La disciplina dell’affidamento di incarichi di progettazione nelle amministrazioni pubbliche alla luce della influenza del diritto comunitario

di Aldo Carosi, magistrato della Corte dei Conti

 

Sommario: 1. Premessa; 2.La tendenza espansiva dei principi comunitari nella disciplina degli appalti nazionali; 3. I principali istituti di tutela della concorrenza negli appalti pubblici; 4. Modalità di affidamento interne ed esterne della progettazione secondo la legge-quadro; 5. Alcune disposizioni comuni alle diverse modalità di affidamento esterno delle progettazioni; 6. Procedure di affidamento degli appalti di progettazione: le tre tipologie introdotte dall’art. 17 della legge-quadro; 6.1 Gli incarichi di importo inferiore ai 100.000 euro.

 

1.Premessa.

L’affidamento, da parte delle amministrazioni pubbliche, dei servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria nonché degli altri servizi analoghi individuati nel d.l.vo 157/95, all. I, cat. 12, è uno degli argomenti, che ha maggiormente suscitato l’attenzione del Legislatore nell’ultimo decennio.

Varie disposizioni della legge 109/94, più volte novellate fino al recente 24, comma 5, legge n. 62/05 (legge comunitaria 2004), nonché disposizioni sparse nella legislazione di settore hanno ridisegnato, anche con tendenze ondivaghe, le modalità di affidamento esterno di questi servizi.

E’ bene precisare che, fin dalla emanazione della direttiva 92/50, i servizi di architettura e di ingegneria sono stati classificati dalla disciplina comunitaria nella categoria degli appalti pubblici e, più in particolare, negli appalti di servizi. Questi ultimi sono definiti dal legislatore comunitario come contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatici, aventi per oggetto la prestazione di servizi di architettura e ingegneria[1].

Peraltro nell’ordinamento comunitario i contratti passivi stipulati dalle amministrazioni e dagli altri committenti pubblici sono qualificati come appalti e si suddividono, a loro volta, in appalti di lavori, di fornitura e di servizi.

La tripartizione non trova speculare corrispondenza nei tipi contrattuali del nostro codice civile, che sono alla base della disciplina negoziale della pubblica amministrazione. Per questo motivo, considerato che le direttive comunitarie ordinano solo i contratti superiori alla soglia di valore prefissata, a partire dagli anni settanta si è venuto stratificando un doppio regime, non solo in termini procedurali ma anche di tipologie negoziali.

Non di meno, la tendenza della normativa riguardante gli appalti nazionali sotto soglia ha subito una forte influenza dei principi e dei tipi contrattuali, emergenti dalle direttive, a loro volto attuative e traspositive dei principi del Trattato CE.

Il settore delle prestazioni di natura intellettuale è quello che probabilmente ha subito la più forte influenza sotto questo profilo, dal momento che alle tradizionali prassi amministrative di affidamento dei contratti con modalità fiduciarie, la legislazione e la giurisprudenza hanno gradualmente attribuito principi e istituti propri degli appalti di servizi.

Proprio con riguardo al recente art. 24, comma 5, della legge n. 62/05, l’analisi e la interpretazione della norma devono individuare le modalità pratiche di attuazione dei principi di diretta derivazione comunitaria (non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza), che sono prescritti per l’affidamento di incarichi di progettazione e direzione dei lavori di importo inferiore a 100.000 euro.

Tale disposizione ha eliminato in via definitiva – dopo un periodo di continue oscillazioni normative -  gli affidamenti fiduciari di progetti e altri servizi di ingegneria, introducendo criteri di scelta rispettosi dei principi di trasparenza e non discriminazione. In particolare la legge comunitaria si riferisce agli incarichi di progettazione, direzione lavori e verifica dei progetti di importo inferiore, nei primi due casi, a 100milla euro, e nell'ultimo (verifica dei progetti) a 200mila euro.

La normativa abrogata lasciava un ampio margine di discrezionalità nella scelta del contraente: l'art. 17, comma 12, legge Merloni, stabiliva che per gli incarichi di progettazione e direzione lavori di importo inferiore a 100mila euro l'affidamento potesse essere attribuito a soggetti di fiducia con determinati requisiti. La stessa regola veniva ripresa dall'art. 30, comma 6-bis, della legge n. 109/94, per gli incarichi di verifica dei progetti.

