PROCEDURE DI AFFIDAMENTO E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

NELLA DISCIPLINA NAZIONALE E COMUNITARIA

DELLE FORNITURE E DEI SERVIZI

di Aldo Carosi consigliere della Corte dei Conti

Sommario: 1. Principi generali di derivazione comunitaria in materia di contratti della pubblica amministrazione.; 2. La classificazione dei contratti della pubblica amministrazione; 3. Quadro normativo nazionale e comunitario degli appalti di forniture e servizi; 3.1. Alcune considerazioni sulla ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile introdotta dall’art. 1 del d.l.. 12-7-2004 n. 168; 3.2 Il market place quale utile riferimento per una verifica in termini di prezzo-qualità degli acquisti; 4. Le procedure di gara; 5. Criteri di aggiudicazione, valutazioni qualitative, analisi multicriteri; 6. Le procedure in economia.

1. Principi generali di derivazione comunitaria in materia di contratti della pubblica amministrazione.

Appare opportuno in questa sede effettuare una ricognizione dei principi che si sono consolidati nella contrattualistica pubblica per effetto della legislazione comunitaria.

Essi per un verso hanno integrato il "framework" della materia, consolidatosi a seguito della previgente legislazione e dell’indefessa attività interpretativa della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, per l’altro hanno prodotto modificazioni significative alla impalcatura dei principi ispiratori della gestione dei contratti pubblici.

E’ indicativo come parte della dottrina e della giurisprudenza abbiano in passato e per certi versi, sia pure in modo più marginale, continuino ora a prendere in considerazione questo fenomeno sincretico solo per ciò che riguarda i contratti superiori alla soglia di valore stabilita dalle direttive, assumendo in tal modo una visione parziale e distorcente dell’ordinamento contrattuale pubblico nel suo complesso.

Una interpretazione così riduttiva é contraddetta anche dalla recente direttiva unificata (n. 04/18) sugli appalti, la quale - nei propri "considerando" – specifica la effettiva natura dell’influsso del diritto comunitario sugli istituti contrattuali degli stati membri.

Essa distingue, infatti, l’impatto normativo proprio delle direttive sulle procedure di appalto, aventi ad oggetto commesse di valore superiore alla soglia comunitaria, da quello generale dei principi del Trattato CE, così come enunciati nel Trattato stesso e richiamati nell’ambito delle direttive di attuazione.

Viene in tal modo chiarito espressamente dalla direttiva 04/18 che l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri gestita dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali e dagli altri organismi di diritto pubblico rimane sempre subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, della parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza.

Pertanto una legislazione nazionale che, pur limitandosi a disciplinare appalti inferiori alla soglia comunitaria, producesse fenomeni contrari agli evocati principi, sarebbe egualmente in contrasto con la legislazione comunitaria. Nel nostro ordinamento questo fenomeno si è verificato non di rado (si richiama per tutte la vicenda dell’art. 17, oggi modificato, della legge 109/94 nella parte in cui riservava immotivatamente gli appalti di servizi di ingegneria a determinate categorie di prestatori d’opera intellettuale) e continua probabilmente a verificarsi per l’irrazionale disciplina della esclusione automatica dell’offerta anomala contenuta, per i soli appalti di lavori, nell’art. 21, comma 1 bis, della stessa legge 109.

Al contrario dei principi, le direttive, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia economica, indicano obiettivi di armonizzazione per ispirare norme attuative nazionali, idonee ad assicurare la massima valorizzazione della concorrenza.

Un altro principio fondamentale introdotto dal diritto comunitario è quello di libertà delle forme imprenditoriali, per cui non sono legittime discriminazioni meramente formali, quali ad esempio la qualità di persona fisica o giuridica dell’operatore economico.

Criteri selettivi per l’accesso alle procedure concorsuali possono essere basati solo su elementi oggettivi e di sostanza quali, ad esempio, le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione (così l’art. 4 della direttiva 04/18).

Analoga libertà è indefettibilmente riconosciuta agli operatori economici nell’associarsi: ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di imprese abbiano una forma giuridica specifica. Questa prescrizione può essere imposta solo dopo l’aggiudicazione dell’appalto in quanto finalizzata alla buona esecuzione dello stesso.

2. La classificazione dei contratti della pubblica amministrazione.

L’esistenza di una disciplina comunitaria di dettaglio per i contratti sopra la soglia di valore stabilita dalle direttive ha posto un problema di armonizzazione con le categorie giuridiche tradizionali della contrattualistica pubblica.

Nelle direttive 93/36, 93/37, e 92/50, e nelle successive modifiche ed integrazioni, nonché nelle norme nazionali attuative (d.l.vo 358/92, l. 109/94, d.l.vo 157/95) sono utilizzate le categorie di appalti di forniture, di lavori, di servizi.

La nostra legislazione, invece, conosce e disciplina l’appalto d’opera e quello di servizi ma non conosce il concetto di appalto di fornitura.

Peraltro le direttive comunitarie, oltre alla terminologia appalto, utilizzano una analitica tecnica definitoria dell’oggetto del contratto.

