1. I due argomenti di questa conversazione sembrerebbero non avere niente in comune tra loro.

In effetti, si tratta di problematiche diverse che attengono l’una ai profili sostanziali e l’altra a problematiche più propriamente processuali della materia giuscontabile.

Ciò che le unisce è il titolo scelto per quest’incontro: uno sguardo ai confini della nostra giurisdizione finalizzato al tentativo di espanderli, nella consapevolezza che l’ampliamento degli stessi significa ampliamento delle garanzie dei cittadini e dell’efficacia dell’azione amministrativa.

 

2. La giurisdizione sui dipendenti di s.p.a. in mano pubblica.

Com’è noto, con un recente revirement giurisprudenziale di grande importanza, la Corte di Cassazione ha affermato che sono attribuiti al giudice contabile i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l'entrata in vigore dell'art.1, ult. co., della legge n.20 del 1994, proposti nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici (Cass. civ. S.S. U.U., ord. 22 dicembre 2003 n.19667).

In particolare, la Suprema Corte ha ritenuto che, per effetto dell'evoluzione normativa, a far data dall’entrata in vigore della legge 241/90 e dal conseguente mutamento dei moduli organizzativi ed operativi della P.A., deve ritenersi superata, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile, la tradizionale distinzione tra enti pubblici economici e non economici.

Ne consegue che, in tema di responsabilità contabile degli amministratori di enti pubblici economici la giurisdizione spetta alla Corte dei conti, quand'anche l'ente operi attraverso strumenti privatistici (a tal proposito la dottrina parla di funzionalizzazione dello strumento privatistico, conseguente alla sua utilizzazione pubblicistica, che finisce con imporre particolari modalità di utilizzo dello strumento stesso ed un conseguente controllo sui risultati).

Ciò posto per gli enti pubblici economici, quid juris per le c.d. società per azioni in mano pubblica?

 

2.1. Diversi argomenti paiono militare nel senso della sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità anche nei confronti dei dipendenti di s.p.a. in mano pubblica.

In primo luogo, tale giurisdizione pare espressamente affermata dal combinato desposto degli artt. 3 e 7 della legge 97/2001, che impongono di comunicare al Procuratore regionale della Corte dei conti, affinché promuova l'eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale, le sentenze di condanna pronunciate contro i dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica.

Da tale disposizione si desume la volontà esplicita del Legislatore di ritenere sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti - quantomeno nei casi di condanna penale - nei confronti di soggetti che operano presso enti a capitale prevalentemente pubblico, quand’anche costituiti in forma di società per azioni (in tal senso, si veda C. conti sez. Marche, 4 luglio 2001, n.28).

Peraltro, al di fuori delle ipotesi regolate dalla legge 97/2001 (e cioè pure in assenza di condanna penale), la possibilità di equiparare, ai fini del riconoscimento della sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità, gli enti pubblici economici alle dette s.p.a. in mano pubblica pare trovare ulteriori elementi di conferma sia nella stessa giurisprudenza di Cassazione, sia nell’attuale quadro normativo, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.

 

2.1.1. Peraltro, prima di procedere con l’analisi, pare opportuna una precisazione.

La disposizione appena citata fa salvo quanto disposto dall’ l’art.129 disp. att. c.p.p. (norma che impone già al P.M. di informare il Procuratore regionale della Corte dei conti ogniqualvolta si trovi ad esercitare l'azione penale per un ipotesi di reato che sembri aver cagionato anche un danno per l'erario).

Sarebbe però interessante verificare come siano state attuate, nella pratica, entrambe tali disposizioni e, soprattutto, se effettivamente le notitia damni pervengano effettivamente alla Corte in almeno una delle due occasioni (nella fase iniziale ovvero in quella finale del processo penale) o se invece questa comunicazione venga spesso omessa; ovviamente, in quest’ultimo caso, non ci si potrebbe non chiedere quali siano le iniziative da prendere per ricordare ai colleghi ordinari i loro doveri.

Il fatto che il Legislatore reiteri tale obbligo di informazione (seppure, alternativamente, situandolo in momenti diversi del processo ed onerandone soggetti diversi) può significare una delle due cose: o l’ordinamento considera tale obbligo informativo particolarmente importante oppure occorre ricordarlo più volte ai soggetti tenuti ad ottemperarvi; forse, può significare anche tutte e due le cose.

 

2.2. Le Sezioni Unite della Cassazione, sin dalla sentenza n.363 del 1969, avevano affermato l’immediata efficacia precettiva dell’art.103, secondo comma, Cost., in presenza di due elementi, qualificanti la nozione di contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del soggetto – ente od amministrazione – al quale l’agente sia legato da un rapporto di impiego o di servizio; l’altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione nell’ambito della quale si è verificato l’evento, fonte di responsabilità.

All’esito di un lungo percorso evolutivo, comunque maturato nel solco della ricordata giurisprudenza, nella citata ordinanza 19667/2003, le medesime Sezioni Unite hanno chiarito che il discrimen tra le due giurisdizioni risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo, e, pertanto, nella natura - pubblica o privata - delle risorse finanziarie di cui esso si avvale (non facendo, significativamente, alcun accenno alla formula organizzativa assunta dall’ente).

D’altro canto, sempre nella stessa ordinanza, le medesime S.S. U.U. hanno ricordato la costante giurisprudenza delle proprie sezioni penali, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica (Cass., sez. I pen., 22 giugno 2000 n.10027, Aalam, per l'Ente Ferrovie dello Stato, e Cass. sez. VI pen., 8 marzo 2001 n.20118, Di Bartolo, per l'Ente Poste), con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.

Inoltre, può essere utile ricordare che, proprio nel giudizio per responsabilità contabile in relazione al quale le S.S. U.U. erano state adìte per regolamento preventivo di giurisdizione risolto, per l’appunto, con la citata ordinanza 19667/2003, era stata nuovamente sollevata eccezione di difetto di giurisdizione, sul presupposto della sopravvenuta trasformazione dell’ente pubblico economico in s.p.a.; ciò nonostante, proprio sulla scorta dell’iter logico utilizzato dalle S.S. U.U., l’adìta sezione giurisdizionale della Corte dei conti ha affermato decisamente la propria giurisdizione (Corte conti, sez. giurisd. Abruzzo, 14 gennaio 2005, n.67).

Le medesime Sezioni Unite, nella successiva sentenza 26 febbraio 2004, n.3899, hanno affermato la sussistenza della giurisdizione della medesima Corte dei conti in una vicenda che vedeva coinvolti dipendenti di una s.p.a. partecipata in misura largamente maggioritaria (ma non totalitaria) dal Comune di Milano; seppure in tale decisione il giudice della giurisdizione abbia fondato il suo convincimento sul rapporto di servizio sussistente tra detta società ed il citato Comune (la sussistenza della giurisdizione contabile sulla società di diritto privato partecipata in misura prevalente da un soggetto di diritto pubblico e destinata allo svolgimento di un pubblico servizio è stata più volte affermata dalle S.S.R.R. di questa Corte – C. conti, sez. riun. 26 febbraio 2004, n. 3899 e 22 luglio 2004 n. 13702), pur tuttavia, deve evidenziarsi come la natura societaria dell’ente non abbia impedito l’applicazione del suddetto criterio di riparto.

Infine, le stesse S.S. U.U. di Cassazione (Cass. civ. S.S. U.U. civ., 25 novembre 2004 – 3 maggio 2005, n.9096), nel decidere in ordine al diritto degli avvocati al trasferimento all’elenco speciale ex art.3 R.D.L. 1578/1933, in occasione dell’assunzione presso una s.p.a. costituita per la gestione di servizi pubblici locali, hanno “chiuso il cerchio”, dando ormai per acquisita l’esistenza di s.p.a. che costituiscono “istituzione pubblica” e sono, conseguentemente, sottoposte alla giurisdizione della Corte dei conti.

 

2.3. Ulteriori argomenti a favore della sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità sui dipendenti della s.p.a. in mano pubblica possono trarsi dalla normativa e dalla giurisprudenza amministrativa.

