L’ECONOMICITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA CON PARTICOLARE RIGUARDO ALLA GESTIONE DEI CONTRATTI PASSIVI

 

relazione del Consigliere Aldo Carosi

 

Sommario: 1. Introduzione; 2. Rapporto tra economicità e gli altri principi sopraordinati dell’azione amministrativa: in particolare con il principio di legalità; 3. Economicità e programmazione nella gestione dei contratti passivi; 4. Analisi economica dei contratti; 5. Rendite di posizione e anomalie nei rapporti contrattuali pubblici; 6. Principio di economicità come riferimento ad indici parametrici per la retribuzione delle prestazioni; 7. La utilizzazione di strumenti coattivi nella negoziazione; 8. L’esperienza Consip quale centrale di committenza; 9. I servizi telematici quali strumenti di informazione e veicoli di pubblicità nella contrattazione pubblica; 10. Economicità come canone di razionalità organizzativa e procedimentale: l’esempio negativo del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale; 11. Economicità nella gestione esternalizzata dei servizi pubblici; 12. Economicità come capacità di controllo.

 

1.Introduzione

Il tema del Convegno invita ad una profonda riflessione su un concetto, quello di economicità, tanto utilizzato quanto, probabilmente, ancora meritevole di approfondimento. Certamente esso ha una valenza polisemantica, che ha nuociuto alla sua caratterizzazione in termini tecnici. Si tratta di un principio generalissimo, che regola, per così dire, l’azione umana, attraverso il quale si cerca di ottenere la massima soddisfazione dei bisogni in modo ergonomico.

Pur nella atecnicità il termine in esame è stato sovente al centro di teorie politiche e filosofiche, che danno particolare o esclusivo rilievo al momento economico dell’attività umana.

Per quel che concerne le discipline economiche e giuridiche, che più interessano la nostra speculazione, si può dire che l’economicità rivesta il ruolo di canone generale, appartenente alla sfera dei principi gerarchicamente sopraordinati. Essa qualifica modi di comportamento, ispirati a criterio e parsimonia e, con riguardo alla amministrazione pubblica, può riferirsi indifferentemente a modi di organizzazione, di lavoro, di valutazione, etc.. Senso della misura, equilibrio nella organizzazione delle risorse sono formule particolarmente utili e appropriate nella cura della cosa pubblica, ove la scarsezza delle risorse e la molteplicità degli obiettivi sono endemici.

Con riguardo alla Pubblica Amministrazione, tra le tante definizioni del termine, possiamo selezionare quella che lo identifica con il criterio idoneo a raggiungere l’obiettivo al minor costo e a livelli qualitativi prefissati o comunque tra loro paragonabili.

 

2. Rapporto tra economicità e gli altri principi sopraordinati dell’azione amministrativa: in particolare con il principio di legalità

Come già osservato, il principio di economicità fa parte dei principi di vertice dell’azione amministrativa insieme ad altri quali la efficienza, la efficacia, la pubblicità; l’obbligo di conclusione dei procedimenti; l’obbligo di motivazione, la partecipazione, la sussidiarietà, etc. Questi principi, oltre che essere esplicitamente richiamati in alcuni contesti normativi di carattere generale, sono anche enunciati di secondo grado, ricavabili, attraverso la lettura sistematica delle norme di dettaglio, regolanti i vari settori amministrativi. Essi risultano inevitabilmente correlati, soprattutto in ordine alla definizione di fattispecie concrete, per cui è possibile che in qualche misura possano entrare in conflitto.

Peraltro i conflitti tra principi sono, per lo più, antinomie di tipo eventuale: più che in linea astratta essi possono verificarsi con riguardo alla definizione di fattispecie particolari, in cui anche assiomi tradizionalmente convergenti come economicità, efficacia ed efficienza possono trovarsi in contrasto: per esempio, nella attuazione di un programma tre possibili alternative potrebbero essere valutate diversamente, prendendo, di volta in volta, a riferimento, l’intensità del raggiungimento degli obiettivi, la riduzione dei costi unitari del prodotto amministrativo oppure la spesa complessiva raggiunta.

In questi casi colui, cui è demandata l’assunzione della decisione amministrativa, può ricorrere a tecniche di ponderazione, istituendo tra i principi confliggenti una gerarchia assiologica mobile, la quale è ricavata sia dalla analisi interpretativa del tessuto normativo che da un soggettivo giudizio di valore.

In sostanza il bilanciamento viene realizzato accordando ad uno dei due principi in conflitto un maggior “peso”, rilevabile dalla interpretazione delle norme, eventualmente esistenti, oppure dalla analisi delle alternative concrete che si presentano.

E’ da precisare che tra le due operazioni esiste un rapporto di propedeuticità, dal momento che la ponderazione degli interessi in gioco può avvenire solo all’interno dello spatium deliberandi, consentito dalle norme di diritto positivo.

Pertanto, in assenza di una scala gerarchica rinvenibile nell’ordinamento e nel caso in cui il principio di economicità non sia conciliabile con altri dello stesso livello, esso può prevalere o soccombere, attraverso la evocata tecnica di bilanciamento.

In questi casi il rapporto del principio di economicità con quelli di efficacia, efficienza, trasparenza, e con gli altri precedentemente richiamati, assume una relazione di valore instabile, mutevole, che vale per il caso concreto, ma che potrebbe invertirsi in relazione a fattispecie diversa: infatti una corretta valutazione amministrativa non soppesa i principi in astratto ed in modo definitivo, ma giudica, invece, il migliore impatto della loro applicazione al caso pratico.

Questa operazione involge dunque una duplice tipologia di discrezionalità: la prima consiste in una corretta ricostruzione della ratio e dei valori delle norme regolanti il caso di specie, la seconda nel determinare il valore ottimale, tra i principi confliggenti, in relazione alla fattispecie concreta.

Diversa sembra, invece, la tipologia relazionale tra legalità ed economicità.

E’ bene ricordare come la maggioranza della dottrina si esprima nel senso di una "costituzionalizzazione" del principio di legalità, almeno quando sia inteso come connotato effettivo e sostanziale dell’agire amministrativo.

L’attività amministrativa, benché connotata dalla discrezionalità, non è mai propriamente libera, perché i fini che si debbono perseguire, e gli interessi da soddisfare devono essere prima di tutto ricavati dalle fonti legislative ed, eventualmente, da altro tipo di parametro, quando la legge lo preveda o lo consenta[1]. Ciò anche al fine di rendere possibile il controllo ed il sindacato sull’eccesso di potere che consiste essenzialmente nello sviamento della funzione.

Proprio il connotato sostanziale di questo principio ha fatto sì che sia stato, di recente, contrapposto al concetto di legittimità, il quale sarebbe un mero parametro di riscontro formale, inidoneo a realizzare un sindacato sul fisiologico esercizio della funzione amministrativa.

Questa osservazione, talvolta estremizzata in un’ottica iconoclasta dell’ordinamento amministrativo antecedente alla Riforma degli anni novanta, non ha potuto offuscare la constatazione che fondamento del nostro stato di diritto sia il rispetto delle regole dettate dal potere legislativo.