L’articolo 1, comma 1, della direttiva 04/18 definisce "appalti pubblici" i "contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi" indicati nella direttiva stessa.

La stessa norma chiarisce che per "appalti pubblici di lavori" si intendono contratti "aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I o di un'opera, oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica" e per "appalti di forniture" contratti aventi ad oggetto "l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti".

Una tecnica definitoria di tipo residuale è utilizzata per gli appalti di servizi per i quali c’è un rinvio ad appositi allegati: ciò è ben comprensibile se si riflette sulla accezione molto variegata del termine servizi (ove vengono fatte rientrare le stesse prestazioni di natura intellettuale).

Un approccio sostanziale alla materia induce – anche se la nostra legislazione di settore, statale e regionale, presenta orientamenti ondivaghi – ad utilizzare i criteri di classificazione comunitari anche sotto la soglia, in modo da confrontare in modo puntuale ed obiettivo le analogie e differenziazioni esistenti nel nostro ordinamento per i contratti sopra e sotto la soglia comunitaria.

Questa esigenza di confronto omogeneo si pone con particolare intensità nello studio dei nuovi istituti contrattuali, che traducono continuamente in prassi giuridica l’avanzamento tecnologico dei sistemi di negoziazione e i nuovi interessi emergenti della collettività.

3. Quadro normativo nazionale e comunitario degli appalti di forniture e servizi.

Alla luce di quanto premesso, appare utile una ricognizione del quadro normativo vigente nella materia dei beni e servizi.

Storicamente i primi interventi della Comunità Europea si situano negli anni ’70, con l’adozione di due Direttive (nn. 71/304 e 71/305), nelle quali si sottolineava la necessità di procedere alla uniformazione della regolazione degli appalti nei diversi Stati membri.

Successivamente alla stipula dell’Atto Unico Europeo (1987) - con il quale si inseriscono per la prima volta, tra le politiche strumentali al progresso del mercato interno, anche quelle volte ad indurre l’apertura dei mercati nazionali degli appalti pubblici - la Commissione Europea ha adottato, tra il 1988 e il 1993, tutte le disposizioni normative relative al settore, che si sono tradotte in diverse Direttive, di cui mette conto richiamare le più importanti ai fini della materia trattata in questa sede:

Direttive nn. 88/295 e 93/36 per le FORNITURE;

Direttiva n. 92/50 per i SERVIZI;

Direttive nn. 89/440 e 93/37 per i LAVORI;

Direttive nn. 90/53 e 93/38 per i c.d. SETTORI SPECIALI;

Direttive nn. 89/665 e 92/13 in materia di RICORSI.

Le successive direttive costituiscono una sorta di consolidamento di una impalcatura già disegnata nella sua globalità.

Tra le più importanti possono essere menzionate:

Direttiva 97/52, di adeguamento delle direttive agli accordi in ambito OCSE;

Direttiva 03/01 relativa agli schemi di bando per gli appalti comunitari;

Direttiva 04/18 di coordinamento e unificazione della disciplina inerente alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, forniture e servizi

L’introduzione di fonti regolatrici della materia di rango sovranazionale ha, così, determinato un duplice regime giuridico, per effetto del quale le norme comunitarie richiamate operano al di sopra della c.d. soglia di rilievo comunitario, mentre al di sotto di essa trovano applicazione le norme nazionali, pur nel rispetto degli evocati principi del Trattato

In recepimento della normativa comunitaria, con riferimento alle tematiche che qui interessano delle forniture e dei servizi, il nostro legislatore ha adottato rispettivamente il decreto legislativo n. 358/1992 ed il decreto legislativo n. 157/1995.

Per ciò che concerne il settore delle forniture, il citato decreto n. 358 è stato aggiornato e modificato con il d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402.

Con riguardo alla disciplina dei servizi, invece, integrazioni e modifiche al decreto n. 157 sono state introdotte con il d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65.

Al di sotto della soglia comunitaria trova applicazione nel nostro ordinamento il D.P.R. 18 aprile 1994, n. 573, il quale - pur non costituendo fonte unica ed esaustiva dell’intera materia, in quanto deve essere integrato con la disciplina nazionale in materia di contabilità di Stato (R.D. 2440/1923 ed il R.D. 827/1924) e deve tener conto, per gli enti ad esse sottoposte, delle norme regionali eventualmente emanate – in più punti rinvia espressamente alle disposizioni contenute nel D. Lgs. 358/1992, in ciò evidenziandosi l’intento del legislatore nazionale di uniformare la disciplina interna degli appalti di fornitura al modello comunitario.

Per l’acquisizione di beni e servizi in economia, infine, è stata adottata una autonoma regolamentazione con il D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384.

A partire dal 1999, tuttavia, la materia degli appalti di forniture e servizi ha visto sovrapporsi alla disciplina "tradizionale" una nuova normativa inerente alla istituzione ed al funzionamento della c.d. "centrale degli acquisti", ovverosia una società in mano pubblica alla quale viene affidato il compito di organizzare e gestire, attraverso l’indizione di procedure concorsuali uniche, l’approvvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni.