La nuova norma, invece, uniforma la disciplina dell'affidamento degli incarichi di progettazione, direzione lavori e verifica dei progetti, stabilendo che la scelta del contraente avvenga in base ai principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e parità di trattamento, sui quali ci si soffermerà nei successivi paragrafi.

In questo modo gli incarichi di progettazione e direzione lavori sotto la soglia dei 100mila euro, e gli incarichi di verifica dei progetti sotto i 200mila euro non potranno più essere affidati su base fiduciaria.

 

2. La tendenza espansiva dei principi comunitari nella disciplina degli appalti nazionali

L'aggiudicazione degli appalti negli Stati membri, da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico, è subordinata al rispetto dei principi del Trattato CE e, in particolare, ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento, della libera prestazione dei servizi e della libera concorrenza, nonché alle regole ad essi correlate, quali la parità di trattamento, la non discriminazione, il riconoscimento reciproco, la proporzionalità e la trasparenza.

Questi principi sono direttamente attuati dalle direttive comunitarie nel settore degli appalti con valore superiore alla soglia prefissata ma costituiscono anche canone ermeneutico e integrativo per gli altri appalti nazionali, di valore inferiore alla predetta soglia[2].

Sia pure in modo non sistematico la giurisprudenza e il legislatore nazionale si sono adeguati a questa esigenza, dando luogo ad una tendenza, concretatasi in fattispecie diverse, tra loro apparentemente eterogenee. A puro titolo esemplificativo possono essere citati:

a)             il recepimento del criterio funzionale per determinare la disciplina degli appalti misti anche sotto soglia[3], che ha comportato la modifica delle norme afferenti ai lavori pubblici, le quali affermavano il criterio quantitativo;

b)             la libertà delle forme legali e organizzative nell’esercizio dell’attività d’impresa, riscontrabile nella evoluzione degli indirizzi giurisprudenziali e nella normativa in materia di associazione di concorrenti e di subappalto (ormai liberalizzati rispetto alla disciplina vincolistica esistente nei primi anni novanta sia per gli appalti superiori che inferiori alla soglia);

c)             l’adozione di criteri di pubblicità e trasparenza, non solo nell’ambito del procedimento amministrativo, ma anche nelle procedure negoziate e paritetiche con i soggetti contraenti, ottica nella quale si inquadra anche la novella riguardante le progettazioni;

d)             l’inquadramento nello schema dell’appalto di servizi (ex direttiva 92/50) dei contratti di natura intellettuale, che vengono ora disciplinati in modo concettualmente uniforme dall’art. 17 della legge n. 109/94;

e)             l’estensione alle forniture ed ai servizi sotto soglia delle procedure di affidamento previste dalla direttiva comunitaria (D.P.R. n. 573/94);

f)               l’assimilazione di tipi contrattuali differenziati nel nostro ordinamento civilistico, quali compravendita, somministrazione e leasing finanziario nella categoria dell’appalto di fornitura;

g)             l’abrogazione degli albi nazionale e regionali dei collaudatori disposto dall'articolo 24, comma 8, legge n. 62 del 2005, in quanto pregiudizievoli alla libera concorrenza nel settore.

La modifica dell’art. 17, comma 12, della legge-quadro effettuata dalla legge comunitaria si inquadra esattamente in quest’ottica. Se, dal punto di vista della coerenza normativa, la novella in questione non solleva particolari problematiche, occorre tuttavia verificare le sue concrete implicazioni sulle modalità esecutive che i diversi committenti pubblici sono chiamati ad assicurare.

E’ infatti da sottolineare come non tutti gli istituti posti dalle norme comunitarie a presidio della concorrenza siano compatibili con una procedura semplificata, quale quella attinente a servizi di ingegneria di importo relativamente limitato. Per questo motivo, attraverso un’excursus di questi principali istituti, si può pervenire ad una soddisfacente soluzione ermeneutica in ordine ai requisiti minimi che questa procedura deve assumere per la soglia inferiore a 100.000 euro.

