I limiti esterni alla giurisdizione della corte dei conti e società partecipate: una brusca battuta di arresto

di Ferruccio Capalbo

Magistrato della corte dei conti

 

 

Le SSUU della Cassazione, con la sentenza 26806/09 del 19 dicembre, hanno registrato una brusca battuta di arresto in merito ai criteri regolatori dei limiti esterni della giurisdizione della Corte dei Conti in ordine alla configurabilità di responsabilità amministrativa per danno erariale in capo agli amministratori delle società partecipate.

La questione affonda le proprie radici in un fenomeno di più ampio respiro.

La demarcazione dei confini tra l’agire della pubblica amministrazione in forza della potestà pubblica ad essa spettante ed il suo agire, invece, iure privatorum, risulta sempre meno netta e chiara.

L’intervento sempre più massiccio dei pubblici apparati nella dinamica dei fenomeni  imprenditoriali ed economici ha implementato il ricorso agli strumenti  tipici dell’agire privato, ritenuti maggiormente in grado di garantire snellezza, efficienza ed efficacia.

Espressione di maggiore interesse di una tale penetrazione del diritto privato nel modus agendi della pubblica amministrazione è, di certo, rappresentato dalla possibilità di addivenire alla costituzione di un ente societario, strumento tipico del mondo imprenditoriale, al fine di perseguire le finalità istituzionali di diritto pubblico, oppure affidare il perseguimento delle stesse direttamente a soggetti privati.

Trattasi di un connubio che, da sempre, ha posto numerosi interrogativi, soprattutto sotto il profilo della natura giuridica da riconoscere a tali soggetti giuridici, se pubblica o privata.

Indagine ermeneutica, questa, di carattere fondamentale,  derivando, dall’optare per l’una o per l’altra, radicali differenze di regime, incidenti, ovviamente, in modo diretto anche sulla individuazione dei  limiti esterni della giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità amministrativa per danno erariale.

A testimonianza di quanto sia sentita la problematica in parola e dei profondi conflitti ideologici alla medesima sottesi, si pone il dipanarsi nel tempo di orientamenti estremamente ondivaghi nella ricerca dei criteri idonei a classificare o meno come pubblico un ente, le volte in cui non lo faccia espressamente il legislatore.

Focalizzando, allora, l’analisi sull’aspetto relativo alla configurabilità o meno della giurisdizione della Corte dei Conti e, quindi, sugli ambiti della stessa in tema di responsabilità amministrativa per danno erariale, è opportuno prendere le mosse dall’orientamento della cassazione da ultimo consolidatosi in merito.

Ed invero, tenendo in debita considerazione l’evolversi, appena sopra descritto, dell’agire della p.a. verso moduli e forme tipiche dell’agire iure privatorum, privilegiando un approccio fortemente garantista del corretto impiego delle risorse pubbliche  si è fatto leva, in una ottica sostanzialistica,  sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate, prescindendo dalla veste formale del soggetto agente.

Si è così addivenuti ad una interpretazione estremamente lata del requisito rappresentato dal rapporto di servizio tra agente e p.a., quale presupposto idoneo a configurare la giurisdizione della Corte dei Conti, ritenendosi, infatti,  sufficiente anche una mera relazione funzionale, purchè caratterizzata da un effettivo inserimento dell’agente stesso, pur se soggetto di diritto privato, nella gestione di pubblici interessi, con incidenza su risorse di natura pubblica.

Ragionamento siffatto è maturato proprio con riferimento alle società partecipate, quale strumento operativo, oggi di massima diffusione, cui si ricorre per la gestione di servizi pubblici.

Risale , infatti, solo al 19 dicembre 2009 la comunicazione n. 165 della Commissione europea con la quale, nel dare seguito ad un orientamento già da tempo maturato, si propongono una serie di azioni volte al potenziamento delle forme di partenariato pubblico/privato, considerato quale rimedio idoneo a mantenere l’attività economica durante la crisi ed accelerare il ritorno ad una crescita economica sostenuta.

