di danno ambientale l’art. 310 del d.lgs.vo n. 152 del 2006 ha previsto la legittimazione delle Regioni, Provincie Autonome, enti locali, persone fisiche e giuridiche che vantino un interesse all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione e di ripristino in materia di danno ambientale ad agire per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza del ritardo nell’attivazione da parte del Ministro per l’Ambiente delle misure necessarie ad evitare o a contenere il danno ambientale.

E’ evidente che in tale ultima ipotesi si è in presenza di un classico caso di danno da provvedimento illegittimo.  

E’ opportuno evidenziare che il carattere ingiusto del danno contabile conseguente alla illegittimità del provvedimento amministrativo non è ravvisabile se i contenuti di tale provvedimento siano stati recepiti in una legge di sanatoria,  evento, quest’ultimo non tanto raro a verificarsi, soprattutto negli ultimi tempi (Corte dei Conti - Sezione Prima Centrale sentenza n. 295 del 31.8.2004 ).

Agostino Chiappiniello