È noto come, sull’influsso della giurisprudenza comunitaria (spinta dalla necessità di individuare formule definitorie atte ad operare in ordinamenti caratterizzati da rilevanti diversità e, dunque, dall’irrefrenabile forza espansiva del c.d. principio di effettività), si sia affermata anche in Italia una nozione sostanziale di P. A., che prescinde dagli aspetti formali caratterizzanti l’organizzazione dell’ente, per concentrare la propria attenzione sull'elemento funzionale della relativa attività e, in particolare, sul soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale.

A tal fine, con particolare riferimento alla problematica degli appalti pubblici (in merito alla quale è particolarmente avvertita l’esigenza di salvaguardare la piena concorrenza degli operatori economici comunitari), alla nozione di pubblica amministrazione si è sostituita – o, quanto meno, affiancata - quella di organismo di diritto pubblico, nel senso di equiparare quest’ultimo, a tutti gli effetti, all’ente pubblico.

L’organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n.109, come da ultimo modificata dal decreto legislativo 22 gennaio 2004 n.30 – disposizione che si conforma, nel punto, a quanto stabilito in ambito comunitario dall’art. 1, co. 9 della direttiva CEE 3 febbraio 2004 - è definito come “qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà dei componenti designati dai medesimi soggetti”.

Dall’esame di tale norma, la giurisprudenza ha ricavato i tre parametri per identificare l’organismo di diritto pubblico: l’influenza dominante di un ente pubblico, la personalità giuridica ed il c.d. requisito teleologico (il carattere generale e la natura non industriale o commerciale degli interessi che l’attività svolta tende a soddisfare).

Come si vede, nessun rilievo assume, al fine dell’inquadramento dell’ente all’interno di tale categoria, l’eventuale sua veste societaria, considerata “neutrale” in ordine all’accertamento della c.d. pubblicità reale.

Tale indirizzo giurisprudenziale appare confermato anche nella più recente giurisprudenza di Palazzo Spada (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 ottobre 2005, n.5830), avendo il giudice amministrativo di secondo grado – nell’ambito di un regolamento di competenza territoriale avente ad oggetto la giurisdizione del TAR del Lazio sulla TSF (Tele Servizi Ferroviari) s.p.a. – affermato che “Secondo un’interpretazione evolutiva della nozione di P.A., devono considerarsi enti pubblici non solo i soggetti che sono organizzati ed operano secondo moduli di tipo autoritativo tradizionali, ma anche quelli che pongono in essere attività di rilievo oggettivamente pubblicistico e che proprio per questo sono tenuti ad operare con P.A. nel rispetto della disciplina sull’evidenza pubblica.

 

2.4. A riprova della neutralità della veste societaria, vale la pena ricordare che la Corte costituzionale (Corte cost. sent. 28 dicembre 1993 n.466), nel decidere il conflitto di attribuzioni tra la Corte dei conti ed il Governo della Repubblica, ha avuto modo di affermare che spetta a detta Corte il controllo sulla gestione delle società per azioni derivanti dalla trasformazione dell'IRI, ENI, INA ed ENEL fin quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società, osservando tra l'altro che le ragioni, che stanno alla base del controllo spettante alla Corte dei conti sugli enti pubblici economici sottoposti a trasformazione, non possono considerarsi superate in conseguenza del solo mutamento della veste giuridica degli stessi enti, e che il controllo verrà a perdere la propria ragion d'essere solo nel momento in cui “il processo di privatizzazione avrà assunto connotati sostanziali tali da determinare l'uscita delle società derivate dalla sfera della finanza pubblica”.

Il rinvio operato dal Giudice delle Leggi all’ipotesi di “partecipazione pubblica maggioritaria” deve intendersi – secondo un’interpretazione evolutiva conforme alle nuove dinamiche societarie - riferito non solo al (sempre più raro) caso di possesso in mano pubblica di una quota azionaria superiore al 50% ma anche alle ipotesi di possesso del c.d. pacchetto di controllo (e, cioè, di quella quota azionaria che, seppure inferiore al 50%, consente, in ipotesi di azionariato diffuso, il controllo della società).

 

2.5. Indici dell’appartenenza di una s.p.a. mista alla categoria dell’organismo di diritto pubblico (seppure sub specie di società per azioni), sono la sua personalità giuridica, la destinazione della relativa attività a fini prevalentemente – seppure non esclusivamente – di interesse generale e l’influenza dominante esercitata su di essa dallo Stato.

Con specifico riferimento a tale ultimo requisito, il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2002, n.4711) ha evidenziato come le rilevanti deroghe rispetto al regime societario tipico, presenti nell’organizzazione di tali s.p.a. (compreso il c.d. regime di golden share), nel comportare una consistente alterazione dei normali meccanismi di funzionamento degli organismi societari e una compressione di non poco conto dell'autonomia funzionale di quegli organi societari con potestà deliberante (derivante dall'essere le procedure ordinarie di formazione della volontà sociale, almeno in parte, vincolate alle direttive del Presidente del Consiglio, all'intesa tra Ministri e, soprattutto, ad un atto - il programma - elaborati in sede pubblicistica), costituiscano dati normativi il cui rilievo è decisivo per affermarne la natura pubblica.

Tale circostanza assume un particolare rilievo alla luce di una recente pronuncia della Corte costituzionale (Corte cost., 19 dicembre 2003, n.363) che, chiamata a dirimere un conflitto di attribuzione tra lo Stato e la regione Marche, ha affermato che Italia lavoro s.p.a., società per azioni a capitale interamente pubblico, detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che esercita i diritti dell'azionista su direttiva del Presidente del Consiglio e d'intesa con il Ministro del Welfare, pur rivestendo la forma della società per azioni, presenta – proprio in ragione delle suddette caratteristiche - i caratteri propri dell'ente pubblico strumentale (pare opportuno notare che il Giudice delle Leggi non ha parlato di organismo di diritto pubblico ma ha usato una formula di pregranza pubblicistica ancora maggiore).

 

2.5.1. La categoria dell’organismo di diritto pubblico è caratterizzata, come si è visto, anche dal c.d. requisito teleologico, che in via positiva implica il carattere generale dell’attività svolta e, in via negativa, la natura non industriale o commerciale della medesima.

Ebbene, può capitare che ad una s.p.a. in mano pubblica difetti quest’ultimo requisito; in questo caso, come suggerito dalla dottrina la natura pubblica dello stesso può essere ricavata verificando l’appartenenza dell’ente alla categoria dell’impresa pubblica, come definita dall’art. 2 d.lg. n. 158 del 1995, figura che di tale requisito teleologico fa a meno e nella quale rientrano anche le s.p.a. in mano pubblica (come affermato dal Consiglio di Stato a. plen., 23 luglio 2004, n. 9, con riferimento alla s.p.a. Grandi Stazioni).

 

2.6. Quanto finora esposto corrisponde al percorso motivazionale più conforme alle costruzioni dottrinali cui siamo più profondamente legati quando argomentiamo in materia di responsabilità erariale.

Come sappiamo, la definizione tradizionale di responsabilità amministrativa è quella di responsabilità dei soggetti legati all’amministrazione da un rapporto di impiego o di servizio, per i danni cagionati all’amministrazione medesima con dolo o colpa grave, come conseguenza di un comportamento omissivo o commissivo, posto in essere nell’esercizio delle proprie funzioni.

Questa definizione collega imprescindibilmente la nostra giurisdizione all’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.

Però noi sappiamo altrettanto bene come – lentamente ma inesorabilmente – l’evoluzione giurisprudenziale sia andata nella direzione di espandere i confini della nostra giurisdizione cercando di superare il dato meramente formale per cercare di rintracciare la concretezza degli interessi pubblici di volta in volta coinvolti.