Applicando l’orientamento appena sopra riportato, in caso di danno arrecato da una società partecipata direttamente al pubblico erario ( danno erariale diretto), la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità patrimoniale si radica laddove rilevi una relazione funzionale tra la società stessa e l’ente pubblico committente, che trovi la propria fonte nell’affidamento alla prima, pur se per il tramite di strumenti propri del diritto privato, del perseguimento di finalità istituzionali, proprie dell’ente pubblico committente.

Basti richiamare, tra le tante in merito, la sentenza delle sezioni unite della Cassazione, n. 8409 del 01.04.08, con la quale si conferma la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità amministrativa per il danno erariale arrecato allo Stato dalle banche, soggetto tipicamente privato, delegate alla riscossione delle imposte, oppure SSUU 4511/06 in ordine all’accertamento della responsabilità erariale conseguente all’illecito utilizzo da parte di una società privata di finanziamenti pubblici. [1]

La successiva evoluzione dell’orientamento in parola ha, poi, esteso, sempre con riferimento al caso di danno diretto alle risorse pubbliche, la giurisdizione della Corte dei Conti anche nei confronti degli amministratori e organi delle società partecipate, considerando come consolidato il rapporto di servizio tra gli stessi e l’ente pubblico committente per il tramite del rapporto di immedesimazione organica che li lega alla società medesima.

A tal proposito, le Sezioni Unite in commento confermano la possibilità per il procuratore contabile di agire nei confronti dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico quando questo sia stato direttamente  danneggiato da un comportamento illegittimo.

Si chiarisce, infatti, come :” la presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale ed il fatto che la sua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed abbia implicato l’impiego di pubbliche risorse non può sfuggire agli organi della società e non può non comportare, per loro, una peculiare cura nell’evitare comportamenti tali da compromettere la ragione stessa di detta partecipazione sociale dell’ente pubblico o che possano comunque direttamente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo.”

Si precisa, altresì, come non si pongano problemi connessi alla possibile concorrenza di tale azione di responsabilità del pm contabile con quella ipotizzata in sede civile dagli artt. 2395 e 2476 cc, in quanto l’una e l’altra mirerebbero in definitiva al medesimo risultato.

La battuta di arresto, cui si faceva cenno in apertura, riguarda, invece, il differente caso del danno arrecato dagli amministratori ed organi di una società partecipata al patrimonio della società stessa e solo indirettamente, quindi, al pubblico erario in sede, ad esempio, di ripartizione degli utili.

Anche in questo caso si pone, ovviamente, Il problema relativo alla configurabilità o meno della giurisdizione della Corte dei Conti e conseguente esperibilità, da parte del pm contabile, della azione di responsabilità amministrativa.

La soluzione al quesito richiede una necessaria e preliminare indagine ermeneutica tesa a verificare se il soggetto in questione, a prescindere dalla mera veste formale di diritto privato, sia effettivamente tale oppure rivesta natura pubblica.

Laddove, infatti, dovesse concludersi per la natura privata, il danno arrecato direttamente al patrimonio della società stessa si risolverebbe in un danno ad un patrimonio privato, venendo, così, meno uno dei requisiti essenziali alla configurabilità della giurisdizione della Corte dei Conti ed impedendosi al pm contabile la esperibilità della citata azione di responsabilità.

Per la verità, le Sezioni Unite, con sentenza n. 3899/04, nel dare seguito all’orientamento inaugurato con la sentenza n. 19667/2003 e nel confermare la giurisdizione della Corte dei Conti anche nei confronti delle società partecipate laddove fosse ravvisabile una relazione meramente funzionale con l’ente pubblico conferente, non hanno dato alcuna importanza , a tale specifico fine,  alla distinzione tra danno diretto alle risorse pubbliche e danno, invece, subito in via solo mediata ed indiretta dall’ente pubblico in quanto incidente direttamente sul patrimonio societario.