Si tratta, in particolare, di un modello operativo nel comparto pubblico non sconosciuto a livello europeo (ora disciplinato nella stessa direttiva 04/18) e connotato, principalmente, dalla esigenza – avvertita sempre in modo più pressante in alcuni Stati – di realizzare un maggior controllo dei livelli di spesa delle amministrazioni, al fine di meglio contenere il valori del debito pubblico entro i parametri rigorosi indicati dal trattato di Maastricht.

In tale ottica il legislatore italiano ha adottato una specifica disciplina per questa figura di contraente generale, attraverso una serie successiva di norme così articolata:

Legge 23 Dicembre 1999, n. 488 ( legge finanziaria 2000 –art. 26)

Legge 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria 2001 - artt. 58-61)

Legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002 – artt. 29 e 32)

Legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003 – artt. 23 e 24)

Legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004 – art. 3, commi da 166 a 172).

Al riguardo è importante rilevare l’andamento non univoco della normazione: mentre fino all’esercizio 2003 si è registrato il costante ampliamento dell’ambito di operatività della CONSIP, sia in relazione alle categorie di enti assoggettati alle procedure "centralizzate" che alle tipologie di beni e servizi con esse acquisibili; viceversa, con la legge finanziaria per l’anno in corso si è avuto un sostanziale ridimensionamento dell’azione della Società, scelta nuovamente contraddetta dalla emanazione del recente art.1 d.l. 168/04, di cui si riferisce successivamente.

Gli sviluppi normativi più recenti, infine, riguardano la regolamentazione dei sistemi di contrattazione telematica: con il D.P.R. n. 101 del 4 aprile 2002, recante criteri e modalità per l’espletamento, da parte di amministrazioni pubbliche, di procedure telematiche di acquisto e approvvigionamento di beni e servizi, si introduce una disciplina non soltanto dell’attività della Centrale d’Acquisti in subiecta materia, ma anche di quella delle amministrazioni in generale, che intendono gestire direttamente procedure concorsuali on line o sistemi dinamici di acquisto su supporto informatizzato. Evidente appare, il collegamento di tali nuove disposizioni con quelle inerenti alla firma digitale ed al mandato elettronico, andandosi così a delineare un quadro normativo pressoché esaustivo dell’agire amministrativo in via telematica, nella prospettiva del progressivo superamento delle metodologie tradizionali.

Anche in questa materia si è sviluppata una normativa cornice a livello comunitario, della quale è opportuno richiamare il contributo – a livello di definizione giuridica dei nuovi istituti – fornito dalla richiamata direttiva 04/18.

Infine va ricordato il recentissimo D.L. 12-7-2004 n. 168 recante Interventi urgenti per il contenimento della spesa pubblica, e convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, l. 30 luglio 2004, n. 191, con il quale il legislatore – in presenza di un rinnovato peggioramento della spesa pubblica - torna a vincolare le amministrazioni pubbliche al rispetto delle convenzioni Consip, o aderendovi ovvero assumendone i valori come parametri prezzo-qualità.

La normativa, invero, non appare del tutto perspicua, dal momento che, a seguito della legge finanziaria per il 2004, l’attività della Consip si è notevolmente ridotta sul fronte della stipula di convenzioni quadro, essendosi indirizzata soprattutto sul perfezionamento del market place, settore non richiamato dal decreto in questione.

Una più approfondita riflessione sui profili di criticità delle nuove disposizioni viene svolta nei paragrafi seguenti.

 

3.1. Alcune considerazioni sulla ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile introdotta dall’art. 1 del d.l.. 12-7-2004 n. 168

Come precisato, rilevanti innovazioni sono state introdotte dall’art. 1 del d.l.. 12-7-2004 n. 168 convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, L. 30 luglio 2004, n. 191, il quale recita "Le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse, anche utilizzando procedure telematiche per l'acquisizione di beni e servizi ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101. La stipulazione di un contratto in violazione del presente comma è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano ai comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e ai comuni montani con popolazione fino a 5.000 abitanti".

La norma costituisce un radicale revirement rispetto alle modifiche introdotte nel corso 2003 in merito alla disciplina in tema di acquisti centralizzati.

Il ruolo della Centrale d’acquisto viene rivalutato quale indefettibile punto di riferimento per tutte le amministrazioni, dal momento che alla facoltatività del ricorso alle convenzioni è correlato l’obbligo di tenerne comunque conto in tema di verifica prezzo-qualità.

Alla mancata considerazione di questo profilo vengono associate ipotesi di responsabilità amministrativa per i funzionari pubblici gerenti gli acquisti.

La norma appare assai criticabile sia in termini di contenuti che di chiarezza, soprattutto in considerazione dello stato attuale della contrattazione centralizzata Consip.

Per effetto delle norme emanate nel corso del 2003, il numero delle convenzioni in questo momento attivate appare limitato, così da rendere assai meno incisiva di che quel che possa sembrare, ad un esame meramente letterale, la disposizione richiamata.

Nelle convenzioni, inoltre, è assai difficile reperire definizioni di qualità dei prodotti e dei servizi, idonee ad essere raffrontate con altre ipotesi di contratto elaborate dalle stazioni committenti.