È altresì vero – ed occorre dirlo con chiarezza – che questa tensione della giurisprudenza ad allargare i confini della nostra giurisdizione è progredita di pari passo con lo sforzo sia del Legislatore sia dell’Amministrazione di spogliarsi delle forme pubbliche per rivestirsi di quelle private non solo nella convinzione espressa che solo in esse si sarebbe trovata quell’efficienza ed efficacia imposta dal Costituente all’art. 97 ma anche nella speranza (mai espressa ma spesso evidente) di sfuggire alle regole ed ai controlli pubblici.

In altri termini, la corsa verso la privatizzazione è stata spesso anche una fuga dai controlli (basti pensare a quanto abbiamo appena visto con riferimento all’ente pubblico economico oggetto della ricordata pronuncia della Corte di cassazione che – pendente il regolamento preventivo di giurisdizione – si è trasformato in s.p.a.).

Sembra di assistere ad una riedizione in salsa giuridica della storia narrata a Telemaco da Menelao nei primi libri dell’Odissea: il re di Sparta ha bisogno di Proteo per farsi vaticinare il ritorno a casa da Troia ma la divinità marina cambia continuamente forma e continua a sgusciargli fra le dita.

Anche noi, come l’eroe acheo, siamo costretti a incalzare l’oggetto del nostro esame fino a costringerlo a rivelarcisi per quello che è in realtà e non per come vuole apparirci.

In questo percorso di allargamento dei confini della nostra giurisdizione, è stato da tempo pacificamente affermato che, a dispetto del dato normativo letterale, non è necessaria la sussistenza di uno stabile rapporto di impiego pubblico, ritenendo sufficiente il semplice rapporto di servizio con l’amministrazione, anche se meramente onorario, e cioè l’inserimento del soggetto nell’apparato organizzativo dell’amministrazione, secondo le regole ed i criteri propri di quest’ultima, con la conseguente assunzione degli obblighi necessari ad assicurare il perseguimento delle finalità pubbliche;

La giurisprudenza ha poi ampliato l’ambito di applicabilità della responsabilità amministrativa anche con riferimento all’individuazione dell’ente pubblico danneggiato, affermando che “ai fini della instaurazione della giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori di un ente, è sufficiente che questo persegua, con fondi di provenienza pubblica, finalità proprie della collettività, non essendo rilevante la natura dell’ente, che può presentare anche struttura e forma di ente di diritto privato” (C. conti, sez. giur. Lazio, sent. 29 ottobre 1998, n.2246).

Tale indirizzo ha poi ricevuto l’avallo della Suprema Corte di Cassazione (Cass., S.S. U.U. civ., ord. 6 novembre – 22 dicembre 2003, n.19667).

A fondamento della propria decisione, le Sezioni unite della Corte di Cassazione pongono, da un lato, la persistente natura pubblica dell’attività dell’ente pubblico, sia se svolta attraverso l’esercizio di pubbliche funzioni e l’utilizzo di poteri autoritativi, sia se posta in essere attraverso un’attività disciplinata (in tutto o in parte) dal diritto privato, dall’altro, l’ampiezza dell’oggetto del giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, non limitato alla sola attività procedimentale, ma comprendente tutti i comportamenti, commissivi ed omissivi, imputabili a dolo o colpa grave, dai quali possa derivare un danno per lo Stato o per altro ente pubblico.

In altri termini, per la Suprema Corte, il processo di privatizzazione (avente ad oggetto sia la formula organizzativa sia il modus operandi della P.A.) che ha massicciamente investito l’amministrazione negli ultimi anni non ha eliminato né la natura pubblica degli interessi perseguiti (sotto varie forme ed attraverso vari strumenti) dagli enti pubblici economici né la provenienza dalla finanza pubblica delle risorse finanziarie dai medesimi impiegate: sicché, nonostante tali modalità organizzative e procedimentali privatistiche, l’attività dei dipendenti di tali enti costituisce, comunque, oggetto della giurisdizione della Corte dei conti ai fini dell’accertamento dell’eventuale loro responsabilità amministrativa.

L’ulteriore espansione della giurisdizione verso le s.p.a. in mano pubblica non rappresenta altro che un passo necessario, inevitabile e conseguenziale di questo medesimo percorso, nel senso di accertare un ulteriore sostanza pubblica dietro un velo privatistico e, mutatis mutandis un altro impiego pubblico nascosto sotto le forme di un rapporto di impiego privato.

In altri termini, il percorso motivazionale fin qui esposto è sempre lo stesso: pubblico impiego=giurisdizione contabile; quello che cambia di volta in volta è l’identificazione della nozione di pubblico impiego, il cui ambito si allarga pian piano.

 

2.6.1. Accanto a questo, che ripeto è il percorso logico-motivazionale più agevole e che più corrisponde alle costruzioni dogmatiche da noi compiutamente metabolizzate per una pratica antica, ce ne sono altri, più difficili da percorrere e pregni di maggiori pericoli ma sicuramente più affascinanti e, forse, gravidi di maggiori e utili sorprese.

Un argomento, di natura sistematica, a favore della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti sulle s.p.a. miste, evidenziato dalla dottrina con riferimento alla RAI s.p.a., è costituito dall’espletamento presso molte di queste società del c.d. controllo concomitante (disciplinato dall’art.12 della legge 259/58 e, come abbiamo appena ricordato, considerato legittimo dalla Corte costituzionale) da parte di un consigliere della Corte dei conti.

Tale tipologia di controllo coinvolge gli enti beneficiari di apporti pubblici di carattere patrimoniale in capitale, beni o servizi ovvero beneficiari di concessione di garanzia finanziaria pubblica, si estrinseca non solo nella delibera che analizza le regolarità dei conti consuntivi e dei bilanci degli enti, ma, per l’appunto, anche attraverso la partecipazione diretta agli organi di amministrazione o revisione di un magistrato della Corte dei conti, e tende alla tutela della finanza pubblica lato sensu intesa.

Ciò posto, l’assenza della giurisdizione contabile di responsabilità sul medesimo ente su cui viene esercitato una simile controllo pare un’incoerenza sistematica perché non consente a posteriori la repressione di quelle medesime inefficienze e lesioni al patrimonio erariale alla cui prevenzione tende invece il controllo concomitante.

 

2.6.2. Inoltre, circostanza questa di particolare rilievo nell’ambito della giurisdizione contabile, deve evidenziarsi come essendo dette s.p.a. massicciamente partecipate dallo Stato, una notevole parte del loro patrimonio sociale risulta essere stato sottoscritto con denaro pubblico; ne consegue il dovere della magistratura contabile di assicurare la corretta e sana gestione di tali risorse pubbliche.

A tal proposito, può essere utile ricordare come una recente sentenza della Corte dei conti, (C. conti, sez. Molise, 7 ottobre 2002, n.234), abbia superato il criterio della sussistenza di un rapporto di servizio per l’incardinazione della giurisdizione della Corte dei conti ed abbia individuato proprio nella natura pubblica delle risorse finanziarie in relazione alle quali si configura il danno di cui alla pretesa risarcitoria, il presupposto per l’incardinazione della stessa giurisdizione, operando così un passaggio dalla responsabilità amministrativa dei soli amministratori e dipendenti pubblici per il danno patrimoniale da essi determinato alle finanze dell’amministrazione di appartenenza in relazione alla violazione di obblighi di servizio, alla responsabilità finanziaria, intesa come una generale forma di responsabilità patrimoniale per danno alle pubbliche finanze in cui possono incorrere tutti i soggetti che abbiano maneggio o che utilizzino pubbliche risorse, e che si configura, in via generale, in relazione alla violazione degli obblighi nascenti in capo al soggetto stesso dalla finalizzazione delle risorse pubbliche.