Si era ritenuto, infatti, che la questione fosse non di giurisdizione ma di merito e pertanto  estranea al giudizio, volto esclusivamente a determinare, nel caso di specie, i limiti esterni della giurisdizione contabile.

La Sezioni Unite in commento, prendendo le mosse proprio da tale ultima affermazione, procedono ad una rivisitazione della stessa.

Si attribuisce, infatti, alla distinzione tra danno diretto al patrimonio dell’ente pubblico conferente  e danno diretto al patrimonio della società stessa e,quindi, incidente in via solo indiretta sulle risorse pubbliche, un rilievo fondamentale ai fini del radicarsi o meno della giurisdizione della Corte dei Conti.

Il ragionamento seguito dalle sezioni unite in parola prende le mosse da una innovativa interpretazione del disposto di cui all’art. 16 bis della legge 28 febbraio n. 31.

Si era ritenuto da parte degli orientamenti maggioritari espressisi in merito, che tale norma valesse quale conferma indiretta, da parte del legislatore, della giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti delle società partecipate diverse da quelle per le quali la norma medesima ha fatto espressa riserva di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Le SSUU, invece, pur confermando che effettivamente dalla citata norma debba arguirsi che rilevi una naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria in tema di responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, precisa però che occorre, poi, ben indagare entro quali limiti sia davvero configurabile la giurisdizione del giudice contabile.

Ed invero, il presupposto logico-giuridico della indagine ermeneutica a tal uopo sviluppata è rappresentato dall’assunto secondo cui la posizione della società partecipata deve essere necessariamente distinta, in quanto dotata di personalità giuridica e perfetta autonomia patrimoniale, da quella personale degli amministratori.

Questi, non identificandosi con la società non potranno, certo, essere ritenuti destinatari, sic et simpliciter, del rapporto di servizio di cui la società medesima sia parte.

La nota distinzione tra la personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci non consentono di riferire, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite, al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente, che è e resta un patrimonio privato.

 Le Sezioni Unite, in pratica, ritengono che allorquando la PA ricorra all’utilizzo di strumenti tipici del diritto privato, rinunci alla posizione di privilegio ed autorità che le è propria, ponendosi su di un piano di parità con il privato assoggettandosi alla disciplina tipica dell’istituto prescelto.

Tale orientamento, già espresso da autorevole dottrina, [2] trova conforto anche in quanto indicato nella relazione del Guardasigilli Grandi al codice civile del 1942, che, nel commentare i pochi articoli dedicati alle società per azioni a partecipazione pubblica, afferma che in tali ipotesi “ è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”.

La affermazione appena esposta non ha però valore assoluto, in quanto occorre comunque verificare, come già sottolineato fin da SSUU 4991/95 (Siena parcheggi), se risultino o meno disposte regole legali sui generis, tali da comportare una deviazione sostanziale della società stessa dal regime tipico codicistico.

Solo in tal ultimo caso, infatti, il soggetto, pur caratterizzato da una veste formale di diritto privato, dovrà qualificarsi quale soggetto di diritto pubblico con estensione della giurisdizione della Corte di Conti.

Laddove ciò non dovesse verificarsi, la società, seppure partecipata, dovrà rimanere soggetta alla disciplina tipica del codice civile, a tenore della quale nel caso di danni diretti al patrimonio della società, che è e resta di diritto privato, rileva la sola azione sociale di responsabilità ed eventualmente quella dei creditori sociali.

Non rilevando, infatti, alcun danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato, non sarà configurabile una ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei Conti.

Nel caso di danno indiretto, l’unico spazio di intervento al pm contabile è ritagliato sotto il profilo della eventuale azione di responsabilità amministrativa da promuovere nei confronti del socio pubblico che, pur potendo attivare l’azione di responsabilità sociale, a tutela degli interessi pubblici a fondamento della partecipazione societaria, rimanga colpevolmente inerte.