Da un lato – quindi – la perentoria formulazione della norma in termini sanzionatori può spingere i funzionari gerenti a trascurare completamente valutazioni di qualità, appiattendosi su standard minimi; dall’altro può facilitare comportamenti poco virtuosi, inducendo pretestuosi richiami a motivi di non confrontabilità delle convenzioni.

In termini di responsabilità amministrativa la legge prevede – come è noto – un livello di colpa rafforzato, che è difficile provare di fronte ad un quadro legislativo così perplesso.

Ma v’è di più: nel caso di contratti complessi, come il global service, composti da prestazioni eterogenee e tra loro combinate in modo diversificato, risulta quasi impossibile confrontare dette prestazioni con quelle elementari, contenute in una ipotesi negoziale semplice.

Il prezzo delle prestazioni di un contratto complesso è profondamente influenzato dalla loro combinazione tecnico-economica: per esempio in un contratto di global service la prestazione "pulizia dei locali" potrebbe sembrare più economica di quella retribuita in un semplice appalto di pulizia ma la valutazione potrebbe essere capovolta, considerando l’obbligo di accollarsi altre prestazioni non necessarie come la cosiddetta governance dei servizi integrati.

Da queste osservazioni emerge la difficoltà, in alcune fattispecie complesse, di gestire e di valutare – in termini automatici – il danno consistente "nella differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto".

3.2 Il market place quale utile riferimento per una verifica in termini di prezzo-qualità degli acquisti.

Le problematiche connesse alla utilizzazione delle convenzioni, quale termine di riferimento per una economica contrattazione, si riflettono nella opposta perplessità, riguardante il mancato richiamo al market place per analoghi fini.

Quest’ultimo – come noto - è un mercato virtuale disponibile su internet dove i compratori, scegliendo tra prodotti simili offerti da una pluralità di venditori, acquistano quelli che meglio rispondono alle proprie esigenze. Attualmente Consip (la quale non è l’unico soggetto abilitato a gestire per le pubbliche amministrazioni nazionali una simile iniziativa) sta realizzando un proprio market place, già in fase di avanzata costruzione per alcune tipologie di beni. Per i funzionari delle amministrazioni pubbliche preposti alla gestione degli acquisti è data facoltà di richiedere la password di accesso al market.

In questo ambiente si possono realizzare procedure di tipo diverso: ordinazioni automatiche mediante la presentazione, in ordine di convenienza economica, degli articoli richiesti dai committenti, oppure negoziazioni articolate sulla base di richieste progressivamente analitiche delle amministrazioni e di "repliche on line" dei fornitori qualificati.

Tra gli effetti rilevanti di questo strumento innovativo vi è indubbiamente la possibilità di gestire in modo più documentato e informato le transazioni commerciali, sia nel caso che l’amministrazione preferisca contrattazioni dirette con fornitori e prestatori di servizi, sia nel caso decida di rivolgersi alle ditte accreditate nel mercato elettronico.

Pur nel silenzio dell’art. 1 del decreto legge n. 168/04, appare principio di buona amministrazione, per tutte le stazioni appaltanti, la previa consultazione del market place Consip, prima di deliberare acquisti di prodotti, già inseriti nel predetto spazio elettronico.

Pertanto la facoltà, prevista per i funzionari delle amministrazioni pubbliche gerenti acquisti, di richiedere una password per l’accesso al market, va intesa come vero e proprio obbligo deontologico per la istruttoria dei contratti, che riguardano prodotti ivi compresi.

Il market place non è certamente strumento vincolante per gli acquisti e neppure l’unico possibile riferimento in termini di qualità-prezzo dei prodotti, ma certamente costituisce un elemento assai utile per l’istruttoria dei bandi e degli schemi di contratto da aggiudicare.

In tal senso non possono certamente intendersi esonerati dalla sua consultazione i responsabili delle procedure economali, che ne terranno conto, insieme alle convenzioni generali già attivate.

A ben vedere il pur ondivago quadro normativo, che riguarda gli acquisti delle pubbliche amministrazioni sembra orientato ad ottimizzare le performances negoziali di queste ultime, conferendo anche forza normativa a quelle che sono ritenute pratiche virtuose.

In tal senso deve essere letto il comma 3 dell’art. 1 del predetto decreto legge, il quale statuisce che "I provvedimenti con cui le amministrazioni pubbliche deliberano di procedere in modo autonomo a singoli acquisti di beni e servizi sono trasmessi alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l'esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo, anche ai sensi del comma 4. Il dipendente che ha sottoscritto il contratto allega allo stesso una apposita dichiarazione con la quale attesta, ai sensi e per gli effetti degli articoli 47 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modifiche, il rispetto delle disposizioni contenute nel comma 3".

Detta norma coinvolge sia i controlli di regolarità amministrativo-contabile, i quali devono verificare il rispetto del comma 3, sia i servizi preposti al controllo di gestione, sede naturale della verifica di efficienza ed economicità della gestione amministrativa.

4. Le procedure di gara.

Come osservato nel precedente paragrafo la disciplina delle forniture e dei servizi è diversa ma sostanzialmente unitaria per gli appalti di valore superiore,pari e inferiore alla soglia comunitaria.