 

3. I principali istituti di tutela della concorrenza negli appalti pubblici

Nella attuazione dei principi di tutela della concorrenza sia il Legislatore comunitario che la Corte di giustizia hanno molto enfatizzato il ruolo delle procedure adottate dai committenti pubblici.

Sintetizzando i caratteri dominanti di queste ultime, si può dire che i cardini della concorrenza negli appalti possono essere identificati nella pubblicità, nella qualificazione professionale, concretamente riferita alla prestazione richiesta, nei criteri di aggiudicazione di natura quali-quantitativa.

La pubblicità, nella sua articolazione preventiva e successiva, risponde alla esigenza di informazione degli operatori economici, interessati alla commessa e di garanzia per la verifica del rispetto delle regole da parte del committente.

La qualificazione professionale è il crinale, lungo il quale si bilanciano l’esigenza di incentivare la massima partecipazione degli operatori economici e quella di una selezione ragionevole (alla qualificazione professionale il committente pubblico può attribuire rilevanza, purché non cumulativamente, sia a livello di standard di idoneità che  selettivo[4]).

Il criterio di aggiudicazione è il meccanismo concreto, con cui si procede all’affidamento della commessa.

L’ordinamento comunitario contempla solo due parametri: la regola del prezzo più basso e quella quali-quantitativa dell’offerta economicamente vantaggiosa, ove la valutazione economica deve essere ponderata con altri elementi quali il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d'utilizzazione, l'assistenza tecnica, la data di consegna, il termine di esecuzione.

Nel caso degli appalti d’opera di natura intellettuale l’adozione del criterio del prezzo più basso non appare praticabile, alla luce del principio di indefettibilità dei minimi tariffari professionali. Questo preclude la possibilità di sviluppare il concorso secondo il parametro della mera economicità. Appare invece praticabile il canone misto quali-quantitativo della offerta economicamente vantaggiosa, anche se lo spazio consentito alla riduzione del prezzo è solo quello della riduzione del 20% per le progettazioni delle opere pubbliche, contenuto nella legge 155/89.

I parametri qualitativi riguardano la figura e le metodologie del progettista, a differenza di ciò che accade nel concorso di progettazione, laddove ineriscono alla soluzione tecnica prodotta dal concorrente.

Mentre per il rispetto della qualificazione professionale la disciplina vigente non sembra conferire deroghe di alcun genere, l’adozione del criterio di aggiudicazione pertiene alle sole ipotesi di affidamento concorsuale o paraconcorsuale, non essendo praticabile nelle procedure negoziate senza gara informale. Questo – come vedremo – è il carattere distintivo di alcune ipotesi applicative dell’art. 17, comma 12 della legge-quadro.

 

4. Modalità di affidamento interne ed esterne della progettazione secondo la legge-quadro.

Il vigente art. 17 della legge 109/94, che nel corso della trattazione viene denominata legge-quadro, prescrive che le amministrazioni e gli altri committenti pubblici possono usufruire, per la progettazione di lavori pubblici, delle seguenti alternative:

a)         dei propri uffici tecnici;

b)        di forme di associazione consortile nel caso di comuni, consorzi e unioni, comunità montane, aziende unità sanitarie locali, enti di industrializzazione e di bonifica;

c)         di organismi di altre pubbliche amministrazioni nei casi consentiti da particolari disposizioni normative

d)        di liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815 (d) , e successive modificazioni;

e)         di società di professionisti disciplinate dal comma 6, lettera a) art. 17 legge-quadro;

f)          di società di ingegneria disciplinate dal comma 6, lettera b) art. 17 legge;

g)         di raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti precedentemente elencati;

h)         da consorzi stabili di società di professionisti e società di ingegneria (ipotesi introdotta dall'articolo 7, comma 1, lettera i), legge n. 166/02);

i)                       di soggetti ammessi a partecipare a concorsi di idee;

j)                      di operatori economici, debitamente qualificati, secondo le norme della legge-quadro e il D.P.R. 34/2000, nell’ambito delle procedure di appalto-concorso, concessione e appalto-integrato.

Nei casi sub a), b) e c) non si pongono problemi di procedure negoziali di affidamento perché il rapporto viene strutturato o nell’ambito della organizzazione interna o attraverso convenzioni di diritto amministrativo tra i soggetti pubblici coinvolti.