In particolare, i giudici della Sezione molisana della Corte dei conti, nel respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal difensore di un soggetto convenuto in giudizio nella sua qualità di Presidente di una Società cooperativa privata che aveva beneficiato di alcuni finanziamenti statali e con riferimento ai quali il Procuratore regionale della Corte dei conti riteneva essersi configurato un danno patrimoniale per l’erario, in relazione al fatto che nei confronti dello stesso “mancava quell’indefettibile rapporto di servizio necessario ai fini della affermazione della giurisdizione della Corte dei conti”, discostandosi dal tradizionale orientamento giurisprudenziale che vede nel rapporto di servizio il presupposto per l’insorgenza della responsabilità patrimoniale e per la conseguente incardinazione della giurisdizione del giudice contabile, hanno affermato che “alla luce della evoluzione dell’ordinamento della pubblica amministrazione iniziata a partire dagli anni ’90 attraverso il processo di privatizzazione e di aziendalizzazione della stessa avviato con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n.29 (che ha disposto, in particolare, la privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni), proseguito con il d.lgs. 31 marzo 1998, n.80 (che ha affermato, fra l’altro, la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie in materia di rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche) e con il d.lgs. 30 luglio 1999, n.286 (che ha riordinato i controlli interni nelle amministrazioni pubbliche), ed esitato nella approvazione del d.lgs. 30 marzo 2001, n.165, recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, ai fini della affermazione della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, che trova il suo fondamento nell’art.102, comma 2, della Costituzione (“La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”), assume rilievo non tanto l’elemento formale della qualificazione soggettiva del soggetto chiamato in giudizio innanzi alla Corte dei conti e il rapporto di servizio fra il soggetto stesso e l’amministrazione danneggiata, quanto l’elemento sostanziale della qualificazione oggettivamente pubblica delle risorse finanziarie gestite dal soggetto convenuto in giudizio e in relazione alle quali si configura il danno patrimoniale di cui alla pretesa risarcitoria oggetto del giudizio”.

Lascio alla Vostra riflessione le opportune considerazioni circa gli sviluppi di questa tesi con particolare riferimento alla giurisdizione della Corte sui privati che, in qualsiasi modo ed indipendentemente dalla prova di un loro inserimento nell’attività pubblica, vengano a danneggiare l’erario pubblico in concorso con un pubblico dipendente.

Il problema si sta cominciando a porre con il moltiplicarsi di ipotesi di affidamento a società di c.d. global service di compiti e funzioni a volte chiaramente pubblicistiche a volte meramente limitrofe ad esse, in ogni caso finanziate con denaro pubblico ovvero nei casi di consulenze affidate a ex dipendenti poi andati in pensione.

Finora il problema si è risolto optando per una delle due soluzioni: o si ritiene che il danno debba essere risarcito integralmente dal dipendente pubblico che abbia concorso a causarlo ovvero si cerca la prova dell’inserimento del privato nell’apparato organizzativo dell’amministrazione.

La prima soluzione che – consentitemi la battuta – assomiglia al principio del diritto matrimoniale (che ho frequentato per qualche anno) secondo il quale le colpe dell’adulterio non possono gravare sull’amante ma solo sul coniuge, in quanto legato dal vincolo “negoziale” del matrimonio, lascia un pò l’amaro in bocca, perché a volte – se non si concretizza anche una fattispecie penale – equivale ad una patente di impunità per il privato.

La seconda soluzione, certamente più corretta sia dal punto di vista dottrinale che sostanziale, non è sempre percorribile.

Valga per tutti il caso in cui il consulente infedele non ha operato in alcun modo né fatto alcunché (tranne, ovviamente, percepire il compenso pattuito e non giustificato): diviene arduo motivare circa il suo inserimento nell’apparato della P.A.

Ed allora vada per la tesi eretica: la Corte ha giurisdizione sulle controversie inerenti l’accertamento ed il risarcimento del danno arrecato da chiunque al patrimonio pubblico.

Faccio solo notare che la trasmigrazione di un soggetto dalla giurisdizione che dovrebbe competergli ad un’altra, in ragione del collegamento fattuale con un altro soggetto sottoposto ad una diversa giurisdizione, è già prevista dall’ordinamento: l’art.13, 2° co., c.p.p. dispone che “Fra reati comuni e reati militari, la connessione di procedimenti opera soltanto quando il reato comune è più grave di quello militare, avuto riguardo ai criteri previsti dall'articolo 16 comma 3. In tale caso, la competenza per tutti i reati è del giudice ordinario”.

Parimenti conosciuta dall’ordinamento è l’ipotesi in cui un soggetto sia soggetto ad una normativa diversa – eventualmente più severa – in ragione della connotazione pubblicistica di un proprio sodale (si veda il caso di concorso dell’extraneus nel reato proprio del pubblico dipendente).

Anche qui un breve inciso.

Nonostante il brusco arresto costituito dalla sentenza 204/2004 della Corte costituzionale, l’impianto di riparto di giurisdizione per blocchi di materie sta iniziando a prendere piede nel nostro ordinamento, magari non nella forma ipotizzata dal Legislatore del 1998 e poi del 2000 ma, quanto meno, sub specie di approccio al problema del riparto sotto un profilo sostanziale e non più meramente formale.

In tal senso, può essere utile – e, a scanso di equivoci e mistunderstending, chiarisco che quando parlo di utilità mi riferisco al vantaggio che ne ricaverebbe non tanto l’istituto ma la collettività che vedrebbe ampliati gli spazi di manovra di un giudice professionalmente preparato a svolgere il ruolo di custode della finanza pubblica – esplorare fino in fondo i confini della giurisdizione della Corte legandone l’oggetto al dato sostanziale dell’utilizzo del denaro, seguendolo nei suoi mille rivoli, meandri e- proseguendo nel paragone omerico – trasformazioni.

Non può che essere accolta con soddisfazione una recentissima pronuncia della sezioni unite civili di Cassazione (Cass. S.S.U.U. 1° marzo 2006, n. 4511), che – conformemente alle tesi espresse nella citata sentenza della sezione molisana della Corte - afferma che: a) è tutto irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione amministrativa od in un contratto privato; b) il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d'essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l'atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l'ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall'ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore),

Un breve post-dictum: nel complessivo quadro di riorganizzazione che sta investendo la magistratura ordinaria e, in particolare la Corte di cassazione, si potrebbe pensare ad una riorganizzazione della sua funzione di giudice della giurisdizione, da svolgere in una composizione mista che veda presenti anche gli esponenti delle altre magistrature, così da fornire alla Suprema Corte uno sguardo più completo sulla problematiche da esaminare.

 

2.7. Se si concorda in ordine alla sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti sulle s.p.a. controllate da enti pubblici, la medesima giurisdizione deve ritenersi estesa anche alle relative società controllate.

In via preliminare, può essere utile ricordare come il novello Capo IX del Titolo V del Libro V del codice civile, intitolato alla “Direzione e coordinamento di società” abbia ratificato e codificato gli stretti vincoli che legano tra loro le società appartenenti ad uno stesso gruppo e, in particolare, le società controllate con le relative controllanti.

La pregnanza di un simile collegamento, ai fini dell’individuazione dei confini della giurisdizione contabile, non è ignota alla giurisprudenza contabile.

Difatti, in una recente pronuncia (C. conti, sez. Lombardia, sent. 1198 del 24 ottobre 2003) si è affermato che la giurisdizione della Corte dei conti si estende anche all’accertamento degli eventuali illeciti amministrativi-contabili posti in essere da amministratori o dipendenti dell’holding esercitante il controllo sulla società concessionaria, in quanto, nonostante l’alterità formale dei due soggetti, la prima esercita il potere decisionale sugli atti posti in essere dalla seconda.

Ovviamente, tale legame tra controllante e controllata non può essere a senso unico, ma impone, necessariamente, una corrispondenza biunivoca, sicché appare irrazionale negare alla seconda la natura che si è inteso attribuire alla prima.

In tal senso, deve ricordarsi che il Consiglio di Stato, nella già ricordata sent. 4711/2002 (quella sulla golden share), ha affermato che “lo svolgere, da parte di una s.p.a., di un’attività strettamente funzionalizzata ai bisogni della società controllante, che, a sua volta, è organismo di diritto pubblico, determina il partecipare della prima alle stesse finalità della seconda, anche sotto il profilo del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, con la conseguenza che alla s.p.a. controllata va ascritta la qualifica di organismo di diritto pubblico”.