Per gli appalti comunitari trovano applicazione i decreti legislativi di recepimento delle direttive, già aggiornati e prossimi a nuove modifiche in sede di attuazione della direttiva 04/18; per gli altri la fonte normativa va ricercata nel D.P.R. 18 aprile 1994, n. 573, il quale - pur non costituendo fonte unica ed esaustiva dell’intera materia, in quanto deve essere integrato con la disciplina nazionale in materia di contabilità di Stato (R.D. 2440/1923 ed il R.D. 827/1924) e comunque vive in parallelo con diverse disposizioni regionali, emanate in virtù della potestà legislativa regionale in subiecta materia– in più punti rinvia espressamente alle disposizioni contenute nella disciplina comunitaria..

In questo contesto appare inevitabile un raffronto tra la tradizionale classificazione delle procedure di gara dell’ordinamento nazionale con la nomenclatura utilizzata nelle direttive: da un lato la nostra legislazione conosce il pubblico incanto od asta, la licitazione privata, l’appalto-concorso, la trattativa privata; dall’altro le direttive utilizzano i concetti di procedura aperta, ristretta e negoziata.

La nostra asta pubblica corrisponde al termine comunitario procedura aperta, caratterizzata da un bando rivolto a tutti gli operatori, che possiedono i requisiti morali, tecnici ed economici ivi previsti. Questi possono partecipare direttamente alla gara sulla base delle prescrizioni di bando, senza alcun previo esame di idoneità della stazione appaltante.

Alla locuzione comunitaria procedura ristretta corrispondono i nostri istituti della licitazione privata e dell’appalto-concorso.

Nella licitazione privata – al contrario – la idoneità degli aspiranti alla gara viene preliminarmente verificata dalla stazione appaltante, la quale può invitare tutti gli operatori economici idonei, oppure selezionarne soltanto alcuni. Questo potere deve essere esercitato correttamente e trova i suoi limiti essenziali nella obiettività, razionalità e predeterminazione del criterio di scelta.

L’appalto-concorso possiede analoghi snodi procedimentali ma si differenzia per il fatto che l’offerente presenta un vero e proprio progetto di fornitura o di servizio, sulla base di criteri di massima indicati nel bando dalla stazione appaltante.

In caso di aggiudicazione questo progetto diviene il vero e proprio contenuto del contratto, determinandone condizioni tecniche e corrispettivo.

Infine il termine comunitario procedura negoziata (alcune legislazioni regionali cominciano tuttavia ad omologare direttamente la terminologia contrattuale con quella contenuta nelle direttive) corrisponde alla nostra trattativa privata e a tutti gli altri istituti contrattuali, in cui l’amministrazione contratta con modalità analoghe a quelle privatistiche.

Sia nel nostro ordinamento che in quello comunitario il ricorso a questo tipo di contrattazione è visto con disfavore e limitato ad ipotesi tassative contenute rispettivamente nelle direttive e nella legislazione nazionale.

Per quest’ultima l’archetipo normativo è identificabile nell’art. 41 del regolamento di contabilità di Stato (827/24) ed è riconducibile alla eccezionalità delle circostanze, alla estrema vantaggiosità e alla diserzione di un precedente esperimento concorsuale.

Nelle procedure di aggiudicazione si riscontrano alcuni elementi – per così dire – necessari, che possono essere così classificati:

la predeterminazione delle modalità di contrattazione e delle clausole contrattuali, che nelle amministrazioni pubbliche vengono individuate in una fase subprocedimentale interna, culminante nella formalizzazione di natura provvedimentale. La specificazione delle clausole contrattuali risulta rigida e completa nelle procedure ad aggiudicazione automatica, nelle quali il risultato è soggetto a mero accertamento del Presidente o della Commissione di gara. Consiste invece nella esplicazione di criteri di massima e modalità procedimentali nei concorsi, caratterizzati dall’esercizio di discrezionalità tecnica;

la qualificazione degli operatori economici, ammessi alla procedura concorsuale. Quest’ultima deve essere parametrata alle caratteristiche dei singoli contratti da aggiudicare e per questo motivo non può dar luogo alla formazione di albi chiusi di prestatori. La inerenza al tipo di commessa da aggiudicare non è limitata al semplice profilo qualitativo ma estesa a quello quantitativo, non potendosi richiedere nei pertinenti bandi requisiti sovradimensionati alle prestazioni da compiere;

la previsione di momenti preventivi e successivi di pubblicità, finalizzati a rendere trasparente l’operato della amministrazione. A livello comunitario sono state previste fasi di pubblicità preventiva anche per alcuni tipi di procedure negoziate;

la predefinizione di criteri di aggiudicazione, più analiticamente descritti nel successivo paragrafo.

5. Criteri di aggiudicazione, valutazioni qualitative, analisi multicriteri.

Come già evidenziato, i criteri di aggiudicazione in materia di appalti di servizi e forniture sono gli stessi per le commesse di valore superiore e inferiore alla soglia comunitaria: ciò per l’espresso richiamo alla disciplina comunitaria contenuto nel D.P.R. 573/94.