Non di meno, sulla scia di alcuni assunti contenuti nella predetta Riforma della pubblica amministrazione in senso efficientistico e manageriale, alcune correnti di pensiero, riconducili a quella tendenza genericamente definibile “new public management”, hanno preteso di ricavare dai nuovi tessuti normativi, prodotti in modo “alluvionale” a partire dalla legge n. 421/92, una diversa gerarchia dei principi generali dell’azione amministrativa.

In buona sostanza le tre “e” (tra cui appunto la economicità), di matrice aziendale ma riconducibili al precetto costituzionale dell’art. 97, finirebbero per sopravanzare e, in alcuni casi, per contrapporsi addirittura al principio di legalità. In tal modo si è tentato di giustificare comportamenti contrari al precetto normativo, nei casi in cui quest’ultimo pregiudicherebbe la economicità, la efficacia, la efficienza dei comportamenti.

Formulando un esempio con riguardo all’oggetto del nostro discorso, in nome del principio di economicità si potrebbe giustificare la violazione delle norme comunitarie e nazionali in tema di concorrenza e di concorsualità: basterebbe dimostrare che una procedura negoziata, assunta al di fuori delle ipotesi consentite, fosse più economica della media dei ribassi percentuali di un congruo periodo temporale. Queste tendenze di pensiero non possono essere accettate, non fosse altro perché collidono con uno dei precetti costituzionali più pregnanti: quello che prevede la sottoposizione di qualsiasi forma di potere a "regole" normativamente precostituite.

Sebbene il nostro ordinamento – soprattutto per quel che concerne le regole amministrative – presenti una accentuata ipertrofia, non può esserne consentita la disapplicazione per fini di semplificazione ed economicità. Infatti la attribuzione ad una autorità amministrativa di una tale prerogativa comporterebbe un inammissibile capovolgimento gerarchico tra organi deputati a stabilire le regole e quelli preposti alla loro applicazione.

Quindi il principio di economicità, così come quelli di efficacia e di efficienza, può operare con modalità integrative ed esplicative del principio di legalità ma giammai contrapporsi, prevalendo, su quest’ultimo.

Non di meno occorre riconoscere che – soprattutto nel mondo amministrativo – il principio di legalità viene oscurato e, per certi versi, dimidiato dalla pletorica legislazione esistente, spesso caratterizzata da norme sovrabbondanti, se non addirittura confliggenti.

Questo è però un problema di tecnica legislativa (c.d. “drafting”), che dovrebbe essere risolto attraverso un nuovo modo di legiferare, più attento alla analisi d’impatto delle norme e ai profili sistematici della legislazione. La sua risoluzione non può essere surrogata da improvvide iniziative assunte, in ordine sparso, dai soggetti gerenti l’azione amministrativa.

La Corte dei conti – a far data dalla riforma del 1994 – ha formulato spesso analisi in ordine alla coerenza e alla qualità della legislazione, collegando eziologicamente i risultati dell’azione amministrativa alle norme di settore e sottolineando irrisolvibili anfibologie dell’ordinamento[2]. Solo in pochi casi, tuttavia, le assemblee parlamentari hanno fatto tesoro di queste osservazioni.

 

3. Economicità e programmazione nella gestione dei contratti passivi

Chiariti i rapporti del principio di economicità con quello di legalità dell’azione amministrativa, sembra opportuno procedere ad alcune riflessioni riguardo la sua applicazione alla materia dei contratti passivi, quei negozi ove l’Amministrazione è committente di certe prestazioni, in cambio di un prezzo, in tutto o in parte retributivo della prestazione stessa.

La definizione del contenuto dei contratti presuppone la capacità di fissare obiettivi coerenti con i programmi politici presentati insieme ai pertinenti standard qualitativi, che ne devono caratterizzare la realizzazione.

In altre parole la negoziazione pubblica ci conduce inevitabilmente alla capacità di programmare, peraltro oggetto di altro intervento nel corso di questo convegno, con il quale non voglio interferire se non per la limitata parte che riguarda il tema affidatomi.

Economicità nella programmazione significa per la pubblica amministrazione e per chi gestisce istituzionalmente, anche se in forme privatistiche, finalità di natura pubblica, rispettare un principio di stretta inerenza del programmato alla missione istituzionale e, contemporaneamente, portare avanti obiettivi così determinati, gravando nel minor modo possibile sulla spesa pubblica.

Questa considerazione di palmare evidenza ci aiuta a distinguere la economicità nella cura di interessi pubblici da quella dell’impresa: nel primo caso, il contenimento dei costi è strettamente legato agli obiettivi in cui si concreta la missione istituzionale; nel secondo, è connesso alle strategie aziendali e ancorato al concetto di profitto, il fine ultimo della azienda.

Dalla interazione tra lo studio dei costi e la ricerca del profitto possono nascere diverse combinazioni nella conduzione dell’impresa fino a condizionare e a modificare strategie di mercato e “core business” aziendale. In altre parole la gestione della impresa non è astretta nel recinto delle finalità di pertinenza della missione pubblica.

Nell’Amministrazione, invece, la programmazione deve passare attraverso una ricognizione delle funzioni istituzionali e dei programmi, che sono alla base della investitura popolare, ottenuta dai titolari della direzione.

La direzione politica può sembrare entità lontana dal fronte della gestione concreta della spesa ma – a ben vedere – non è così.  Non lo è certamente per tutte le spese che riguardano gli investimenti ma – probabilmente – nemmeno per le spese di  mantenimento del patrimonio.

E’ di tutta evidenza – ad esempio – come le leggi finanziarie e altri provvedimenti mirati al contenimento della spesa pubblica, si spingano, di anno in anno, progressivamente, a disciplinare aspetti minuti della vita amministrativa ed in particolare quelli di natura contrattuale (consulenze, rinnovi, sistemi di acquisto, etc.) nel tentativo di ridurre gli oneri posti a carico dell’erario e dare respiro all’economia.

Se l’osservazione vale per il pubblico inteso come complesso dell’intero settore degli enti, curatori di interessi della collettività, il principio del coinvolgimento della direzione politica nella programmazione della spesa vale anche all’interno di ogni singola amministrazione.

Un corretto sistema di programmazione non può prescindere dalla compresenza, intorno allo stesso tavolo, della direzione politica e della dirigenza amministrativa.

Fatte salve le peculiarità delle amministrazioni, sulle quali non è questo il luogo per indugiare, un principio generale ricavabile dal dato normativo (cfr. in proposito il d.l.vo n. 165/01) e dalle teorie della organizzazione è che direzione politica e amministrativa devono cooperare alla programmazione, attraverso una previa ricognizione dei contenuti concreti della missione istituzionale e del programma politico, in base al quale si è ottenuto il consenso dell’elettorato.

Dalla declinazione dei programmi in obiettivi gestionali derivano i reali adempimenti che i dirigenti devono portare a termine: tra questi l’attività negoziale, cioè la parte di compiti, che l’amministrazione in vario modo esternalizza per raggiungere i propri scopi, rappresenta oggi parte preponderante della gestione e, conseguentemente, della spesa pubblica.

Tra i contratti passivi, gli appalti (nella accezione comunitaria del termine[3]), le concessioni[4], gli affidamenti dei servizi pubblici assumono un ruolo di assoluta rilevanza, sia in termini quantitativi di spesa, che di importanza strategica.