Sulla base di tali argomentazioni, in una recente sentenza (C. conti, sez. Lombardia, 22 febbraio 2006, n. 114) è stata affermata la sussistenza della giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti nelle controversie volte all’accertamento di illeciti erariali posti in essere da dipendenti di s.p.a. partecipate da enti pubblici ovvero di s.p.a. controllate dalle medesime.

 

3. L’efficacia interruttiva del termine di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile della costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata.

 

Com’è noto, il diritto al risarcimento del danno erariale si prescrive “in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta” (art.1, comma 2, della legge 14 gennaio 1994, n.20).

Tenuto conto della brevità del termine di prescrizione quinquennale - rispetto sia ai normali tempi di attivazione delle amministrazioni nelle denunce damni alla Corte dei conti sia a quelli necessari alla Procura presso la stessa per addivenire alla formulazione di un’ipotesi di responsabilità erariale (di consistenza tale da giustificare, quanto meno, l’invio di un invito a dedurre) - assumono un’importanza capitale i relativi atti di interruzione del termine medesimo, diversi tra loro per tipologia e caratteristiche.

Da un lato, viene in evidenza l’atto di messa in mora inviato al presunto responsabile da parte dell’amministrazione danneggiata, seguito dall’introduzione, da parte della medesima amministrazione, di un giudizio civile finalizzato al risarcimento del danno ovvero, in alternativa, dalla sua costituzione di parte civile nel giudizio penale; dall’altro lato, oltre alla notifica dell’atto di citazione da parte della Procura della Corte, si ritiene dotato di efficacia interruttiva anche la notifica dell’invito a dedurre, ove questo sia formulato in modo tale da essere dotato di tutti gli elementi richiesti per produrre siffatto effetto ai sensi degli artt.1219 e 2943 c.c. (C. conti, S.S.R.R., 27 gennaio 2004, n.1).

Tutti questi atti, per poter interrompere il decorso del termine prescrizionale, devono, ovviamente, esplicitare la volontà di far valere il diritto al risarcimento del danno erariale, chiaramente indicato con riferimento ai presupposti ed agli elementi costitutivi della relativa responsabilità (C. conti, sez. II, 5 giugno 2002, n.180/A).

Ad ogni modo, il fatto che la costituzione di parte civile da parte dell’amministrazione danneggiata determini l’interruzione del decorso prescrizionale anche nei confronti della Procura della Corte dei Conti è tesi comunemente condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza giuscontabile.

Indubbio interesse riveste una recente pronuncia delle sezioni centrali d’appello (C. conti, sez. III, 10 settembre 2003, n.383/A) che, pur riconoscendo l’efficacia interruttiva del termine prescrizionale della costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata, limita temporalmente gli effetti di tale atto; difatti, secondo la citata sentenza, “la costituzione di parte civile dispiegata dall'ente danneggiato nel processo penale comporta per l'azione di responsabilità amministrativo-contabile un'interruzione non permanente, ma soltanto istantanea”.

Tale tesi, seppure ricca di notevoli spunti argomentativi, suscita dei dubbi.

Difatti, una volta ammessa la natura interruttiva dell’atto di costituzione di parte civile realizzato dall’amministrazione, non possono disconoscersi gli effetti che ne discendono automaticamente, in virtù del secondo comma dell’art.2945 c.c., in forza del quale “se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell’art.2945 c.c. (e cioè gli atti con cui si inizia un giudizio ovvero si propone una domanda nel corso di un giudizio già iniziato), la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio”.

Allo stato, tale effetto appare negato da un’unica sentenza del giudice contabile (C. conti, sez. Lombardia, 24 ottobre 2003, n.1198); ciò nonostante, pare utile approfondire la tesi su cui si fonda tale pronuncia, anche al fine di chiarire meglio i rapporti tra l’azione di responsabilità erariale e la costituzione di parte civile nel giudizio penale da parte dell’amministrazione danneggiata, nonché illustrare ulteriormente sia la nozione di danno erariale sia i confini della giurisdizione contabile.

 

3.1. Il punto di partenza di siffatta tesi è una riflessione su uno dei principi generali del diritto civile, quello per il quale la prescrizione può essere interrotta dal titolare del diritto con un atto di esercizio dello stesso (all’interruzione della prescrizione da parte del titolare è, infatti, intitolata la rubrica dell’art.2943 c.c.).

Difatti, accanto all’ipotesi disciplinata dall’art.2944 c.c. (riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto medesimo può essere fatto valere), il codice civile conosce l’altra ipotesi di interruzione del termine prescrizionale, l’interruzione a parte creditoris e, cioè, quella nella quale l’identità del soggetto abilitato a interrompere - con un proprio atto - il decorso del termine prescrizionale coincide con quella del titolare del diritto soggetto a prescrizione.

Per converso, la serie di atti interruttivi del termine di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile sopra descritti si contraddistingue per la duplicità dei soggetti abilitati a porli in essere: l’amministrazione danneggiata e il Procuratore (regionale o generale) presso la Corte dei conti.

Ovviamente, non sorprende il fatto in sé della mera pluralità dei soggetti legittimati (riscontrabile in tutte le ipotesi di pluralità di creditori) ma la correlata conseguenza della necessaria identità del diritto riconosciuto in capo ad ognuno dei due distinti soggetti.

Difatti, se si tratta di diritti distinti, l’atto interruttivo posto in essere dall’amministrazione può (legittimamente) interrompere il termine prescrizionale relativo all’esercizio del diritto al risarcimento del danno civile ma non può incidere affatto su quello inerente il danno erariale.

Per converso, affermare che i descritti atti (sia quelli dell’amministrazione danneggiata - messa in mora, introduzione del giudizio civile, costituzione di parte civile nel giudizio penale – sia quelli della Procura - notifica dell’invito a dedurre e notifica dell’atto di citazione) abbiano la medesima efficacia interruttiva (con particolare riferimento al termine quinquennale di prescrizione per l’esercizio dell’azione di responsabilità contabile), equivale ad affermare che entrambi i soggetti sono titolari del medesimo diritto al risarcimento del danno, ovvero ancora, che il danno civile e quello erariale si equivalgono non solo sotto il profilo materiale (identità nel quantum) ma anche sotto quello ontologico e sostanziale.

 

3.2. Una simile affermazione non è altro che la logica conclusione cui si giunge se si afferma l’idoneità della costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata, nel giudizio penale, ad interrompere il termine prescrizionale per l’introduzione dell’azione di risarcimento del danno erariale e costituisce, infatti, il supporto motivazionale su cui poggiano diverse pronunce che tale tesi condividono ed esplicitano.

Emblematica in tal senso è la seguente massima delle Sezioni Riunite della Corte dei conti: “Nel giudizio di responsabilità amministrativa per danno la costituzione di parte civile nel processo penale determina l'interruzione del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, stante l'identità del danno posto a sostegno della pretesa fatta valere nell'ambito del giudizio penale e dell'azione di responsabilità amministrativa” (C. conti, S.S.R.R., 18 marzo 1996, n.14/A ).

Se, invece, si ritiene che le due tipologie di danno non coincidano, dovrà convenirsi sull’inidoneità degli atti posti in essere dall’amministrazione danneggiata ad interrompere il termine prescrizionale per l’avviamento dell’azione di responsabilità erariale.

Occorre, infatti, distinguere la responsabilità civile, nascente dalla violazione degli obblighi (contrattuali o extracontrattuali) gravanti sui consociati, dalla responsabilità amministrativo-contabile, avente natura, genesi e ratio ontologicamente diverse.

Com’è a tutti noto, la natura giuridica della responsabilità amministrativo-contabile è particolarmente controversa.

Parte della dottrina e della giurisprudenza, pur inquadrandola all’interno della responsabilità civile e, più specificamente contrattuale, ne evidenzia le peculiarità (la personalità della responsabilità; la limitata trasmissibilità agli eredi dell’obbligo risarcitorio; l’esclusione della responsabilità per i fatti commessi con colpa lieve).