I criteri di aggiudicazione – ferme restando le possibili varianti di ordine tecnico-matematico – appartengono sostanzialmente a due tipi: il primo basato esclusivamente sul valore monetario dell’offerta (prezzo più basso); il secondo, prodotto da un’articolata combinazione tra prezzo e qualità dell’offerta (c.d. metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Non sono invece ammessi i criteri di aggiudicazione fondati sulle medie, retaggio di una cultura – come quella nazionale – tesa alla ricerca di esiti casuali delle procedure contrattuali e, in quanto tali, difficilmente ascrivibili alla responsabilità di qualcuno.

Questa scelta del Legislatore comunitario è strettamente interrelata agli obiettivi fondamentali della regolazione del settore: tutela della concorrenza, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento etc. Infatti, solo la obiettività del confronto economico e/o qualitativo può garantire condizioni di effettiva concorrenza.

Nella buona sostanza bandi e sottostanti capitolati devono essere in grado:

a) di fissare in modo incontrovertibile lo standard qualitativo della commessa, consentendo il confronto meramente economico a qualità predefinita;

b) oppure di specificare da un lato le condizioni di idoneità dell’offerta e – successivamente - gli elementi qualitativi e il loro peso, nonché i criteri di omogeneizzazione del valore qualitativo e di quello economico dell’offerta.

Questi elementi si desumono sia dalla puntuale normativa che dalla stessa giurisprudenza comunitaria, ove viene sottolineata la stretta correlazione tra i criteri di aggiudicazione e la caratteristica della commessa.

Il complesso bando-capitolato deve specificare – da un lato – i requisiti di idoneità del concorrente e le condizioni base dell’offerta, dall’altro gli elementi di qualità, eventualmente presi in considerazione.

In linea di massima per quelle commesse, in cui è possibile specificare con precisione lo standard qualitativo richiesto oppure nei casi, in cui l’elemento qualità riveste un’importanza marginale, il criterio tendenzialmente più appropriato è quello del prezzo più basso.

Per gli appalti, in cui l’oggetto della prestazione è graduabile in diversi livelli qualitativi, a loro volta distribuiti in un articolato mercato di operatori, dovrebbe essere privilegiato il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa.

Quest’ultimo appartiene – come è noto - alle tecniche di valutazione ingegneristiche, cosiddette multicriteri, nelle quali viene attribuito un peso a ciascun elemento di valutazione in ragione di un punteggio massimo, che – nel caso di specie – viene, in genere, definito in centesimi.

Gli elementi da ponderare devono essere ascritti non alle qualità del soggetto concorrente ma a quelle dell’offerta. L’art. 53 della direttiva 04/18 menziona, oltre al prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d'utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione, le esigenze del pubblico interessato, anche in materia ambientale e sociale.

E’ importante rilevare come nelle valutazioni qualitative entri a pieno titolo l’elemento ambientale.

In precedenza la valutazione multicriteri trovava riferimenti teorici e metodologici nel consolidato campo degli studi di impatto ambientale per i progetti e negli altri strumenti di pianificazione a valutazione ambientale.

Ora – invece – è possibile impiegare detta metodologia anche per le caratteristiche delle offerte, che in relazione ai prodotti e ai servizi, oggetto della commessa, rivestano un pregio sociale e ambientale.

Anche queste caratteristiche dovrebbero tuttavia essere circoscritte all’offerta e non al prestatore, evitando che requisiti di qualificazione siano confusi o sovrapposti a caratteristiche oggettive dell’offerta.

Più in generale si può affermare che, ogniqualvolta l’amministrazione utilizza parametri di riferimento di tipo qualitativo e – in quanto tali – non misurabili con modalità universalmente riconosciute, il metodo di aggiudicazione non può che essere quello dell’offerta economicamente vantaggiosa, caratterizzato dalla predefinizione del paradigma convenzionale dell’amministrazione.

Prendere in considerazione diversi criteri é certamente più vantaggioso in termini di ponderazione delle scelte, ma comporta articolati problemi per quanto riguarda la formalizzazione matematica, soprattutto in un contesto – quello della procedura concorsuale – ove i vizi formali sono equiparati a quelli sostanziali, sotto il profilo della invalidazione della procedura.

La valutazione delle offerte in termini qualitativi, con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, non dipende da un'unica variabile, come nei metodi tradizionali, ma dai diversi fattori precedentemente elencati, che devono essere considerati e valutati in un contesto omogeneo, nonostante la loro eterogeneità.