I contratti della pubblica amministrazione sono caratterizzati da un contenuto predeterminato[5], che si forma, per così dire, nel foro interno del soggetto pubblico, attraverso una fase amministrativa, propedeutica a quella negoziale, nel corso della quale la ponderazione degli interessi in gioco ha quale fisiologico esito la individuazione delle clausole contrattuali e delle prestazioni necessarie, che saranno proposte agli operatori economici interessati.

E’ di tutta evidenza come questa fase interna, preliminare e finalizzata alla negoziazione vera e propria, debba essere collegata a quella della declinazione dei programmi in obiettivi. Tutti i percorsi programmatici, caratterizzati dalla collaborazione del partner privato per il raggiungimento degli obiettivi, devono costituire l’ossatura del progetto di contratto che l’amministrazione intende porre sul mercato.

Ogni discrasia o incongruenza tra i due momenti è suscettibile di provocare disfunzioni nell’attività amministrativa negoziata. In sostanza l’assenza o la carenza di collegamento tra gli obiettivi gestionali e il progetto di contratto assume il carattere di vizio genetico dell’azione amministrativa. Il contratto ha infatti forza di legge tra il committente pubblico e il privato, di guisa che non si potrà pretendere, se non attraverso il consenso, raramente gratuito, di quest’ultimo, una correzione di rotta, in corso di esecuzione del negozio, capace di assicurare gli obiettivi a suo tempo fissati nella fase di programmazione.

Dalle esposte riflessioni deriva che la programmazione e la definizione degli obiettivi debba avvenire in contraddittorio tra la direzione politica e la dirigenza, assumere un concreto carattere specificativo delle cose da realizzare e uno speculare sviluppo nel progetto di contratto, propedeutico per l’apertura al mercato della commessa.

L’analisi dei casi più macroscopici di diseconomicità della gestione contrattuale pubblica testimoniano come la maggior parte dei fenomeni disfunzionali siano geneticamente caratterizzati da scarsa attenzione a questi profili di coerenza tra programmazione, obiettivi gestionali e schemi contrattuali. Sospensioni, esercizio dello jus variandi, contenzioso con gli affidatari, scarsa qualità delle “performances” sono quasi sempre collegati a lacune o contraddizioni contrattuali, che esplodono nel momento della esecuzione delle prestazioni e delle verifiche[6].

Vi sono stati casi in cui alcune commesse di importo rilevantissimo (soprattutto concessioni nazionali non in regola con il regime comunitario) hanno rivelato una assoluta vaghezza di contenuti, ai limiti dell’ipotesi di indeterminatezza dell’oggetto prevista dall’art. 1346 del codice civile[7].

Queste ipotesi patologiche hanno effetti anti-economici sotto diversi profili, tra i quali si possono ricordare:

·        sospensione della esecuzione del contratto per risolvere aspetti interpretativi o situazioni fattuali, che non corrispondono a quelle prefigurate;

·        allungamento dei tempi per dirimere le questioni collegate ai vuoti o alle imperfezioni contrattuali;

·        incremento dei costi per indennizzi o finanziamento di varianti;

·        fasi di arresto dell’esecuzione del contratto a seguito di provvedimenti giudiziari.

Non di rado si assiste a capovolgimenti di prospettiva, quando le carenze progettuali costringono l’amministrazione ad intervenire a ritroso per implementare le componenti deficitarie, anche in corso di rapporto già perfezionato con l’appaltatore.

 

4. L’analisi economica dei contratti

Acclarati, quali profili indefettibili della economicità contrattuale, la stretta comunione e coerenza tra procedure di programmazione, di definizione degli obiettivi e quelle inerenti alla elaborazione degli schemi negoziali, occorre ora occuparsi di un aspetto troppo spesso trascurato nelle prassi amministrative: quello dell’analisi economica dei contratti.

L’assenza di modelli economici traducibili in un quadro giuridico unitario per quel particolare contraente, che è la pubblica amministrazione, è un fenomeno costante, malgrado le numerose attenzioni riservate al problema dai Governi e dai Parlamenti, che si sono succeduti  negli ultimi quindici anni.

Nella cultura contemporanea, che oscilla tra una visione pangiuridica e una paneconomica della amministrazione, si svolge un dibattito accesso se sia da preferirsi un analisi economica del diritto oppure un’analisi giuridica dell’economia: proprio l’argomento in esame dimostra come, piuttosto che una prospettazione egemonica dell’una o dell’altra disciplina, sia necessaria una progressiva integrazione tra le due culture. Ciò al fine di consentire una vera progettualità negli interventi normativi, i quali dovrebbero conferire una impostazione più organica alla contrattualistica pubblica.

L’obiettivo finale di questa interazione dovrebbe essere il riconoscimento di categorie concettuali comuni, facenti parte di un unico contesto giuseconomico, attraverso cui leggere, valutare e confrontare le diverse esperienze negoziali poste in essere nelle pubbliche amministrazioni.

A ben vedere una corretta impostazione delle procedure negoziali di pertinenza della pubblica amministrazione può corroborare un assunto di fondo, che è già presente nella disciplina comunitaria della materia contrattuale: il nucleo fondante rimane il diritto privato dei contratti (rispetto al quale la presenza di un paciscente come la pubblica amministrazione induce una particolarità, per ciò che concerne il modo di formazione della volontà, strettamente dipendente dall’esercizio della funzione, ma non comporta alcuna deroga alle regole principali della negoziazione), opportunamente integrato, con riguardo al contraente pubblico, da una maggiore consapevolezza economica, da trasfondere con puntualità nelle clausole fondamentali dei contratti stessi.

La perdurante assenza di un quadro giuridico coerente è da rapportare, da un lato, alla storica carenza culturale di un “pensare economico” nella pubblica amministrazione, ma soprattutto ad inveterate interrelazioni tra politica, amministrazione e imprenditoria, che caratterizzano un sistema di transazioni sostanzialmente chiuso e, comunque, poco propenso a sfruttare sistemi innovativi nei rapporti con il mercato degli operatori economici.

Eppure alcune suggestioni mutuate dall’economia dei costi di transazione e la percezione (purtroppo intuitiva, non esistendo studi specifici sugli effetti economici dei comportamenti contrattuali delle amministrazioni pubbliche) delle distorsioni e degli squilibri connessi alle relazioni imprenditoriali delle stazioni committenti pubbliche, sono state tradotte, sia pure in modo incompiuto, nel nostro tessuto normativo.

Emblematici di questa rinnovata attenzione ai profili economici dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione sono, ad esempio, l’art. 6 della l. 573/93, più volte novellato, e la disciplina sugli acquisti centralizzati, in relazione alla quale si può dire che il nostro paese abbia addirittura assunto un ruolo precursore nell’ambito della Comunità Europea, essendo intervenuta solo nel 2004 (cfr. direttiva n. 18/CE) la disciplina delle centrali di committenza.

L’art. 6 della l. 24 dicembre 1993, n. 573, di cui si parlerà anche nei successivi paragrafi, per ciò che concerne le modalità tecnico – amministrative di analisi e stipula dei contratti e i loro concreti effetti spiegati sull’azione amministrativa, costituisce il primo tentativo, nell’era più recente della nostra Amministrazione, di introdurre la analisi economica dei contratti passivi.