Negli altri casi, invece, occorre individuare quali siano le procedure stabilite dalla legge per addivenire al perfezionamento del contratto, avente per oggetto la prestazione progettuale. Sono queste le cosiddette ipotesi di progettazione esterna, per le quali il potere riservato ai committenti pubblici è condizionato da presupposti diversi.

Una prima distinzione riguarda la definizione del quadro esigenziale del committente:

·           l’appalto di progetto, che rientra a pieno titolo nel concetto di appalto di servizi, comporta la piena consapevolezza del tipo di prestazione, che occorre realizzare, di guisa che la scelta deve cadere su soggetti, strutturati in modo ottimale per la resa della prestazione stessa. E proprio sulla struttura e sulle qualità del progettista si incentra la valutazione del committente;

·           il concorso di idee e il concorso di progettazione[5] presuppongono che il committente non abbia ancora una idea definita sull’opera da realizzare, a causa di particolari problemi da risolvere (per es. sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico, conservativo, tecnologico, etc.). Il compito del concorrente è quello di sciogliere, da un punto di vista progettuale, queste incognite. Quindi la progettazione diventa oggetto della valutazione e, successivamente, contenuto del contratto, una volta individuata la migliore offerta. Il contributo progettuale del privato deve essere acquisito nel rispetto dei principi della concorrenza[6];

·           nell’appalto-concorso e nella concessione si verificano situazioni analoghe a quelle, che caratterizzano il ricorso al concorso di idee e di progettazione. Tuttavia il committente privilegia la loro adozione, quando ritiene la prestazione progettuale compatibile od accessoria rispetto alla fase esecutiva dell’opera, per cui con unica procedura seleziona l’offerta migliore e l’esecutore dell’opera;

·           l’appalto-integrato trova il suo fondamento nella convenienza ad affidare lo sviluppo della progettazione esecutiva al soggetto realizzatore, soprattutto quando la natura dei lavori non consenta un previo sviluppo del progetto stesso o non lo renda conveniente dal punto di vista economico.

La seconda discriminante riguarda invece i presupposti di fatto che consentono l’adozione dei diversi istituti precedentemente richiamati:

·           i rapporti realizzabili con i soggetti sub d), e), f) ,g) e h) hanno natura di appalti di servizi, aventi ad oggetto la progettazione, nei diversi livelli previsti dalla legge-quadro, dei lavori. Essi possono essere adottati quando si verifichino carenze nell’organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, difficoltà nel rispetto dei tempi della programmazione dei lavori o di altre incombenze istituzionali, esigenza di realizzare lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o di predisporre progetti integrati, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze. I presupposti devono essere puntualmente certificati dal responsabile unico del procedimento (art. 17, comma 4, legge-quadro);

·           i concorsi di idee e di progettazione possono essere adottati sole se l’Amministrazione presenti la necessità di acquisire un piano o un progetto, soprattutto nel campo dell’architettura e dell’ingegneria civile, in presenza di un quadro di alternative progettuali, per il cui scioglimento si ritiene indispensabile l’apporto esterno. La selezione dei pertinenti progetti deve avvenire in gara, attraverso la valutazione di apposita commissione giudicatrice, con possibilità di assegnare premi[7];

·           per l’appalto-concorso la legge (art. 20 legge 109/94) prevede, quale presupposto,l’esigenza di realizzare speciali lavori od opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni tecniche differenziate. In questi casi occorre individuare i soggetti, qualificati ai sensi del d.p.r. 34/2000, sulla base di un progetto preliminare nonché di un capitolato prestazionale, che costituiranno linee di indirizzo per i partecipanti e parametri di valutazione per la commissione. In questo caso la progettazione, insieme al prezzo, costituiscono oggetto dell’offerta e contenuto del futuro contratto di appalto con la impresa aggiudicatrice;

·           la concessione ha quale presupposto la realizzazione di un’opera in grado di autofinanziarsi parzialmente o totalmente. Nella concessione il progetto dei lavori è integrato da un progetto finanziario, inerente ai suddetti profili di autofinanziamento;

·           l’appalto integrato può essere adottato per lavori di importo inferiore a 200.000 euro, per lavori,  la cui componente impiantistica o tecnologica incide per più del 60 per cento del valore dell’opera, per manutenzioni, restauri e scavi archeologici o di importo pari o superiore a 10 milioni di euro (cfr. art. 7, comma 1, lettera l), legge n. 166/02).