Infatti, la responsabilità amministrativo-contabile, seppur formalmente contigua alla responsabilità contrattuale, in quanto nascente nell’ambito del rapporto di pubblico servizio, appare strutturalmente più vicina a quella aquiliana (il danno non è dato dal valore patrimoniale dell’obbligazione inadempiuta e viene imputato al responsabile in quanto collegato, in virtù di un nesso causale, alla sua azione od omissione) ed assolve spesso ad una funzione sostanzialmente sanzionatoria più che riparatoria.

Proprio in ragione di tali specificità, altra dottrina teorizza la riconducibilità della responsabilità erariale nell’ambito del diritto pubblico, attribuendole una natura prevalentemente sanzionatoria; in tal senso, si è fatto leva sulla specificità del potere riduttivo, inteso come strumento per la determinazione in concreto della sanzione pecuniaria.

La caratterizzazione in senso sanzionatorio della responsabilità amministrativa pare essere stata di recente enfatizzata dagli artt. 63 e 248 del D.Lgs.18 agosto 2000, n.267 (testo unico degli enti locali).

La prima norma vieta di assumere la carica di sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale a quanti, per fatti compiuti allorché erano amministratori o impiegati, rispettivamente, del Comune o della Provincia ovvero di istituto o azienda da essi dipendente o vigilato, siano stati, con sentenza passata in giudicato, dichiarati responsabili verso l'ente, istituto od azienda e non abbiano ancora estinto il debito; l’altra disposizione fa divieto di espletare l’incarico di assessore, di revisore dei conti di enti locali e di rappresentante di enti locali presso altri enti, istituzioni ed organismi pubblici e privati, a quanti siano stati riconosciuti responsabili, anche in primo grado, di danni da loro prodotti, con dolo o colpa grave, nei cinque anni precedenti il verificarsi del dissesto finanziario, ove la Corte dei conti, valutate le circostanze e le cause che hanno determinato il dissesto, abbia accertato che questo è stato diretta conseguenza delle azioni od omissioni per le quali detti amministratori sono stati riconosciuti responsabili (art.248 cit.).

Viene, pertanto, sostenuto che la responsabilità amministrativa rappresenti un’autonoma forma di responsabilità, sicuramente di diritto pubblico ma di tipo complesso, connotata da fondamenti ed elementi di oggettiva peculiarità, con aspetti non solo tipici del risarcimento e della sanzione ma anche della prevenzione dei fatti idonei a ledere il buon andamento dell’azione amministrativa.

A prescindere dall’adesione ad una delle suesposte tesi, si deve, comunque, rilevare la differenza esistente tra la responsabilità civile e quella amministrativo-contabile e, di conseguenza, tra il diritto all’accertamento dell’una e dell’altra.

Difatti, attraverso l’accertamento della responsabilità civile si tende al risarcimento della lesione inferta al patrimonio giuridico dell’ente; al contrario, la responsabilità amministrativo-contabile attiene ad ogni compromissione di interessi di carattere generale del corpo sociale, ad ogni lesione dell’interesse pubblico generale all’equilibrio finanziario ed economico dello Stato e, soprattutto, è finalizzata ad accertare quelle particolari lesioni inferte all’efficienza dell’azione amministrativa, nonché alla sua indipendenza e buon andamento.

Com’è, infatti, noto, l’azione amministrativa è attività procedimentalizzata e funzionalizzata, improntata a criteri di efficienza, economicità ed efficacia (art.97 Cost.) sicché il danno erariale non è limitato, come nel danno civile, alla mera sommatoria algebrica tra gli aumenti e le diminuzioni patrimoniali ma richiede un’analisi più profonda degli esborsi effettuati, in chiave funzionale, dovendosi ritenere fonte di danno erariale qualsiasi erogazione di denaro pubblico non finalizzato alle esigenze dell’amministrazione.

Il danno erariale, infatti, non nasce solo dalla deminutio patrimonii ma anche dalla deminutio efficientiaae, configurandosi come una sorta di danno da mala gestio rei publicae.

In ragione di tali finalità pubblicistiche, il diritto di adire l’autorità giudiziaria per chiedere l’accertamento di una simile responsabilità compete ad un organo pubblico appositamente costituito, la Procura presso la Corte dei conti.

In altri termini, finché si tratta di risarcire danni inferti inter cives (e tra questi deve essere ricompreso anche il danno da illecito civile arrecato all’amministrazione quando riguardi diritti patrimoniali disponibili) la parte ha la piena disponibilità dell’esercizio dell’azione (e sulla medesima ricade l’onere di intraprenderla nei termini e nei tempi di legge); laddove, invece, si toccano interessi pubblici (e l’esempio analogicamente più vicino è quello del giudizio penale), tempi, modi e oneri dell’azione sono affidati ad un apposito ufficio magistratuale di elevata competenza ed esperienza, unico dominus della materia.

Prevengo un’obiezione circa la difficoltà di distinguere le due tipologie di danno.

Un criterio può essere quello funzionale: vi è danno erariale quando il vulnus attiene all’attività connessa al fine istituzionale dell’ente; è danno civile quello che riguardi attività negoziale o, comunque, meramente imprenditoriale del medesimo.

A tale proposito può essere utile il riferimento al D.L.vo 11 novembre 2003 n.333 (Attuazione della direttiva 2000/52/CE, che modifica la direttiva 80/723/CEE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche, nonché alla trasparenza finanziaria all'interno di talune imprese) che impone alle imprese sulle quali i pubblici poteri esercitano in qualsiasi modo un’influenza dominante di tenere una contabilità separata per quelle attività diverse dai propri fini istituzionali.

Tale normativa potrebbe fornire un utile spunto alla distinzione tra i due tipi di illecito (e, per incidens per delimitare la giurisdizione della Corte ove si accogliesse la teoria della c.d. responsabilità finanziaria).

 

3.3. Per quanto attiene al giudizio di responsabilità amministrativo-contabile, l’unico soggetto titolare del diritto all’accertamento della responsabilità stessa è la Procura presso la Corte dei conti; dunque, solo agli atti posti in essere dalla medesima dovrebbe essere riconosciuto l’effetto interruttivo della prescrizione, non potendosi conferire un simile potere ad altri soggetti.

All’amministrazione dovrebbe, invece, competere solo la possibilità di adìre l’autorità giudiziaria ordinaria per la declaratoria del diritto al risarcimento del danno civile, dovendo, al contrario, esserle preclusa la domanda tesa al risarcimento del danno erariale.

La consapevolezza della diversità delle due tipologie di danno (e dei relativi giudizi) ha lentamente fatto breccia nella sensibilità del giudice contabile.

In alcune sentenze, peraltro, l’affermazione dell’autonomia dell’azione contabile non è accompagnata dalla consapevolezza della diversità ontologica del tipo di danno di cui viene chiesto il risarcimento (al punto che si ritiene possibile il risarcimento integrale del danno erariale innanzi al giudice ordinario).

In tal senso, si esprimono le sezioni centrali della Corte dei conti affermando che: “Nel giudizio di responsabilità amministrativo-contabile, la costituzione di parte civile dell'amministrazione danneggiata non preclude l'autonoma azione del procuratore regionale ed il risarcimento del danno in sede penale determina la carenza d'interesse, con improcedibilità dell'azione, o la cessazione della materia del contendere solo quando ristora completamente il danno quantificato in sede contabile.” (C. conti, sez. I, 3 aprile 2003, n.116/A).

In detta pronuncia, l’affermazione dell’autonomia del giudizio contabile – rispetto a quello ordinario - non è accompagnata da quella della sua esclusività, quanto ad accertamento e condanna al risarcimento del danno erariale; quest’ultimo, inoltre, non viene ritenuto ontologicamente difforme da quello civile, sicché tra i due giudizi risarcitorî viene ammessa una completa alternatività, sul presupposto dell’eventuale differenza quantitativa, ma non anche qualitativa, tra le due tipologie di risarcimento.

In altre pronunce, invece, l’affermazione dell’autonomia e della specificità del giudizio di accertamento della responsabilità erariale è più netta.