L’orientamento appena esposto cancella, dunque, in un sol colpo gli orientamenti propri della giurisprudenza comunitaria in tema di organismo di diritto pubblico.

Le Sezioni Unite, infatti, pur trovandosi in presenza di una società partecipata non affrontano assolutamente la questione relativa al se la stessa sia o meno da inquadrarsi tra gli organismi di diritto pubblico o imprese pubbliche.  

L’unica indagine ermeneutica, come detto, concerne solo la verifica in ordine alla eventuale esistenza di un regime legale sui generis in deroga alla disciplina tipica del codice civile in tema di società di capitali.

Si ritiene, infatti, che l’eventuale ricorrere dei requisiti codificati dalla giurisprudenza comunitaria ai fini dell’eventuale classificarsi di un ente quale organismo di diritto pubblico o impresa pubblica, non sia affatto un indice della pubblicità dell’ente stesso, ma incida solo ed esclusivamente sulla conseguente applicabilità del regime della evidenza pubblica e non certo sulla natura giuridica del soggetto stesso, attraendolo nell’alveo pubblicistico.

Tale tesi, però, si pone in netta contraddizione sia con la giurisprudenza comunitaria e la attuale valenza delle norme in tema di evidenza pubblica, sia con parte della giurisprudenza interna e, segnatamente, con quella del Consiglio di Stato.

Basti rammentare, a tal proposito, C.d.S 1478/98, che nel contrapporsi all’orientamento  di cui alle citate SSUU 4991/95 ( Siena parcheggi), aderisce, pienamente, all’orientamento sostanzialista della giurisprudenza comunitaria, ritenendo che il ricorrere dei requisiti tipici degli organismi di diritto pubblico e/o delle imprese pubbliche attraesse le società partecipate nell’alveo pubblicistico, classificando, conseguentemente, gli atti dalle stesse adottati quali atti amministrativi.

Ed invero, i requisiti elaborati dalla giurisprudenza comunitaria al fine di classificare o meno un ente quale organismo di diritto pubblico e/o impresa pubblica, con conseguente applicazione della normativa in tema di evidenza pubblica, sono definiti facendo riferimento ad indici di indiscussa pubblicità, tali da connotarne in maniera sostanziale la loro essenza come soggetti appartenenti all'area pubblicistica.

Quanto sopra, nasce, infatti, proprio dall'esigenza di evitare (o, quanto meno limitare) gli effetti distorsivi sul mercato conseguenti all'azione della P.A. e dal fine di garantire la concorrenza nel mercato europeo ed impedire alle diverse amministrazioni nazionali di limitarla mascherandosi con vesti formalmente private.

La sentenza della Corte dei Conti, Sezione regionale della Lombardia, n 114/06, da cui ha preso le mosse la vicenda poi culminata con la sentenza delle Sezioni Unite in commento, aveva, difatti, premesso, al fine di vagliare la sussistenza della propria giurisdizione, una indagine ermeneutica, conclusasi positivamente, proprio in ordine al ricorrere o meno dei requisiti tipici dell’organismo di diritto pubblico e/o impresa pubblica in capo alla società partecipata in esame.

L’opzione interpretativa fatta propria dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza 26806/09, come si diceva, prescinde, invece, totalmente dalle tesi appena sopra riportate e  comporta, in pratica, che l’utilizzo di risorse pubbliche, anche ingenti, per il tramite del conferimento al patrimonio di una società di capitali partecipata, possa rimanere sottratto alla giurisdizione della Corte dei Conti, fatto salvo il caso in cui si tratti di società caratterizzata da un regime legale sui generis, come accaduto per la RAI , che imponendo una deviazione radicale dalla disciplina codicistica, attragga l’ente stesso nell’alveo pubblicistico.