 

5. Alcune disposizioni comuni alle diverse modalità di affidamento esterno delle progettazioni.

La disciplina degli affidamenti esterni, intesa come complesso di fonti comunitarie e nazionali, prevede alcune regole comuni, indipendentemente dal fatto che la stessa riguardi veri e propri appalti di servizi oppure altri rapporti negoziali come l’appalto integrato, il concorso di idee, il concorso di progettazione, la concessione, etc.

La prima riguarda la indisponibilità della retribuzione da parte dei prestatori d’opera intellettuale (con evidente assimilazione ai principi di tutela del lavoro subordinato) e il correlato obbligo di previa copertura della spesa inerente ad incarichi progettuali. Recita l’art. 17, comma 12bis, della legge 109/94 “le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata fra stazione appaltante e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni.”

Altra regola cardine è quella tesa a salvaguardare l’assoluta coerenza tra il livello definitivo e quello esecutivo della progettazione. Il senso della norma è quello di evitare prescrizioni contraddittorie all’esecutore dei lavori e conflitti in ordine alla responsabilità dei diversi soggetti che hanno reso la prestazione intellettuali. Così l’art. 17, comma 14 sexies, sancisce che “Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento. In tal caso occorre l'accettazione, da parte del nuovo progettista, dell'attività progettuale precedentemente svolta”. La stessa ragione ispira l’art. 19, comma 1ter della legge-quadro introdotto dall'articolo 7, comma 1, lettera l), della legge n. 166/02: “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 47, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nel caso di opere di particolare pregio architettonico, il responsabile del procedimento procede in contraddittorio con il progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo a verificare la conformità con il progetto definitivo, al fine di accertare l’unità progettuale. Al contraddittorio partecipa anche il progettista titolare dell’affidamento del progetto definitivo, che si esprime in ordine a tale conformità”.

Dopo un periodo di incertezza e a seguito di un esplicito riconoscimento in ambito comunitario è stato ripristinato il principio di indefettibilità delle tariffe professionali, sia sopra che sotto la soglia comunitaria di affidamento dei servizi di ingegneria. Così l’art. 17, comma 14 quater, dispone che “I corrispettivi determinati dal decreto di cui al comma 14-bis nonché ai sensi del comma 14-ter del presente articolo, fatto salvo quanto previsto dal comma 12-bis dell'articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”.

Il principio è stato rafforzato dall’art. 19, comma 1 ter della legge-quadro (come modificato dall'articolo 7, comma 1, lettera l), legge n. 166/02), il quale, oltre ad affermare l’obbligo, per l’appaltatore integrato, di possesso dei requisiti progettuali necessari per sviluppare il livello definitivo, sancisce la intangibilità al ribasso delle spese progettuali (“il bando indica l’ammontare delle spese di progettazione esecutiva comprese nell’importo a base di appalto ed i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione. L’ammontare delle spese di progettazione non è soggetto a ribasso d’asta”).

Di carattere generale è anche il principio di assoluto sfavore nei confronti del subappalto d’opera intellettuale, contenuto nell’art.17, comma14-quinquies: “In tutti gli affidamenti di cui al presente articolo l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta comunque impregiudicata la responsabilità del progettista”.

Rimane salvo il precetto circa la responsabilità individuale del progetto, pur in presenza di una redazione integrata di diversi specialisti (art. 7 comma 1, lettera i), legge n. 166/02) e la incompatibilità tra progettista ed esecutore (salvo i casi consentiti dalla legge quali l’appalto integrato e l’appalto-concorso): “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici nonché agli eventuali subappalti o cottimi per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti”(art.17, comma 9).

 

6. Procedure di affidamento degli appalti di progettazione: le tre tipologie introdotte dall’art. 17 della legge-quadro

Per i veri appalti di servizi la legge individua tre diverse procedure rispettivamente regolate dai commi 10, 11 e 12 dell’art.17 della legge-quadro secondo tre soglie di diverso valore.