Si vedano, sul punto, le seguenti recenti sentenze della prima sezione centrale: “Le azioni di responsabilità amministrativa e contabile non divengono inammissibili per sopravvenuto difetto d'interesse a seguito della costituzione dell'amministrazione danneggiata come parte civile nel processo penale, attesa la diversità delle situazioni giuridiche soggettive spettanti, pur riguardo a fatti illeciti materialmente identici, all'ente danneggiato ed al p.m. contabile.” (C. conti, sez. I, 16 giugno 2003, n.210/A; C. conti, sez. I, 3 aprile 2003, n.116/A; C. conti, sez. I, 18 febbraio 2002, n.48/A; C. conti, sez. I, 11 febbraio 2002, n.45/A).

“Il difetto di giurisdizione del giudice contabile non può derivare dalla transazione intervenuta tra il responsabile e l'amministrazione costituitasi parte civile in giudizio penale, in quanto quest'ultima è soggetto non legittimato all'azione di responsabilità amministrativo contabile posto a tutela dell'interesse generale alla conservazione ed alla corretta gestione dei beni e dei mezzi economici pubblici, il cui esercizio, di esclusiva competenza del Procuratore della Corte dei conti, è per sua natura indisponibile” (C. conti, sez. I, 6 giugno 2003, n.187/A).

Difatti, l’interesse pubblico (a differenza di quello privato) non può ritenersi soddisfatto a seguito dell’integrale recupero delle somme idonee a risarcire il danno inferto al patrimonio dell’amministrazione, perché richiede sempre e comunque l’accertamento delle condotte causative del danno medesimo e la relativa loro censura e condanna, al fine di sanzionare i comportamenti illegittimi e consentirne la prevenzione.

Si è, infatti, appena visto come talune norme fanno derivare dalla condanna della Corte dei conti la sanzione dell’ineleggibilità alla carica di sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale (e, dunque, una pesante limitazione di un diritto costituzionale, quale quello a concorre alla vita politica del proprio Paese).

 

3.4. Se, peraltro, viene correttamente affermato che l’amministrazione non può transigere la lite (sempre con riferimento al danno erariale) deve necessariamente ritenersi che la medesima non possa neanche disporre del diritto controverso e, dunque, porre in essere un valido atto interruttivo della prescrizione.

L’affermazione dell’autonomia sia del danno erariale che del relativo giudizio rispetto alle speculari ipotesi di danno e giudizio civile, costituisce la necessaria premessa per disconoscere effetto interruttivo, ai limitati fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità, agli atti (giudiziali o extragiudiziali) posti in essere dall’amministrazione danneggiata.

In tal senso la Corte dei conti si è espressa non solo con la ricordata sentenza della sezione lombarda ma anche con la citata coeva sentenza delle sezioni centrali (quella sull’effetto interruttivo istantaneo): “Esercitando l'azione di responsabilità, della quale è titolare esclusivo, il P.M. contabile non può ritenersi sostituto processuale o rappresentante dell'ente danneggiato, cui compete il diritto risarcitorio che ha - d'altra parte - natura e contenuti diversi dall'azione di responsabilità; ne consegue che la costituzione di parte civile dispiegata dall'ente danneggiato nel processo penale comporta per l'azione di responsabilità amministrativo-contabile un'interruzione non permanente, ma soltanto istantanea. La costituzione di parte civile nel processo penale, avente a oggetto gli stessi fatti su cui si fonda la responsabilità amministrativo-contabile, determina per l'amministrazione danneggiata anche l'effetto sospensivo di cui all'art. 2945 comma 2 c.c., che peraltro non opera a favore del requirente contabile nel distinto giudizio che si celebra innanzi alla Corte dei conti, poiché egli agisce per un interesse proprio (e nell'esercizio di un proprio autonomo e correlato diritto) alla tutela dell'integrità dell'ordinamento giuridico, compromesso dalle condotte antidoverose dei pubblici dipendenti.” (C. conti, sez. III, 10 settembre 2003, n.383).

A prescindere dalla condivisibilità o meno dell’affermazione della natura temporanea o permanente dell’effetto interruttivo del termine prescrizionale da attribuire alla costituzione di parte civile nel giudizio penale da parte della amministrazione danneggiata, ciò che colpisce in tale pronuncia della sezione centrale è la netta e radicale affermazione dell’ontologica alterità tra la funzione (recuperatoria) dell’azione intrapresa dall’amministrazione danneggiata e quelle (recuperatoria ma anche sanzionatoria) posta in essere dal P.M. contabile.

 

3.5. L’analisi fin qui condotta necessita di un brevissimo (ma doveroso) accenno alle ricadute di tale tesi sull’individuazione del criterio di riparto tra la giurisdizione contabile e quella ordinaria.

Sul presupposto che il danno di cui si discute in sede civile (ovvero, in ipotesi di costituzione di parte civile, nel giudizio penale) e quello oggetto del giudizio innanzi alla Corte dei conti sia il medesimo, la Corte di Cassazione ha sempre dichiarato inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione - proposto per sostenere che la Corte dei conti, per effetto di costituzione dell'amministrazione come parte civile nel processo penale contro il funzionario, non possa pronunciarsi su tale responsabilità - ritenendo che “la relativa questione è inerente non ai limiti esterni delle attribuzioni giurisdizionali della Corte dei conti, ma ai modi ed ai tempi di esercizio delle attribuzioni medesime in riferimento alla proponibilità o proseguibilità dell'azione di responsabilità contabile” (recentior Cass. civ., S.S. U.U., 23 novembre 1999, n.822).

In altri termini, la Suprema Corte (partendo dal presupposto dell’identità tra il danno erariale e quello civile), ha sempre ritenuto che la giurisdizione nei giudizi risarcitorî spetti a quello dei due giudici (ordinario o contabile) adìto per primo.

Difatti, per il giudice della giurisdizione, una simile questione “evidenzia non una questione di giurisdizione ma una questione afferente ai limiti della proponibilità della domanda avanti al giudice contabile (e, quindi, concerne i limiti interni della sua giurisdizione), sotto il profilo dell'esercizio di analoga azione risarcitoria avanti al giudice penale e del conseguente pericolo di violazione del principio del "ne bis in idem" (che concerne un error in iudicando)”.

Tale affermazione palesa chiaramente la ritenuta identità concettuale tra i due danni: in caso contrario (in caso, cioè, di radicale differenza tra i due illeciti), non potrebbe mai esserci “bis in idem", trattandosi di giudizi distinti, ciascuno teso all’accertamento di una specifica ipotesi di illecito.

La citata giurisprudenza di Cassazione, peraltro, è largamente condivisa anche dalla Corte dei conti, che in maniera unanime afferma che “la preclusione dell'azione di responsabilità amministrativo-contabile, che conseguirebbe alla costituzione dell'amministrazione danneggiata come parte civile nel processo penale, non è prospettabile come questione di giurisdizione” (sempre Cass. civ., S.S. U.U., 23 novembre 1999, n.822).

 

3.6. Inoltre, tale indirizzo della Cassazione è considerato ampiamente suffragato da una speculare giurisprudenza del giudice delle Leggi.

Perfettamente in termini, e sufficiente a suffragare il citato orientamento della Suprema Corte, sembrerebbe la seguente pronuncia del giudice costituzionale, secondo la quale “è infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.26 c.p.p. nella parte nella quale preclude al procuratore generale presso la Corte dei conti l'esercizio dell'azione di responsabilità contro il pubblico dipendente condannato dal giudice penale con sentenza, che abbia anche liquidato a suo carico il danno da reato subito dall'amministrazione costituitasi parte civile, in riferimento agli artt. 3, 25 e 103 cost.” (Corte cost., 7 luglio 1988, n.773).