Ipotesi, quest’ultima, che, sebbene non richiamata dalle SSUU, necessariamente dovrà ritenersi ricorrere nel caso delle società in house, la cui caratteristica è proprio di non differenziarsi rispetto all’ente pubblico conferente, mancando una alterità con lo stesso e definendosi, dunque, anche esse quali enti di natura pubblica.

Si afferma, per il resto, a chiare lettere che, normalmente, le società non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico.

Fermo restando, allora, quanto sopra precisato, nulla quaestio laddove ci si trovi in presenza di un soggetto, che seppure partecipato da un ente pubblico, sia formalmente e sostanzialmente di diritto privato, in quanto non rientrante nella categoria delle società in house e neppure definibile quale organismo di  diritto pubblico o impresa pubblica e non caratterizzato, altresì, da una deviazione sostanziale dalla disciplina tipica del codice civile in tema di società.

E’, infatti, ben possibile che la PA si avvalga di un soggetto di diritto privato per perseguire le proprie finalità istituzionali, rispetto al quale, laddove non rilevi l’instaurarsi di una relazione funzionale con un ente pubblico, e un danno diretto alle risorse dello stesso, non potrà, comunque, radicarsi la giurisdizione della Corte dei Conti.

In tal caso, infatti, rilevando un patrimonio sociale privato, risulta condivisibile il confinare la possibilità per il Pm contabile, in presenza di un danno diretto al patrimonio della società stessa, di agire nei confronti del solo socio pubblico laddove, colpevolmente, non faccia valere l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli organismi della medesima.

Non può, però, mancarsi di osservare come, in tal modo, un sindacato, seppure solo indiretto e per il tramite della azione di responsabilità di cui sopra, venga comunque esercitato sulla discrezionalità imprenditoriale alla base delle scelte operate dagli organismi societari e causa del danno diretto al patrimonio della società stessa.

Diversamente, invece, nei casi in cui ci si trovi in presenza di una società partecipata che presenti i requisiti tipici dell’organismo di diritto pubblico o della impresa pubblica o che, in base alla casistica sopra riportata sia, comunque, da classificarsi quale ente di natura pubblica.

In tali ipotesi, la distinzione tra danno diretto all’erario e danno diretto al patrimonio della società partecipata, quale criterio di riferimento al fine del radicarsi o meno della giurisdizione della Corte dei Conti, appare poco coerente.

Anche in caso di danno diretto al patrimonio della società si verificano, infatti, delle ripercussioni sul socio pubblico e quindi sul pubblico erario, incidendo negativamente sul valore o sulla redditività della quota di partecipazione.

Se la presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale e la strumentalità al perseguimento di finalità pubbliche non può sfuggire agli organi della società imponendo una peculiare cura nell’evitare comportamenti tali da compromettere le ragioni della partecipazione stessa, ciò vale sia nel caso del danno arrecato direttamente al patrimonio del socio pubblico, come espressamente confermato dalle Sezioni Unite in commento,  e sia nel caso di danno al patrimonio societario, indirettamente incidente sul patrimonio del socio pubblico.

Tant’è che le stesse SSUU consentono, comunque, al PM contabile di far valere l’azione di responsabilità nei confronti, però, del solo socio pubblico, laddove questi, in caso di danno diretto al patrimonio sociale, rimanga colpevolmente inerte e non attivi l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli organismi societari.

Ed invero, la presenza di un socio pubblico e di risorse pubbliche comporta sempre e comunque la necessità di applicare una maggiore cura ed attenzione nell’evitare danni alle stesse e la distrazione dalle finalità istituzionali alle quali sono finalizzate, con conseguente sottoposi zone ad un regime di carattere speciale rispetto a quello proprio delle società private .

Appare, pertanto, una suddistinzione indimostrata e contraddittoria il riconoscere il configurarsi un rapporto di servizio con l’ente pubblico conferente anche in capo agli amministratori e dipendenti della società partecipata in caso di danno diretto al patrimonio di quest’ultimo e non invece nel caso di danno diretto al patrimonio della società.