Sotto questo profilo il suo impianto si può così sintetizzare:

a)      creazione di riscontri parametrici, indagine della quantità e della qualità dei prodotti, esistenti sul mercato, mediante acquisizione e comparazione su base periodica, dei prezzi pagati dalle pubbliche amministrazioni (commi 5 e 17);

b)      istituzione di giudizi di congruità sui contratti da affidare o in caso di affidamento, attraverso i competenti organi tecnici. Ciò mediante un primo  regime provvisorio, affidato alla capacità tecnica e conoscitiva dei funzionari ed uno successivo, definitivo, basato sulla utilizzazione delle rilevazioni ufficiali sub a (comma 3);

c)      quantificazione dei risparmi di spesa su base storica, mediante confronto con le gestioni degli anni precedenti (commi 7 e 37);

d)      possibilità di creazione di “cartelli” di amministrazioni pubbliche per aumentare il peso contrattuale sul mercato, nel tentativo di ottenere condizioni migliori e realizzare economie procedimentali (comma 10);

e)      divieti di superamento dei costi standardizzati da definire con le metodologie sub a) (comma 16);

f)        possibilità di associazionismo  attraversi i propri uffici tecnici (comma 24);

g)      revisione di contratti, anche in corso di esecuzione, caratterizzati da rilevante scostamento dai prezzi standardizzati.

 

5. Rendite di posizione e anomalie nei rapporti contrattuali pubblici

Altro elemento fondamentale di una prospettiva giuseconomica nella contrattazione pubblica è quello che si riferisce al diverso grado di potere contrattuale, che caratterizza le parti: se da un lato l’ordinamento italiano non si è ancora liberato del tutto da quelle “scorie” di supremazia dell’amministrazione (che caratterizzano, ad esempio, l’ancor vigente R.D. 827/24), è altresì evidente la forza di alcune imprese, che nel campo delle infrastrutture, delle forniture e dei servizi tendono a monopolizzare le commesse pubbliche, attraverso l’acquisizione in serie di contratti di importo rilevante, non di rado ad efficacia protratta nel tempo.

Questo fenomeno può comportare, soprattutto per i contratti di durata  e quelli integrati (per esempio le vecchie convenzioni concessorie, ancora in vigore, che prevedono una congerie di impegni, anche assai diversi proiettati nel tempo), una eterogenesi dei fini per cui - accanto all’obiettivo ufficiale, i cui tempi di realizzazione si dilatano proporzionalmente alle pretese economiche del realizzatore - ne convive uno inespresso, che stimola il mantenimento e la proroga del rapporto contrattuale.

Il fenomeno diminuisce il peso delle variabili classiche della economicità dei contratti, quali il prezzo e la quantità, assumendo invece coefficiente preponderante la durata, nonché le cause e le modalità di scioglimento del rapporto. Corollario inevitabile di questo scenario è il proliferare di comportamenti opportunistici da parte dei soggetti interessati alla “durata” piuttosto che al risultato[8].

Dietro convenzioni oscure e complesse si celano ipotesi, in cui l’elasticità dell’offerta del mercato, potenzialmente interessato alla partnership, subisce una brusca contrazione per effetto delle clausole, che direttamente, o attraverso una serie di condizioni vessatorie per l’amministrazione, inchiodano quest’ultima a perpetuare il rapporto. E’ sufficiente in tale contesto, per il “monopolista convenzionale” ventilare la minaccia di escussione di penali e risarcimenti, abilmente collegati alla penuria di risorse del committente e alle lacune progettuali, per precludere alla amministrazione qualsiasi tentativo di risoluzione del rapporto, se non addirittura di modifica delle clausole stesse.

La necessità di conservare il proprio “mercato di nicchia” induce il contraente privato ad essere quanto mai reattivo nei confronti dello spettro del recesso unilaterale, che rimuove attaverso la indefessa proposizione di rinnovi ed estensioni contrattuali: si crea in tal modo uno stato di “sottomissione” del committente pubblico, impensabile nel momento genetico del rapporto convenzionale[9]. L’apparente rozzezza di questo meccanismo, troppo lampante per sfuggire ad un contraente appena avveduto, quale dovrebbe essere una amministrazione pubblica (che ha il potere unilaterale di pensare e far proprie le clausole contrattuali nella cosiddetta fase interna del procedimento), affonda le radici in disfunzioni ataviche della nostra amministrazione, che non possono essere identificate – come talvolta sostenuto in via eufemistica nelle sedi governative e parlamentari – dall’assenza di cultura manageriale, bensì nella fortissima capacità di “lobbing” politica e tecnica dei monopolisti di nicchia, per mantenere le posizioni di privilegio acquisite.

Talvolta lavori di vitale importanza rimangono sospesi per periodi lunghissimi senza una apparente ragione se non addirittura appaltati per stralci, secondo le disponibilità del momento, anche quando ciò non sia tecnicamente consentito, come nel caso della costruzione di dighe.

Emblematica è la vicenda, in nota meglio specificata, dell’art. 40 della l. n. 144/99[10], che ha condotto l’Italia a subire una procedura di infrazione, malgrado la Corte dei conti ne avesse, almeno parzialmente, bloccato la attuazione in sede amministrativa.

La attuazione degli interventi idraulici sul Po era stata caratterizzata da un primo periodo di realizzazioni frazionate per stralci (fine anni ottanta, inizio anni novanta), inconcepibili almeno per quel che riguarda la costruzione di dighe, per poi subire una brusca interruzione dopo le note vicende giudiziarie degli anni 92 e seguenti.

La situazione era rimasta in quiescenza per oltre un quinquennio, nel corso del quale, secondo le procedure ordinarie, le opere potevano essere ampiamente concluse, fino a quando la evocata norma, trasformando in una situazione di urgenza obiettiva il ritardo immotivatamente accumulato dalla amministrazione, autorizzava, di fatto, trattative private con i parziali esecutori di qualche lustro precedente[11].

Successivamente la prassi amministrativa e legislativa adottata dal nostro Paese è stata oggetto di una pronunzia di condanna della Corte di giustizia, a seguito della procedura di infrazione aperta dalla Commissione Europea[12].

Evidente, nel caso di specie, la eterogenesi dei fini, attraverso la quale la scansione dei tempi di realizzazione delle opere idrauliche è stata parametrata sulle esigenze delle imprese esecutrici, anziché sulla obiettiva situazione idrogeologica, che proprio in quegli anni di stasi fu funestata da gravi dissesti ambientali[13].

6. Principio di economicità come riferimento ad indici parametrici per la retribuzione delle prestazioni

Sulla base della definizione precedentemente elaborata, un agire economico nella contrattazione dovrebbe consistere nella scelta della soluzione più vantaggiosa, con riguardo al caso concreto.

Ciò postula la ricerca, caso per caso, da parte del legale rappresentante della amministrazione, delle condizioni migliori offerte dal mercato.

Questo principio è peraltro rinvenibile nelle tavole di fondazione della nostra contrattualistica pubblica ma ciò non è servito a prevenire le forti disfunzioni, che ancor oggi caratterizzano il settore.