Tale pronuncia costituisce applicazione alla questione de quo di un consolidato indirizzo del giudice costituzionale, secondo il quale la giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica ha una portata solo tendenzialmente generale, necessitando di volta in volta di una individuazione legislativa, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

La medesima Corte costituzionale (Corte cost. sent. 30 dicembre 1987, n.641), nella stessa sentenza con la quale escluse l’illegittimità costituzionale dell’art.18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, nella parte in cui sottrae alla giurisdizione contabile la responsabilità dei pubblici dipendenti per danni arrecati all’ambiente nell’esercizio delle proprie funzioni, affermò che innanzi al comportamento illecito dei pubblici funzionari nei confronti della P.A. risultano lese situazioni di diritto soggettivo, che sono di regola devolute alla cognizione del giudice ordinario, mentre solo per alcune materie ed in presenza di una interposizio legislatoris rispettosa del riparto costituzionale tra le diverse giurisdizioni, viene riconosciuta la competenza della Corte dei conti.

Tale sentenza della Corte è sempre stata pacificamente interpretata nel senso di ritere che l’individuazione dell’ambito della giurisdizione contabile, tutelato dall’art.103 Cost., necessiti di una specifica attribuzione legislativa.

 

3.6.1. Pur non essendo questa la sede adatta ad un esame approfondito della giurisprudenza costituzionale sul criterio di riparto delle giurisdizioni contabile ed ordinaria, pare però opportuna una precisazione.

Nella medesima sentenza n. 641 del 1987, la Corte ebbe ad affermare che il carattere tendenzialmente generale della giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica deve essere inteso nel senso della “espansione tendenziale della giurisdizione della Corte dei Conti, ove sussista identità di materia e di interesse tutelato, in carenza di regolamentazione specifica da parte del legislatore che potrebbe anche prevedere la giurisdizione ed attribuirla ad un giudice diverso”.

Pare capire, dunque, che laddove vi sia identità di materia e di interesse tutelato da una preesistente normativa, si possa affermare la giurisdizione della Corte dei conti pur in assenza di una ulteriore ed espressa indicazione del legislatore.

 

3.6.2. Ma anche a voler tener ferma l’interpretazione consolidata della giurisprudenza costituzionale - e, dunque, a ritenere sempre necessario, a fini dell’individuazione della giurisdizione contabile, l’intervento del legislatore – a guardar bene tale interpositio legislatoris a tutela della giurisdizione esclusiva contabile per il giudizio di risarcimento del danno erariale esiste già.

In primo luogo, occorre sgombrare il campo dall’ostacolo – apparente – costituito dalla citata sentenza della Corte costituzionale, n.773/1988, ampiamente superata dal Legislatore che, dopo tale pronuncia, ha abolito qualsiasi subordinazione del giudizio contabile rispetto a quello penale, affermando l’assoluta autonomia dei due giudizi.

Nel nuovo codice di procedura penale, infatti, non è più rinvenibile il principio del rapporto di pregiudizialità obbligatoria del processo penale – previsto dall’art.3 del codice previgente e che formava il substrato motivazionale di tale sentenza costituzionale – rispetto agli altri processi (civile, amministrativo e contabile), ma viene affermato il principio dell’autonomia e separatezza dei singoli giudizi civili e amministrativi-contabili di danno, al fine di realizzare la massima celerità dello svolgimento del processo.

In particolare, il Legislatore ha previsto che l’istituto della sospensione necessaria si applichi in casi limitati e particolari (art. 75, terzo comma, c.p.p.) e, nel contempo, ha disciplinato puntualmente i rapporti tra il giudizio penale ed il giudizio civile o amministrativo in termini di “effetti del giudizio penale” sugli altri giudizi (artt. 651, 652 e 654 c.p.p.).

A queste norme vanno aggiunte le già ricordate disposizioni previste dagli artt.3 e 7 della legge 97/2001 e art.129 disp. att. c.p.p.

Ma, soprattutto, il Legislatore ha da tempo e più volte chiarito che spetta alla Corte dei conti l’accertamento della responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici dipendenti.

Il capo VII del titolo I del R.D. 18 novembre 1923, n.2440 (nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato) dedica sei articoli alla responsabilità dei pubblici funzionari (artt.81-86).

In particolare, mentre l’art. 81 si occupa della responsabilità contabile, il successivo art.82 disciplina la responsabilità amministrativa.

L’art.82, del R.D. 2440/1923, con una formulazione parzialmente simile a quella poi adoperata dall’art.2043 c.c., recita: “L'impiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nell'esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo. Quando l'azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”.

L’art.1, co. 1°, della legge 14 gennaio 1994, n.20, (disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), modificato dall'art.2 del D.L. 23 ottobre 1996, n.543, convertito in legge 20 dicembre 1996, n.639, ha successivamente disposto che “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave”.

È interessante notare come nella ricordata ordinanza di Cassazione (Cass. civ. S.S. U.U., ord. 22 dicembre 2003 n.19667) che ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici si riconosce espressamente (seppure con un pó di ritardo) che la legge 20/1994 costituisce la necessaria interpositio legislatoris che consente tale estensione di giurisdizione.

Chissà se con un ulteriore sforzo il giudice della giurisdizione riesca a leggere ancora meglio quella norma e a ricavarne ulteriori significati, atti a spostare un pò più in avanti il limite della giurisdizione.

Il quadro normativo di riferimento si completa con il richiamo al co. 1° dell’art.18 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n.3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), ed al co. 2° dell’art.52 del R.D. 12 luglio 1934, n.1214 (Approvazione del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti).

La prima norma, relativa alla responsabilità dell'impiegato verso l'Amministrazione, dispone che “l'impiegato delle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, è tenuto a risarcire alle amministrazioni stesse i danni derivanti da violazioni di obblighi di servizio”; in forza della seconda “i funzionari impiegati ed agenti, civili e militari, compresi quelli dell'ordine giudiziario e quelli retribuiti da amministrazioni, aziende e gestioni statali a ordinamento autonomo, che nell'esercizio delle loro funzioni per azione od omissione imputabili anche a sola colpa o negligenza cagionino danno allo Stato e ad altra amministrazione dalla quale dipendono sono sottoposti alla giurisdizione della Corte nei casi e modi previsti dalla legge sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato e da leggi speciali. La Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto”.

Potendosi, dunque, ritenere superata la citata sentenza 773/1988 del giudice costituzionale e potendosi rintracciare nelle citate disposizioni normative la necessaria interpositio legislatoris, cosa osta ancora all’affermazione della declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ordine all’accertamento dell’illecito erariale?

Osta la convinzione che questo illecito e quello civile siano la medesima cosa e che, pertanto, il diritto al risarcimento del medesimo danno possa trovare alternativamente tutela presso due distinti giudici, dimenticando così le peculiarità del primo tipo di illecito e confondendo il più con il meno.

Una siffatta giurisprudenza può forse essere fatta oggetto di una approfondita rilettura critica, che possa consentire l’emersione delle particolarità e specificità della giurisdizione contabile, magari partendo proprio dall’esame degli atti interruttivi del termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità erariale.

 

4. Conclusivamente, occorre riflettere sul fatto che la nostra giurisdizione si situa su un crinale, posto a confine tra le altre giurisdizioni. Come avviene a tutti i popoli di confine c’è il rischio di appiattirsi troppo sulle abitudini dei propri vicini ma c’è anche l’opportunità di prenderne le migliori virtù, amalgamandole in qualcosa di nuovo ed originale. Indubbiamente, nessuna giurisdizione è originale e versatile quanto quella contabile. L’esercizio della giurisdizione contabile, infatti, richiede necessariamente non solo la profonda conoscenza delle altre ripartizioni del diritto (civile, penale, amministrativo), ciascuna oggetto specifico dell’attività delle altre giurisdizioni, ma anche una specifica e particolare sensibilità verso gli aspetti economico-finanziari e funzional-gestionali della macchina amministrativa.

La cura ed il rafforzamento dei relativi ambiti di giurisdizione esclusiva non mira, ovviamente, ad una sterile ricerca di nuovi spazi giurisdizionali ma è finalizzata a consentire, in pieno spirito istituzionale, la conoscenza di tale delicata materia da parte del giudice più adatto, per cultura e formazione, a conoscerla e valutarla.

Luigi Caso