Il comma 10, nella sua ultima formulazione dettata dall'articolo 7, comma 1, lettera i), legge n. 166/02, disciplina gli incarichi di valore comunitario, prescrivendo l’applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157[8], e successive modificazioni, e, per i settori esclusi, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modificazioni.

Questa procedura è dominata dai principi della formalità e della predeterminazione dei criteri: il bando di gara deve consentire agli aspiranti una sufficiente informazione sui parametri di giudizio adottati dalla amministrazione. Fermo restando quanto osservato nel paragrafo precedente, a proposito della indefettibilità delle tariffe professionali, spetta dunque alle stazioni committenti indicare con chiarezza i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri, applicando il cosiddetto criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa[9]. La direttiva 04/18 consente ad esse una deroga alla previa ponderazione “in casi debitamente motivati, che devono essere in grado di giustificare, quando detta ponderazione non può essere stabilita preliminarmente, in particolare a causa della complessità dell'appalto. In questi casi esse dovrebbero indicare l'ordine decrescente di importanza di tali criteri[10]”.

L’art. 24, comma 7, legge n. 62/05 ha modificato il comma 14 dell’art. 17 stabilendo che“nel caso in cui il valore delle attività di progettazione e direzione lavori superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l’affidamento diretto della direzione dei lavori al progettista è consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione”. La norma è posta a fini antielusivi della direttiva comunitaria e deve essere letta nel senso che, indipendentemente dal successivo esercizio – da parte della amministrazione – dell’affidamento della direzione lavori, il prezzo a base di gara deve comprendere il valore stimato, non solo della progettazione, ma anche della direzione.

Il comma 11 disciplina, invece, gli incarichi di progettazione il cui importo stimato è compreso tra 100.000 euro e la soglia comunitaria degli appalti di servizi.

Il regolamento 554/99 disciplina, agli artt. 61-63[11], le modalità di aggiudicazione di questi appalti.

Come si evince dalle disposizioni, in nota riportate, si tratta di una disciplina pletorica molto più complessa di quella degli appalti superiori alla soglia comunitaria.

Per la sua semplificazione il legislatore con l’art.7, comma 1, lettera i), legge n. 166/02 ha conferito una nuova delega per la modifica del regolamento. La modifica deve esse improntata ai “princìpi generali della trasparenza e del buon andamento con l’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali e il corrispettivo dell’incarico”.

Non essendo ancora attuata la delega è da ritenersi, tuttavia, l’ultravigenza delle citate disposizioni, fino all’entrata in vigore della loro modifica.

Infine, per gli incarichi di valore inferiore ai 100.000 euro, la legge comunitaria (art. 24, comma 5, legge n. 62/05) ha modificato il comma 12 della legge 109, abrogando la vecchia norma, che salvaguardava per gli incarichi inferiori a 100.000 euro, la possibilità di incarichi fiduciari, prescrivendo che “le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile del procedimento, possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), nel rispetto dei princìpi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza”.

 

6.1 Gli incarichi di importo inferiore ai 100.000 euro

Con riguardo alla evocata novella è da chiedersi, in primis, se il richiamo ai principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza comporti, per le stazioni committenti, l’obbligo o meno di utilizzare procedure concorsuali, sia pure semplificate, nell’affidamento degli incarichi per i servizi di ingegneria.

Ragioni di espressione letterale (assenza di richiamo a procedure di aggiudicazione, a differenza dei commi 11 e 12)) e d’ordine sistematico (una diversa interpretazione comporterebbe l’obbligo di espletare gare anche per l’affidamento di servizi di valore molto basso) inducono a ritenere, con adeguati margini di certezza, che tale disposizione non preveda l’obbligo di istituire procedure concorsuali, in qualche modo formalizzate, per l’affidamento degli appalti in questione.

E’ nella facoltà delle stazioni committenti introdurre procedimenti di questo genere, ma lo spirito della norma è proprio quello di coniugare i principi della concorrenza con una procedura diversa dalla gara.

Il problema ermeneutico fondamentale è conferire contenuti operativi ai principi astratti enunciati in diretta successione dalla norma.