Per questo motivo il Legislatore[14] ha tentato di introdurre concreti riferimenti ad indici parametrici, al fine di rinforzare la ricerca delle soluzioni più economiche e vantaggiose.

Alla ricerca di economicità si è cercato di conferire una diretta forza normativa, vincolando gli operatori della pubblica amministrazione ad avvalersi di questi indici.

Per ciò che concerne l’acquisizione di beni e servizi si è prescritta la elaborazione di aggiornati elenchi di prezzi, pagati dai diversi committenti nelle proprie transazioni e sancito il diretto coinvolgimento di istituti quali l’ISPE e l’ISTAT per una loro elaborazione comparativa[15].

Obiettivo finale era la creazione di un grande archivio informatico, attraverso cui vincolare le transazioni dei committenti pubblici, in modo da evitare le evidenti sperequazioni del settore.

Analogamente, per quel che riguarda i lavori pubblici, l’art. 6 della legge n. 573/93 prescriveva – al comma 17 -  la organizzazione di un osservatorio, articolato su base territoriale, deputato alla raccolta e alla elaborazione dei dati, inerenti ai contratti gestiti sul territorio nazionale, al fine di creare costi standardizzati per regione e per tipo di lavoro. Questo sistema di raccolta capillare doveva consentire il superamento dei vecchi prezziari di settore, caratterizzati da meccanismi di aggiornamento, gradualmente svincolati dal mercato reale e, conseguentemente, differenziati in modo irragionevole.

I risultati non sono stati pari alle attese, anche se è innegabile il diffondersi di una maggiore attenzione ai risvolti economici delle transazioni.

I soggetti coinvolti nel processo di creazione dei costi standardizzati hanno sostanzialmente fallito, nel senso che oggi non esistono ancora prezziari realmente aggiornati all’andamento del mercato.

Le cause di questo fenomeno sono abbastanza complesse e, in questa sede, si può tracciare una sintesi, certamente non esaustiva, dei profili eziologici che hanno prodotto risultati tanto insoddisfacenti:

a)      difficoltà di individuare in modo univoco le unità di rilevazione dei prezzi;

b)      difficoltà di coinvolgimento, nella rete di rilevazione, di tutti i committenti pubblici;

c)      resistenze, talvolta strumentali, di alcuni uffici e settori della amministrazione, sia dal punto di vista della circolazione delle informazioni che di adeguamento alla “cultura parametrica”. Il caso più problematico è quello dei gestori delle spese in economia, che sottrae ad una corretta rilevazione larga fetta di risorse amministrate, jure privatorum, da economi e uffici tecnici[16]. La protezione del settore “spese in economia” si verifica anche per una certa connivenza legislativa. Le disposizioni più recenti, se da un lato affermano il rispetto dei principi di libera concorrenza e la cultura parametrica dei costi, dall’altro consentono un’ampia autonomia regolamentare agli enti pubblici. Senza dire, peraltro, di alcuni coinvolgimenti diretti del Legislatore come quello rappresentato dal D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, cosiddetto “Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia”, il quale consente alle amministrazioni dello Stato e alle altre, che lo recepiscono, di gestire in economia i contratti per forniture e servizi fino ad un valore pari alla soglia comunitaria[17];

d)      impossibilità di imporre parametri di comportamento troppo dettagliati nella attività contrattuale di Regioni ed Enti Locali (i quali rappresentano una larga fetta della committenza pubblica), per non ledere i profili di autonomia garantiti dalla nuova formulazione del Tit. V della Costituzione;

e)      le peculiarità tipiche di ciascun contratto, essendo obiettivamente irriducibili a standardizzazione alcune clausole, ispirate da particolari contesti.

 

7. La utilizzazione di strumenti coattivi nella negoziazione

Le norme succedutesi nell’ultimo decennio hanno tentato anche la strada della cogenza diretta per indurre il rispetto della cultura parametrica nelle transazioni pubbliche: talvolta dettando prescrizioni sanzionatorie nei riguardi dell’ente, talvolta del funzionario. Frequenti sono stati i richiami all’istituto della nullità del contratto[18] e alla responsabilità amministrativa e disciplinare dei funzionari inadempienti[19].

Queste sanzioni, anche per l’assenza di contestuali indicazioni sulle modalità operative volute dal Legislatore, non hanno condotto a risultati apprezzabili. Talora timori e incertezze provocati da queste prescrizioni settoriali hanno rallentato, se non addirittura temporaneamente interdetto, la fisiologica attività negoziale[20].

In realtà la ragione erariale e la sfiducia nella capacità contrattuale del committente pubblico sembrano costituire la premessa maggiore di molte disposizioni, caratterizzate da accentuato dirigismo normativo. Questa tendenza risulta in forte contraddizione con l’opposto processo normativo di valorizzazione e responsabilizzazione delle figure dirigenziali, astringendo spesso in comportamenti meccanici e vincolati le potenzialità operative dei funzionari pubblici.

In questo contesto si collocano certamente gli istituti della cosiddetta “rinegoziazione dei contratti” e della proroga dei contratti scaduti, anch’essi previsti dall’art. 6 della legge finanziaria 1993, successivamente novellato. Entrambi subordinavano l’approvazione e la proroga dei contratti stessi a sensibili riduzioni dei prezzi concordati, secondo una sorta di presunzione juris et de jure di eccessiva onerosità delle condizioni già fissate.

A ben vedere si tratta di scelte in assoluta contraddizione con sistemi parametrici, non prendendosi più a riferimento l’obiettiva conformazione di un prezzo di mercato, bensì le caratteristiche del contraente pubblico, ritenuto assiomaticamente in posizione di debolezza rispetto al privato.

E’ da sottolineare come la riduzione “coattiva” dei prezzi già pattuiti derogasse da uno dei capisaldi del diritto civile: la stabilità e la forza di legge del contratto. Pur non esistendo quantificazioni statistiche ed economiche del fenomeno, è noto l’esito contenzioso di molte procedure di rinegoziazione, che hanno causato ulteriori costi per la collettività. Ciò dimostra come nelle valutazioni di economicità andrebbe ponderato anche il rischio di contenzioso collegato a norme troppo “innovative” per l’ordinamento[21].

 

8. L’esperienza Consip quale centrale di committenza

Il sostanziale fallimento di un generalizzato sistema parametrico come quello ipotizzato dall’art. 6 della legge 537/93 ha convinto il Legislatore a percorrere strade diverse: in questo contesto si inserisce l’esperienza Consip, quale centrale di committenza.

Con la legge finanziaria per l'anno 2000 (legge 23 dicembre 1999, n. 488) il Legislatore ha attribuito al Ministero del tesoro (ora dell'economia e delle finanze) la possibilità di stipulare - anche avvalendosi di società di consulenza specializzate - convenzioni quadro con imprese fornitrici, aventi ad oggetto l'impegno di quest'ultime ad accettare, a condizioni e prezzi stabiliti, ordinativi deliberati dalle amministrazioni dello Stato, sino a concorrenza di un quantitativo complessivo stabilito nella convenzione stessa.