Diversamente ragionando, si incorre, infatti, proprio nella problematica che l’orientamento sostanzialistico, elaborato in sede comunitaria, intende evitare, consentendo, cioè, ad enti pubblici, dotati di poteri speciali rispetto ai soggetti privati, di collocarsi sul mercato, mascherandosi con vesti solo formalmente private, ed attivare, ricorrendo alla posizione di privilegio di cui sono dotati, comportamenti distorsivi dello stesso.

Ancora, non si tiene conto, nel ragionamento delle SSUU, del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 3 e 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97.

Si dispone che la sentenza irrevocabile di condanna per i delitti contro la pubblica amministrazione, pronunciata nei confronti dei dipendenti, tra l’altro, da enti a prevalente partecipazione pubblica, debba essere comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei Conti perché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato.

Si riconosce, così, indirettamente l’assoggettamento dei dipendenti degli enti a prevalente partecipazione pubblica alla giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità patrimoniale, senza porre alcuna distinzione tra il caso di danno diretto al patrimonio dell’ente conferente e danno diretto al patrimonio, invece, dell’ente a prevalente partecipazione.

Ed è affermazione delle SSUU in parola la necessaria estensione anche agli amministratori e agli organi di controllo delle società a partecipazione pubblica della regola stabilita dalla norma di cui al sopra citato art. 7 per i dipendenti delle medesime (paragrafo 3.6).

Appare evidente, che sebbene la norma faccia riferimento, indistintamente, a tutti gli enti a partecipazione pubblica, occorre, comunque, tenere in debita considerazione la distinzione da operare, sulla base di quanto sopra esposto, tra enti dei quali sia riconosciuta una natura sostanzialmente privata e quelli, invece, di natura pubblica.

Nel caso infatti degli enti di diritto privato, come precisato, il danno diretto al patrimonio della società effettivamente non può farsi rientrare nella giurisdizione della Corte dei Conti e quindi nella sfera di applicabilità del citato art 7.

A tal punto potrebbe diventare di maggiore attualità, con riferimento alle figure peculiari rappresentate dagli organismi di diritto pubblico e/o imprese pubbliche, una soluzione mediana, già proposta in passato, alla problematica in questione e rappresentata dalla teoria dell’organismo di diritto pubblico in parte qua.

Si rifugge così sia la tesi “pan-privatistica” sia quella “pan-pubblicistica”

La prima, prendendo le mosse dalla richiamata relazione del guardasigilli Grandi al codice civile del ’42, nega ogni rilievo al conferimento di risorse pubblico sotto il profilo del regime giuridico da applicare  alle società partecipate.

La tesi, in pratica, sostenuta dalle SSUU in commento.

La tesi “pan-pubblicistica”, invece, laddove la società partecipata sia classificabile quale organismo di diritto pubblico o impresa privata, attrae la stessa, per l’intera sua attività, nell’alveo pubblicistico.

La tesi, invece, dell’organismo “in parte qua”, facendo proprie le istanze poste alla base dei due orientamenti sopra citati, offre una soluzione alle tensioni che si creano tra il modello giuridico formale prescelto e la compresenza di risorse e finalità pubbliche, proponendo una soluzione mediana secondo la quale l’attrazione nell’orbita del diritto pubblico riguarderebbe la sola attività strumentale al perseguimento delle finalità pubblicistiche di cui risulti affidataria.

In tal caso, quindi, pur affermandosi la possibilità per il Pm contabile di far valere la azione di responsabilità nei confronti degli organismi societari anche nel caso di danno diretto al patrimonio societario, la stessa deve intendersi limitata alla sola quota percentuale di proprietà pubblica, rispetto alla quale si configura, appunto, un danno arrecato a pubblico patrimonio da soggetto che è investito di fini istituzionali propri di un ente pubblico.