Preliminarmente può osservarsi che, nel caso di specie, il richiamo alla proporzionalità ed alla trasparenza attiene piuttosto alla organizzazione e al carattere delle procedure adottabili dai committenti, mentre la non discriminazione e la parità di trattamento riguardano le modalità di impostazione delle trattative con i soggetti aspiranti alla conclusione del contratto.

Al principio di proporzionalità è da ricondurre la possibilità conferita alle stazioni appaltanti di graduare la procedura negoziata secondo il valore, la natura e la complessità delle prestazioni di volta in volta richieste.

In buona sostanza detto criterio presuppone un bilanciamento tra le esigenze di snellezza procedimentale, la quale non deve mai concretarsi in un pregiudizio per la concorrenza tra gli operatori economici qualificati, e quelle di garantire le pari opportunità degli operatori stessi, senza gravare eccessivamente sui costi e sui tempi dell’azione amministrativa. Un bilanciamento di questo tipo comporta modi diversi e flessibili in ragione delle caratteristiche del committente e della commessa.

I criteri di proporzionalità e trasparenza riempiono la fattispecie normativa in esame della esigenza di garantire medesime chances a soggetti, tra loro diversamente organizzati, quali quelli contemplati dall’art. 17, comma 1, della legge-quadro.

Riconducibile al concetto di trasparenza è anche la doverosa attenzione ai modi, consentiti agli operatori, di dimostrare la professionalità specifica per l’incarico nonché l’adozione di adeguate forme di pubblicità all’operare della stazione committente e ai motivi, sui quali si fondano le scelte.

Sotto questo profilo la Corte dei conti ha già avuto modo di osservare[12] come al curriculum formale sia da preferire la produzione, sia pure selezionata in modo economico secondo criteri prefissati, di precedenti esperienze professionali inerenti alla risoluzione di problemi analoghi.

In ordine alla motivazione è bene sottolineare come l’adozione di una procedura negoziata di questo genere imponga oneri argomentativi sicuramente maggiori rispetto ad una scelta attuata con criteri automatici.

Quanto alla non discriminazione e parità di trattamento, considerato che detti principi debbono essere utilizzati in una procedura negoziata, gli stessi vanno intesi probabilmente come una endiadi, cioè come espressione del divieto di qualsiasi immotivata discriminazione tra gli operatori, sia di tipo soggettivo che oggettivo.

Nella buona sostanza ogni requisito discriminante può essere giustificato solo con oggettivo richiamo ad esigenze tecnico-professionali, strettamente legate alla natura della commessa.

Le espresse considerazioni inducono a ritenere l’ammissibilità di una negoziazione, anche informale, con una serie di operatori, coinvolti nelle trattative, con criteri oggettivi, quali, ad esempio, la pubblicazione di un avviso, che definisca obiettivi ed intendimenti del committente.

La contrattazione deve essere ispirata al concetto civilistico di buona fede in senso oggettivo, imponendosi al committente il rispetto degli obblighi di lealtà e riservatezza per le informazioni acquisite dai singoli operatori nel corso delle trattative, sia evitando di divulgarle senza il consenso del paciscente, sia di utilizzarle, anche indirettamente, per conferire vantaggi o svantaggi ad uno degli aspiranti.

Sul piano operativo permane tuttavia il problema se il rispetto dei principi contenuti nel comma 12, consenta o meno l’affidamento dell’incarico, senza una valutazione, sia pure sintetica, di tutti gli operatori coinvolti nella trattativa.

Alla luce della giurisprudenza amministrativa più recente è da ritenersi che l’amministrazione non sia, di per se, vincolata ad adempimenti di valutazione comparativa, se non entro i criteri e limiti, che la stessa abbia prefissato, in tal modo autovincolandosi.

Nell’ambito di queste precisazioni scelte dirette di professionisti, purché motivate, entro i canoni precedentemente espressi, possono risultare legittime. Sotto questo profilo viene in rilievo anche il comportamento complessivo della stazione committente, nel senso che la ripetitività degli incarichi agli stessi soggetti, senza assicurare una rotazione tra professionalità specifiche equivalenti, può comportare una violazione dei principi contenuti nella novella legislativa.