Successivamente, con D.M. 24 febbraio 2000, veniva affidato alla Consip S.p.A. (società interamente controllata dallo stesso Ministero) l'assistenza nella pianificazione e nel monitoraggio dei fabbisogni di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni, la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni, nonché la realizzazione e la gestione del sistema di controllo e verifica dell'esecuzione delle convenzioni medesime, anche attraverso soluzioni organizzative, servizi informatici, telematici e logistici.

In tal modo veniva anticipato un modello contrattuale che, successivamente, è stato riconosciuto anche in ambito comunitario[22].

Nel successivo triennio l’attività della Consip si è gradualmente allargata per i continui richiami contenuti nelle leggi finanziarie, che hanno assunto anche valore di cogenza[23], come l’art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, più volte novellato, il quale generalizzava l’obbligo di aderire al sistema di acquisti centralizzato, facendo salva la possibilità di procedere a transazioni in maniera autonoma, alla condizione di adottare quale base d’asta i prezzi delle convenzioni.

L’art. 26, comma 4, della legge n. 488/99 prevedeva, altresì, l’obbligo per le amministrazioni pubbliche di impiantare un sistema di controllo di gestione per quantificare con esattezza i risparmi di spesa.

Tale obbligo risulta ad oggi sostanzialmente vanificato e già la Corte dei conti - Sezione controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato - con delibera n. 26/2003/G accertava l’assenza di sistemi di rilevazione[24]. L’indagine in questione mise in luce criticamente come i risparmi di spesa, più volte pubblicizzati sulla stampa specializzata, non avevano alla base alcuna rilevazione contabile ma solo proiezioni estimative, effettuate con criteri empirici dalla stessa società gerente le convenzioni. Alcune amministrazioni sottoposte a controllo denunciavano in alcuni casi incrementi di spesa, dovuti alla imposizione di modelli contrattuali innovativi e costosi quali il global service[25]. Quest’ultimo ha sostituito, integrandoli, tutti i processi di manutenzione degli immobili, compresi gli appalti di pulizia, costringendo le amministrazioni a ristrutturare i propri servizi generali. Le convenzioni hanno coinvolto, nelle procedure concorsuali, grandi imprese finanziarie o grandi raggruppamenti, escludendo il mondo delle piccole e medie imprese, da sempre monopolizzatore del settore. Piccole e medie imprese, le quali spesso ricomparivano come subaffidatarie del contratto di secondo grado, stipulato sulla base delle convenzioni Consip. Questi fenomeni non potevano che creare allarme nel mondo imprenditoriale nazionale, caratterizzato dalle piccole dimensioni e, sintomaticamente, l’entusiasmo per questo tipo di contrattazione centralizzata è scemato.

E’ indubbio, tuttavia, che il sistema delle convenzioni abbia costituito – da un punto di vista generale - un utile strumento per l’acquisizione di beni e servizi da parte delle amministrazioni meno munite. Si è potuto notare peraltro un forte impatto sul mercato, soprattutto per le convenzioni aventi ad oggetto i contratti di maggiore complessità, idonei a selezionare non solo offerte economiche ma anche tipologie di imprenditori[26].

Oggi la vigente legislazione, sia nazionale che comunitaria, consente di creare più di una centrale di committenza per rafforzare il potere contrattuale pubblico.

Malgrado perduri il regime di vincolatività delle convenzioni per le amministrazioni dello Stato e il riferimento parametrico per gli enti locali, l’attività della Consip si è notevolmente ridotta, rispetto ai primi anni duemila, per la stipula delle convenzioni-quadro mentre si è andato sviluppato il cosiddetto “Market place”, di cui si riferisce in successivo paragrafo.

Probabilmente gli effetti distorsivi, già riscontrati sul mercato nel breve periodo, hanno indotto a maggiore cautela e ad implementare piuttosto che la stipula di contratti-quadro, un tipo di mercato, come quello elettronico, aperto a tutti gli operatori qualificati e suscettibile di creare una concorrenza - libera sotto il profilo dell’accesso ma controllata sotto quello della professionalità - più idonea a supportare efficacemente le scelte amministrative. Sembra in tal modo essere stato recepito il suggerimento della Corte dei conti, espresso in conclusione della evocata indagine[27].

 

9. I servizi telematici quali strumenti di informazione e veicoli di pubblicità nella contrattazione pubblica

Una funzione analoga, ma più flessibile rispetto al ricorso ad indici parametrici di natura normativa, possono avere le nuove forme di utilizzazione dei servizi telematici ed, in particolare, del cosiddetto mercato elettronico. Si tratta, infatti, di un istituto fruibile soprattutto nel settore delle forniture e, in parte, dei servizi, attraverso il quale gli imprenditori specializzati in determinati rami della produzione possono essere abilitati ad una presenza costante in uno spazio virtuale, ove i loro prodotti sono presentati alle amministrazioni interessate in termini qualitativi e di prezzo, secondo categorie merceologiche per settori di prodotti.

In questi casi il soggetto gestore del mercato, che può essere un cartello di amministrazioni oppure una società dedicata come Consip, che agisce per conto dei committenti pubblici, effettua una sorta di prequalificazione, in ordine alle caratteristiche dei soggetti abilitati, alle modalità ed ai requisiti, soggettivi ed oggettivi, necessari per le domande di abilitazione ed alle specifiche tecniche, costruttive e di qualità dei beni, nonché ai livelli dei servizi offerti.

Per  esigenze di conformità ai principi di libera concorrenza del Trattato, la partecipazione al mercato elettronico deve essere aperta a tutti gli operatori, aventi obiettivi requisiti di professionalità.

La materia è oggi disciplinata dal D.P.R. 4 aprile 2002, n. 101, regolamento recante “criteri e modalità per l'espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l'approvvigionamento di beni e servizi” e dalla direttiva n. 04/18/CE, nella parte in cui viene disciplinato l’istituto del sistema dinamico di acquisizione. Quest’ultimo è definito dall’art. 1, comma 6, della direttiva come “processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri”.

Questi strumenti, che sembrano finalizzati al solo espletamento di procedure di gara elettronica, possono invece costituire utilissimi parametri, aggiornati all’andamento del mercato reale, in modo da consentire alle stazioni committenti una istruttoria rapida ed efficace per gli acquisti di beni e servizi, non caratterizzati da speciali connotati di complessità.

Ed in effetti l’art. 11, comma 1, del citato D.P.R. dispone che “Le unità ordinanti delle amministrazioni, avvalendosi del mercato elettronico, possono effettuare acquisti di beni e servizi, al di sotto della soglia di rilievo comunitario, direttamente dai cataloghi predisposti dagli utenti selezionati attraverso un bando di abilitazione”.

Oltre che un vantaggioso supporto istruttorio il mercato elettronico consente di selezionare, in modo automatico o con procedura negoziata, per i piccoli acquisti, le offerte più appropriate, attraverso la consultazione degli operatori economici, i cui prodotti appaiono idonei alle esigenze del committente pubblico.

Oggi la disciplina di diritto positivo consente di organizzare spazi mercantili elettronici a tutte le pubbliche amministrazioni, se del caso attraverso opportune forme di associazionismo; al momento l’esperienza più avanzata è quella del “Market place” predisposto dalla Consip, il quale si sta sviluppando in diversi settori merceologici.