Il processo di valutazione si sviluppa in tempi successivi, che possono essere sintetizzati nel modo seguente:

dapprima devono essere ricercate le alternative che hanno una rilevanza oggettiva. Nel bando e nel capitolato deve essere esplicitato in modo chiaro il paradigma economico-qualitativo convenzionale dell’amministrazione, sintetizzato negli elementi presi a riferimento nel processo valutativo. Questa operazione deve essere svolta con modalità intangibili dalla commissione, che si occuperà della quotazione.

successivamente si passa alla stima delle diverse alternative, conferendo ad esse un peso proporzionato al punteggio complessivo attribuibile, a sua volta articolabile in sub-pesi. In questa successiva operazione, anch’essa di pertinenza del bando e del capitolato, la commissione potrà svolgere un ruolo integrativo e interpretativo, che trova invalicabili limiti nei criteri di massima posti nei suddetti documenti.

infine si passa alla valutazione vera e propria ove il rigore argomentativo, quale processo logico, che si snoda dalla regola generale per esaminare le singole proposte dei concorrenti, diventa – al contempo – elemento di trasparenza delle scelte effettuate e requisito di legalità del procedimento di gara. In questo contesto le valutazioni inerenti ad elementi misurabili oggettivamente quali il prezzo e, in quanto tali, quotabili automaticamente, devono essere successive a quelle assolutamente discrezionali, in modo da correggere, se non precludere, le distorsioni prodotte da eventuali pregiudizi dei valutatori. Così pure, la metodologia impiegata dovrà realizzare, almeno tendenzialmente, l’impiego della intera forcella ponderale, attribuita all’elemento di valutazione.

Scompare in questo modo il concetto di "alternativa migliore", che era alla base delle valutazioni del vecchio appalto-concorso, per essere sostituito da quello di scelta ottimale, articolata su criteri diversi.

La scelta – peraltro – proprio in quanto articolata e ponderata – deve rispondere soprattutto all’esigenza di rendere trasparente, sia pure nella complessità tecnica, il proprio percorso logico-giuridico.

Assume in tal senso assoluta rilevanza il concetto di "giustificazione": la decisione finale discende dalle condizioni iniziali poste dalla amministrazione, correttamente applicate all’ambito concorsuale. Ogni carenza nella definizione e nel processo di giustificazione può costituire vizio del procedimento concorsuale.

6. Le procedure in economia

L’acquisizione di beni e servizi in economia è un sistema alternativo alle normali procedure di affidamento dei contratti pubblici, che può essere utilizzato soltanto in presenza di particolari situazioni.

Tradizionalmente, la disciplina degli acquisti di beni e servizi in economia era regolamentata insieme a quella dei lavori pubblici, suddividendosi - a sua volta - in due istituti molto diversi: l’amministrazione diretta e il cottimo.

L’amministrazione diretta è riferibile soprattutto all’esecuzione di lavori, consistendo essenzial-mente nella organizzazione ed esecuzione di opere, con personale legato da rapporto di lavoro subordinato, attraverso la provvista di materiali e mezzi. Nella buona sostanza, il sistema è misto: di tipo burocratico, per quel che concerne la realizzazione degli obiettivi; di tipo contrattuale, per l’acquisizione dei beni da impiegare. Il risultato di questa peculiare modalità di gestione (vista con sostanziale sfavore dal legislatore e confinata alle realizzazioni di minore dimensione fisica, economica e finanziaria) è imputato al funzionario della amministrazione, cui spetta il compito di organizzare le risorse umane e strumentali, così diversamente assortite, in vista del suo raggiun-gimento.

L’amministrazione diretta è possibile anche con riguardo ad alcune tipologie di servizi - come ad esempio il servizio mensa - in cui il prodotto dell’attività svolta dalla amministrazione risulta da una combinazione di lavoro subordinato e trasformazione di beni acquisiti contrattualmente.

Più difficile è ipotizzare l’amministrazione diretta nelle forniture, ove non è configurabile un ente pubblico che - attraverso l’acquisizione di materia prima - realizza prodotti complessi. Si tratterebbe di un’attività di tipo industriale, difficilmente compatibile con il ruolo, le attitudini e le finalità dell’agire amministrativo.

Il secondo sistema è rappresentato dal cottimo, attraverso il quale l’amministrazione investe un imprenditore del compito di fornire certe prestazioni con obbligo di assicurare un risultato.

Negli anni novanta - a seguito del differenziarsi della legislazione dei lavori pubblici - le spese in economia hanno subito una separata regolazione: quelle pertinenti ai lavori sono state disciplinate nel regolamento 554/99 e negli appositi regolamenti delle stazioni appaltanti; quelle inerenti alla acquisizione di beni e servizi trovano prescrizioni nel regolamento 384/01 per le amministrazioni statali e negli appositi regolamenti per le altre stazioni appaltanti.

Mentre il regolamento 554/99 è caratterizzato da compiute definizioni degli istituti facenti capo al sistema in economia, il regolamento 384/01 - di fattura più frettolosa ed imprecisa - dà per scontati alcuni concetti, che ai nostri fini è invece opportuno richiamare, anche ricorrendo ai dati te-stuali del regolamento 554/99.

Il profilo più importante riguarda la natura degli atti che le amministrazioni pubbliche, attraverso la rappresentanza organica dei propri funzionari, adottano nell’ambito del sistema in economia.

Per quel che concerne la diretta amministrazione, mentre il rapporto con personale proprio o appositamente assunto, è disciplinato dalle norme generali e speciali in materia di lavoro subordinato, l’acquisizione dei beni si concreta in appositi contratti (compravendita, somministrazione, leasing, etc.), di volta in volta stipulati in forma semplificata con il fornitore.

A sua volta il cottimo non trova compiuta definizione contrattuale nel regolamento 384/01 ma è correttamente specificato nel regolamento 554/99, in modo congruente non solo con riguardo alla materia oggetto di disciplina (lavori pubblici) ma anche per le forniture e servizi.