La traduzione operativa dei precetti normativi esaminati e delle considerazioni espresse induce a ritenere perfettamente compatibili con lo spirito della norma quelle prassi, già consolidate in alcune amministrazioni, secondo cui l’affidamento degli incarichi in questione viene sottoposto a pubblicità preventiva, acquisendo le candidature dei soggetti interessati, secondo parametri tecnici e professionali, già definiti nell’avviso.

Motivi di economicità suggeriscono di effettuare la preinformazione (non impegnativa per la stazione committente) con criteri periodici e coerentemente con la programmazione triennale e annuale dei lavori pubblici, in modo da individuare, con paradigmi certi, tipologie di lavori da progettare, requisiti professionali necessari, modalità di retribuzione degli incarichi.

Agli aspiranti può essere consentito di accompagnare il curriculum professionale con la prova di precedenti esperienze professionali[13] nei settori interessati, indirizzando le proprie preferenze secondo vocazione.

Dall’ordinata archiviazione delle istanze la stazione appaltante può trarre materiale istruttorio per le proprie scelte, le quali dovrebbero essere caratterizzate (a meno di ulteriori vincoli nella contrattazione autodeterminati) dalla semplice rispondenza logica tra esigenze prestazionali e caratteristiche professionali, come emergenti dalla documentazione di corredo.

L’art. 24, comma 6, della legge62/05 ha altresì modificato il comma 6-bis dell’art. 30 della legge-quadro, prescrivendo che “sino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 6, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli organismi di controllo di cui alla lettera a) del medesimo comma. Gli incarichi di verifica di ammontare inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati a soggetti scelti nel rispetto dei princìpi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza”. Dal punto di vista delle modalità di affidamento valgono per dette prestazioni ingegneristiche le stesse osservazioni formulate per l’attività di progettazione, fermo restando che, nel caso di specie, la soglia di riferimento limite non è costituita da 100.000 euro bensì dalla soglia comunitaria per gli appalti di servizi.

In conclusione, con riguardo al problema della individuazione delle modalità minime necessarie per assicurare il  rispetto dei principi richiamati nel comma 12 dell’art. 17 della legge-quadro e dell’art. 24, comma6, il senso delle espresse argomentazioni può essere così condensato:

·                      le linee guida enunciate dalla norma possono trovare una flessibile e differenziata attuazione, a secondo delle ipotesi contrattuali, di volta in volta prese in considerazione. Ciò con riguardo non solo alla loro natura ma anche alle caratteristiche delle amministrazioni committenti;

·                      il livello minimo della pubblicità può essere rispettato sia con modalità cumulative, relative ad un congruo periodo gestionale, se del caso parametrato alle scansioni della programmazione dei lavori pubblici, sia divulgando singole proposte agli operatori interessati. La pubblicità è finalizzata piuttosto alla partecipazione e alla promozione che ad un vincolo valutativo nei confronti degli operatori, che vi rispondono;

·                      il principio della qualificazione professionale appare assolutamente indefettibile, a prescindere dalle modalità selettive, di volta in volta applicate;

·                      la scelta tra una procedura negoziata o una vera e propria gara è rimessa alla stazione committente. Nel caso di procedura negoziata l’amministrazione rimane vincolata ai principi contrattuali di buona fede in senso oggettivo e correttezza, dovendosi assolutamente prescindere da comportamenti, che ingenerano ingiusti vantaggi o pregiudizi nei confronti degli operatori economici interessati;

·                      i meccanismi comunitari di aggiudicazione possono essere applicati solo nel caso in cui l’amministrazione addivenga ad un vero e proprio meccanismo di gara, sia pure informale. Il principio di indefettibilità delle tariffe professionali consente l’adozione del solo criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, in relazione al quale all’elemento prezzo può essere attribuita l’unica forcella valutativa inerente al ribasso del 20% sancito dall'art. 12 bis, della legge 155/89, che prevede, per le opere pubbliche, la possibilità di effettuare riduzioni nella misura non superiore al 20%;

·                      è in facoltà delle amministrazioni adottare procedure semplificate, in relazione all’importanza e alla consistenza della prestazione, fino all’affidamento diretto della commessa[14], purché tale prassi non assuma carattere di ripetitività a favore dello stesso professionista e sia temperata dall’adozione di meccanismi di turnazione tra gli operatori, che presentano equivalenti profili di specializzazione