Forse molto più delle convenzioni il mercato elettronico può assumere quella funzione calmieratrice e informativa, che le numerose riforme degli ultimi anni hanno posto al centro di una visione economica delle transazioni pubbliche.

 

10. Economicità come canone di razionalità organizzativa e procedimentale: l’esempio negativo del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale

Le riflessioni precedentemente maturate in ordine al carattere gerarchicamente sopraordinato del principio di legalità dell’azione amministrativa non contrastano con l’incontrovertibile esigenza di semplificare al massimo quest’ultima, individuando, di volta in volta, nel dedalo dei percorsi amministrativi conformi a norma, quelli capaci di condurre all’obiettivo nel modo più rapido ed economico.

In questa capacità di districarsi nella sovraproduzione normativa tipica del nostro ordinamento, può essere inquadrata l’essenza professionale del manager pubblico, il quale – pur astretto dal vincolo del rispetto delle norme – deve percorrere le strade più lineari e coerenti verso l’obiettivo.

In questi casi il comportamento economico corrisponde al canone di razionalità organizzativa e procedimentale, verso il quale dovrebbe ispirarsi il rinnovamento culturale dei soggetti preposti alla cura di interessi pubblici.

Non di meno, l’esposto carattere della managerialità, diretto a selezionare il percorso più agevole nelle maglie normative, può essere insufficiente a realizzare comportamenti ergonomici. Ciò avviene quando l’interferenza di diverse disposizioni di settore vanifica la funzionalità del quadro operativo di riferimento.

In tali circostanze dovrebbe essere il legislatore di livello primario e secondario ad assumere modelli semplificativi, capaci di disboscare i rovi incombenti sul percorso normativamente predeterminato, soprattutto quando l’ingorgo si crea in punti vitali del sistema.

Un esempio, in negativo, del fenomeno è rappresentato dalla interazione, con le procedure di verifica dei requisiti e delle offerte,  del meccanismo di aggiudicazione degli appalti di lavori, previsto, per i contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria, dall’art. 21, comma 1bis, della legge 109/94[28].

In un contesto, caratterizzato dalla interferenza delle norme in tema di semplificazione amministrativa, le quali consentono ai concorrenti di partecipare dichiarando il possesso dei requisiti, salvo successiva verifica della amministrazione, il sistema delle medie, finalizzato alla esclusione automatica delle offerte, costringe a pletoriche verifiche sulla capacità economica e finanziaria dell’universo dei concorrenti[29], anziché concentrarle sui soggetti, vincitori delle gare. Infatti il comportamento di ciascun concorrente si riverbera, almeno potenzialmente, su quello dell’intero concorso, anche quando il concorrente stesso non è piazzato utilmente. Senza contare che vicende patologiche, in ordine ai requisiti morali di soggetti, partecipanti ma non utilmente collocati in gara, possono anch’esse avere invalidanti ripercussioni sull’esito della stessa.

Il meccanismo delle medie, più volte censurato dalla Corte di giustizia e dalla Commissione Europea sotto il profilo della legittimità, non limita i suoi effetti negativi al rischio di contenzioso, all’allungamento dei procedimenti amministrativi e alla sovraesposizione dei funzionari pubblici, ma induce addirittura a capovolgere un principio di sana amministrazione, come quello di tutela della razionalità e congruità delle offerte: l’art. 90 del D.P.R. n. 554/99 - che regola il più diffuso sistema di aggiudicazione, quello del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari - per evitare una devastante (sotto il profilo temporale e del rischio di errori) verifica della composizione delle offerte di tutti i concorrenti, poi mediate per determinare la soglia di anomalia, dispone una correzione “d’ufficio” dei prezzi del vincitore, la cui offerta presenta incongruenze, secondo un coefficiente pari alla percentuale di discordanza[30]. Si tratta di un esempio unico, nella contrattualistica pubblica, di “conversione” dell’offerta sbagliata (e, sotto questo profilo anomala), la quale fa sì che, alla fine, il prezzo contrattuale non sia ascrivibile né alla volontà della amministrazione, né a quella del concorrente, bensì alla casualità del suo errore, che potrebbe essere anche di grave entità.

In ogni caso, dal punto di vista di una ragionevole economicità, l’esclusione automatica rappresenta una incongruenza, perché non collega l’accertamento della anomalia a parametri obiettivi ma al casuale comportamento dei concorrenti[31].

In tal modo è possibile l’ingresso di offerte poco vantaggiose o effettivamente anomale, in relazione al comportamento dei concorrenti[32].

Una elementare analisi di impatto, anche in termini astratti, consente di cogliere la profonda differenza con il criterio comunitario di individuazione dell’offerta economicamente vantaggiosa. Quest’ultimo, prescindendo dalle medie, evita qualsiasi problema in termini di interferenza casuale o dolosa dei soggetti non aggiudicatari, concentrando tutte le verifiche sull’impresa, che ha presentato la migliore offerta[33]. In tal modo gli adempimenti amministrativi si riducono geometricamente e presentano margini di precisione, accuratezza e completezza molto maggiori, tali da prevenire ipotesi contenziose, oggi frequentissime in questo settore.

 

11. Economicità nella gestione esternalizzata dei servizi pubblici

Se economicità significa criterio idoneo a raggiungere l’obiettivo al minor costo e a livelli qualitativi prefissati, o comunque tra loro paragonabili, la sua applicazione nel campo dei servizi pubblici esternalizzati comporta, non solo la ricerca delle soluzioni meno costose, ma anche quella della qualità “ergonomica”. Ciò significa che, nei contratti stipulati con i soggetti gerenti i servizi stessi, non ci si deve limitare alla individuazione dei corrispettivi ma estendere l’attenzione ad una serie di elementi, che finiscono per influire sulla qualità e il costo dei servizi.

A titolo meramente esemplificativo si possono segnalare alcuni profili tecnici dei contratti, utili in questa prospettiva:

·        tendenziale preferenza per la retribuzione a misura, subordinando i pagamenti alla puntuale verifica della misura del servizio. In tal modo si possono contrastare comportamenti opportunistici dei gerenti, i quali tendono a realizzare il massimo profitto, attraverso la riduzione quantitativa e qualitativa della prestazione e la parsimonia negli investimenti. Quando la gestione del servizio rimane priva della vigilanza del committente, viene ad essere vanificato lo stesso scopo del mezzo contrattuale, perché l’elemento della proporzionalità sinallagmatica non viene verificato dalla parte pubblica;

·        separazione dei costi industriali del servizio da quelli sociali e ambientali, soprattutto quando il servizio è strutturalmente in perdita, in modo da evidenziare ciò che si autofinanzia attraverso il servizio e ciò che, invece, deve essere posto a carico del contribuente, per il raggiungimento della finalità sociale. In quest’ottica molta attenzione viene rivolta alla politica tariffaria dell’ente committente, la quale va collegata allo scopo intrinseco del servizio. Così, ad esempio, nei contratti di servizio di trasporto locale, la creazione di tariffe agevolate per l’accesso ad aree da proteggere dal traffico privato, deve essere accompagnata da un proporzionato contributo al soggetto gerente. In questi casi l’agire economico non è parametrato certamente al mero profilo industriale del servizio che va, anzi, in apparente sofferenza, ma alla finalità ambientale e sociale di liberare certe zone dal traffico privato e dall’inquinamento. E’ di tutta evidenza come il calcolo economico sia particolarmente complesso perché alla misura, espressa in termini puramente industriali, del costo del servizio va sommata, in modo compensativo, l’utilità economica del raggiungimento dello scopo pubblico;

·        collegamento ad interventi infrastrutturali, idonei ad influenzare in senso positivo i costi industriali del servizio e il rendimento di quest’ultimo, aumentandone la competitività.