Statuisce infatti l’art. 144, comma 1, che "Il cottimo è una procedura negoziata, adottata per l’affidamento dei lavori di particolari tipologie, individuate da ciascuna stazione appaltante.....".

La locuzione "procedura negoziata" individua in modo indefettibile la natura contrattuale degli atti posti in essere dalla amministrazione ma rimane generica in riferimento alle tipologie contrattuali adottate. Ed in effetti, sulla base della concreta combinazione delle clausole inserite negli atti stipulati, i contratti semplificati possono essere di volta in volta riconducibili alla locazione d’opera, all’appalto, alla compravendita, alla somministrazione e alle altre tipologie, caratterizzate da causa giuridica rispondente agli obiettivi perseguiti dalla amministrazione.

Proprio l’accertata eterogeneità delle fattispecie contrattuali riferibili a questa figura induce le amministrazioni più diligenti ad indicare le norme del codice civile e delle altre leggi speciali, di volta in volta applicabili.

Dunque gli atti con cui l’amministrazione - nell’ambito dei sistemi in economia - assicura la provvista di beni o la realizzazione di veri e propri obiettivi complessi sono contratti stipulati in forma semplificata rispetto a quelli inerenti agli appalti veri e propri.

Come per i lavori, anche l’acquisizione di beni e servizi può essere gestita in economia solo se l’amministrazione competente provvede ad una previa individuazione e regolamentazione delle tipologie, per le quali può essere adottato detto sistema derogatorio delle ordinarie procedure concorsuali.

In genere si tratta di beni e servizi di scarso valore economico e funzionale, la cui provvista non è suscettibile di una gestione seriale, attraverso programmi di spesa o di intervento, definibili nel dettaglio in sede di programmazione.

E’ bene chiarire che per tutti i contratti passivi della pubblica amministrazione, ancorché di valore inferiore alla soglia comunitaria, vale il principio di concorsualità e di formalità degli affidamenti, attraverso le procedure concorsuali dell’asta pubblica e della licitazione privata (nonché dell’appalto-concorso quando ne ricorrano i presupposti). E’ altresì innegabile che - sulla base dei principi stabiliti, tra l’altro, nel testo unico 165/01 - anche l’attività contrattuale della pubblica amministrazione risulta soggetta al principio della programmazione.

Dalle esposte considerazioni risulta che le amministrazioni pubbliche, di norma, dovrebbero stimare attendibilmente il fabbisogno qualitativo e quantitativo di beni e servizi occorrenti e prevederne il soddisfacimento attraverso pubbliche gare. Le trattative private dovrebbero essere limitate a casi del tutto eccezionali e imprevedibili e le spese in economia solo per quegli approvvigionamenti non programmabili o di così scarsa consistenza, da rendere diseconomico l’impianto di procedure concorsuali.

Per le spese in economia, la previa regolamentazione assolve alla finalità di individuare, a seguito di valutazione obiettiva e ponderata, quali siano i settori di attività della amministrazione, ove sussistono effettivamente le particolari esigenze, idonee a legittimare la deroga al pubblico concorso.

Si è già specificato che il regolamento 348/01 disciplina solo le spese in economia di beni e servizi inerenti alle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, nonché degli istituti e scuole di cui all’art. 4 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 e delle istituzioni di cui all’art. 2 della legge 21 dicembre 1999, n. 508 mentre le altre amministrazioni pubbliche dispongono di propri regolamenti.

Se la disciplina delle spese in economia per lavori contenuta nel regolamento 554/99 (essenzialmente artt. 88 e 142 e segg.) regola l’istituto in modo organico, traducendo principi, che costituiscono un riferimento anche per le amministrazioni, cui il regolamento non si applica, altrettanto non può essere detto per il regolamento 384/01. Sia nella individuazione tipologica dei contratti, che manca, sia nel limite di spesa sia è elevatissimo, combaciando con la soglia comunitaria delle amministrazioni statali, il regolamento 384 costituisce una vera anomalia nel campo della contrattazione pubblica. Considerando che la legge Merloni prevede per i lavori in economia un limite pari al 4% della soglia comunitaria mentre quello delle spese in economia delle amministrazioni statali è pari al 100%, ben si comprende l’esagerata consistenza di tale prerogativa, che sembra vanificare il principio di concorsualità nel settore sotto-soglia.

Eppure non può dimenticarsi che anche per le amministrazioni statali rimangono in vigore le norme della legge e del regolamento di contabilità di stato, le quali affermano per tutti i contratti attivi e passivi della pubblica amministrazioni il principio della gara, ancorché di valore inferiore alla soglia comunitaria. Ancor più accentuato è il rigore del D.P.R. 537/94, laddove, per l’acquisto di beni e servizi, anche inferiori alla soglia comunitaria, vengono codificate procedure modellate su quelle comunitarie.

L’anomalia delle amministrazioni statali non è in genere presente nei regolamenti delle altre amministrazioni ed in particolare degli enti locali, ove i limiti per l’utilizzazione del sistema in economia sono generalmente più bassi.