Si tratta – a ben vedere – di abbandonare un’ottica puramente aziendale del concetto di economicità per ancorarla a valori sociali e ambientali, i quali – pur non facendo ancora parte del concetto di patrimonio civilisticamente inteso – presentano una utilità incontrovertibile, in relazione alla quale non si pone il problema della esistenza bensì quello della misurazione in termini economici omogenei[34].

 

 

12. Economicità come capacità di controllo

I rapporti tra economicità e controllo involgono diverse questioni, tutte strettamente connesse. Prescindendo da quelle generali, inerenti al controllo sull’attività amministrativa in senso proprio, sembra opportuno focalizzare l’attenzione sul controllo relativo ai contratti passivi.

Sotto questo profilo si possono distinguere due momenti di verifica, cui fanno da pendant meccanismi di natura diversa: il sindacato che si svolge nella cosiddetta fase interna della contrattazione e quello nei confronti della fase contrattuale vera e propria.

Vi sono poi altri tipi di controllo che interferiscono sulla gestione dei contratti, non in quanto ad essa specificamente pertinenti ma perché diretti, in generale, all’attività amministrativa.

Nella fase interna della procedura contrattuale, i controlli sono importanti soprattutto nella funzione di revisione della attività posta in essere: corretta valutazione del fabbisogno esigenziale, precisa trasposizione dello stesso nelle clausole contrattuali, puntuale istruttoria in ordine ai prezzi e alle specifiche tecniche proposte dal mercato, fedele rappresentazione dei contesti, sui quali ricadrà la fase esecutiva del contratto, sono operazioni quasi indispensabili per prevenire vizi genetici della negoziazione, portatori di patologie sul costituendo rapporto.

Tra queste certamente vanno annoverate le violazioni del canone di economicità, sia sotto il profilo della incapacità a selezionare le migliori condizioni economiche, sia del rischio di selezionare un’alternativa inidonea a raggiungere lo scopo. Nel sistema di qualità ISO, che attualmente ispira le verifiche di qualità nel settore privato ed in quello pubblico, il nucleo fondante è rappresentato proprio dalla capacità di autoconoscenza, in tempo reale, della propria azione da parte del committente. La legislazione nazionale affida questo compito essenzialmente ai responsabili dei procedimenti contrattuali, i quali, in alcuni casi, possono essere supportati anche da esperti esterni[35].

Nel rapporto contrattuale vero e proprio, la tutela della economicità in sede di controllo si estrinseca sia nella attività di sindacato della procedura di aggiudicazione, che in quella di vigilanza-ingerenza sulla esecuzione del contratto.

In questi casi, per la verità, più che di verifiche di economicità, occorre parlare di sindacato sul rispetto delle norme di procedura e delle clausole contrattuali.

Tuttavia nelle esecuzione del contratto la tutela della economicità può realizzarsi anche attraverso la vigilanza-ingerenza del funzionario della stazione committente. Interpretare e specificare le clausole contrattuali, in relazione alle migliori tecniche realizzative, significa tutelare il committente anche sotto il profilo del risparmio.

Analogo discorso va formulato per le attività di collaudo e di verifica, perché non vi può essere economicità senza congruenza tra obiettivi e risultati.

Quanto detto fin qui in tema di controllo riguarda attività deputate agli uffici, appositamente dedicati ai settori contrattuali. Altrettanto importanti sono, altresì, i controlli che si svolgono in linea generale sulla attività amministrativa: di regolarità amministrativo-contabile, di gestione, strategici.

Senza dubbio la terzietà di questi uffici, nei confronti dei responsabili del procedimento, in ordine alla gestione dell’affare, può assicurare un maggiore rigore nel rispetto delle regole. Tuttavia, va rilevato come la cura della economicità attraverso il controllo di regolarità amministrativo-contabile possa essere soltanto indiretta, nella misura in cui il rispetto delle regole coincida con la vantaggiosità economica dei loro contenuti.

Diverso il discorso per il controllo di gestione e quello strategico, i quali possono garantire all’azione amministrativa un valido supporto correttivo anche in termini di economicità: ciò tenendo presente, comunque, che i processi di autocorrezione sono possibile solo negli ambiti lasciati liberi dal vincolo contrattuale.

Sotto questo profilo costituisce motivo di forte preoccupazione lo stato dei controlli delle amministrazioni pubbliche verso i soggetti privati o di proprietà pubblica che gestiscono, in forma privatistica, servizi per la collettività.

Carenza di conoscenze sull’andamento dei servizi e incapacità di rapportare intendimenti politico-strategici all’andamento concreto dei medesimi sono, purtroppo, fenomeni frequenti nell’affollata galassia delle nostre istituzioni pubbliche: talvolta la stessa struttura dei contratti di servizio sembra escludere momenti di verifica sulla qualità e sul rispetto degli standard.

Questa situazione non può ritenersi coerente con una moderna concezione dell’amministrazione pubblica e ad essa dovrebbe porsi rimedio, evitando che principi di democrazia e di tutela dei portatori d’interesse, ormai sistematicamente introdotti nelle norme regolanti il funzionamento degli enti pubblici[36], siano completamente disattesi in quel settore vastissimo dei servizi, dato in gestione all’esterno.

Il controllo esterno di organi neutrali come la Corte dei conti, infine, garantisce, dopo la riforma del 1994, un supporto sotto il profilo della buona amministrazione, oltre che in termini di rispetto della legalità, come accadeva in precedenza.

Con riguardo ai controlli, peraltro, si pone un problema inerente alla loro economicità.

Poiché il controllo sull’impiego delle risorse della collettività rappresenta uno dei capisaldi delle moderne democrazie parlamentari, il problema non si sostanzia in modo assoluto nella opportunità di prevedere tale funzione (anche le amministrazioni, come le autonomie regionali e locali, che aspirano alla piena attuazione dell’art. 117 della Costituzione nei confronti dell’apparato statale, non ne contestano la fondatezza e la necessità), bensì sulla configurazione più economica e funzionale dei controlli attualmente previsti dall’ordinamento.

Certamente molto va perfezionato su questo versante, per superare le duplicazioni, i contrasti, le anfibologie dell’attuale quadro normativo, creando forme di collegamento tra gli istituti sindacatori esistenti, in modo da evitare che permangano zone “franche” ovvero, al contrario, sovraffollate.

In questa prospettiva particolare attenzione dovrà essere riservata alla cura delle banche-dati informatiche, le quali dovrebbero essere caratterizzate dalla integrazione, dalla completezza, dalla concentrazione, dalla polivalenza e dall’accesso generalizzato ai soggetti preposti al controllo.