Prime note in tema di nullità degli atti istruttori e processuali ex art.17 co.30-ter decreto-legge n.78 del 2009, con particolare riferimento alla mancanza di specifica e concreta notizia di danno.

di

NICOLA BONTEMPO

VICE PROCURATORE GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI

 

 

SOMMARIO

1.      Premessa.

2.       Presupposti applicativi: la mancanza di specifica e concreta notizia di danno. In particolare le denunce anonime.

3.      Asserita efficacia retroattiva della disposizione.

4.      Profili procedurali.

§§§§§

1. Premessa.

Come è noto il recente art.17 co.30-ter DL 78/2009  (inserito dalla legge di conversione 03/08/2009, n.102 e così modificato dall'art.1 comma 1, lett. c) n.1) D.L.03/08/2009 n.103) dispone che : Le procure della Corte dei conti possono iniziare l'attività istruttoria ai fini dell'esercizio dell'azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge. … Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma … è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta.

§  §  §

2. Presupposti applicativi: la mancanza di specifica e concreta notizia di danno. In particolare le denunce anonime.

Il primo problema interpretativo ed applicativo che la norma in esame pone è quello relativo al significato da attribuire alla locuzione “specifica e concreta notizia di danno”.

Occorre in proposito sinteticamente premettere - esulando il tema dall’economia del presente scritto - che, com’è noto, il procedimento di responsabilità amministrativo-contabile, e segnatamente la sua fase istruttoria, rientrante nella competenza del P.M., si diparte e prende avvio dalla cognizione che il P.M. stesso riceva, o prenda, della notizia di danno, la cui trasmissione al P.M. erariale costituisce per svariati soggetti investiti di funzioni pubbliche oggetto di uno specifico obbligo, la cui violazione è esplicitamente sanzionata, tra l’altro, con la previsione che ove l’eventuale omissione o ritardo della denuncia di danno abbia cagionato la prescrizione dell’azione di responsabilità del danno risponde chi abbia  omesso o ritardato la denuncia stessa.

Ora, deve ritenersi che nel riferirsi a “specifica e concreta notizia di danno” il legislatore abbia inteso riferirsi alla notizia di un danno chiaro e individuato o comunque a “notizie che facciano presumere comportamenti … configuranti illeciti produttivi di danno erariale” (C.Cost., 337/05, 100/95)  -  volendo il legislatore (soltanto) precludere al PM una autonoma attività di ricerca di una notizia di danno di cui (ancora) non dispone (e di cui ignora l’esistenza), muovendosi con un’attività “…non suffragata da elementi concreti e specifici e svolta sulla base di mere ipotesi ed astratte supposizioni…” (C.Cost., 104/89) costituente “una impropria attività di controllo generalizzata e permanente” (C.Cost. 337/05, 511/00).

Ha inteso, cioè, precludere al P.M. di prendere cognizione dei danni erariali di propria iniziativa (in tal modo anticipando, nel settore della responsabilità erariale, una modifica normativa attualmente in gestazione in relazione alle prerogative funzionali del P.M. nel settore della responsabilità penale).

Di contro, deve escludersi che il legislatore abbia inteso subordinare l’attività istruttoria del P.M. erariale alla condizione (per vero di rara ricorrenza, se non con riferimento alle fattispecie dannose di più ridotta rilevanza e di minore rilievo ai fini della tutela delle risorse pubbliche) che lo stesso sia già in possesso di una notizia di danno circostanziata e di cui possa prima facie essere utilmente apprezzata la fondatezza e la ascrivibilità soggettiva a già individuati responsabili, la quale per definizione renderebbe sostanzialmente superflua l’istruttoria (a fortiori nell’ambito di un ordinamento processuale che, tuttora connotato dal cd. potere sindacatorio, contempla significative prerogative istruttorie in capo all’organo giudicante: cfr. artt.14 e 15 R.D. 13.08.1933 n.1038).

Deve dunque ritenersi che con la disposizione in esame il legislatore abbia solo inteso subordinare l’avvio dell’attività istruttoria alla sussistenza di una notizia, comunque acquisita, di una specifica fattispecie dannosa chiaramente individuabile come tale seppur bisognevole di essere più dettagliatamente vagliata, lasciando di contro all’attività del PM (la cui potestà istruttoria il legislatore non ha infatti ‘toccato’) di accertare anzitutto (ed ovviamente) se la notizia sia effettivamente fondata nonché se, chi, in che misura e soprattutto a che titolo debba rispondere del danno.

Del resto, diversamente il legislatore avrebbe proceduto (e non lo ha fatto, e pour cause) a strutturare il giudizio di responsabilità come un giudizio senza citazione al pari del giudizio di conto, e avrebbe o abolito la Procura contabile (priva ormai di ragion d’essere) o ne avrebbe eliminato le prerogative istruttorie e d’azione restringendone le funzioni in termini analoghi a quelle che lo stesso Ufficio svolge nel giudizio di conto.

*  *  *

Peculiare rilievo - anche per la frequenza dell’evenienza – assume in questo ambito il tema degli esposti anonimi.

Contrariamente all’opinione da taluno sostenuta in proposito (già prima per vero dell’entrata in vigore dell’art.17 co.30-ter D.L. 78/2009) deve essere ritenuto non ostativo al valido avvio dell’attività istruttoria del PM contabile la circostanza che la notizia di danno abbia carattere anonimo; se, e purchè, beninteso, sia comunque specifica e concreta.

Anzitutto va detto che diversamente da quanto accade nell’ambito dei procedimenti penali (v. art.333 co.3° c.p.p.) manca nel sistema processuale gius-contabile un espresso divieto di utilizzo delle denunce anonime (ed è peraltro da precisare che anche nello stesso sistema gius-penalistico l’utilizzo dell’anonimo, pur non potendo esso costituire di per sé notizia di reato, è di fatto tutt’altro che escluso, ben potendo l’anonimo legittimare investigazioni volte ad acquisire la notizia di reato visto che ex art.330 cpp sia il PM che la PGprendono notizia dei reati di propria iniziativa (1)).

Deve dunque subito e in modo tranchant osservarsi che non può ritenersi ricorrere una assiomatica equivalenza tra la provenienza anonima della notizia e la sua ipotetica non specificità e concretezza.

Vero è, infatti, che mentre il carattere apocrifo di una denuncia riguarda la sua provenienza, di contro la sua specificità e concretezza sono predicati che attengono al suo contenuto.

E’ ben vero che l’anonimo, proprio per la sua ignota provenienza, è bisognevole di essere per così dire “maneggiato con cura” ed è perciò meritevole di essere valutato con la massima prudenza al fine di non attivare iniziative istruttorie inutili e/o invasive per i terzi ove esso non si presenti connotato da una particolare specificità e concretezza (impone quindi una particolare responsabilità al magistrato del P.M.); ma la sua provenienza anonima nulla dice circa il suo contenuto, che ben può essere assolutamente specifico e concreto e perciò tale da (pur con tutte le cautele del caso) legittimare l’inizio degli accertamenti volti a valutare la sua fondatezza o meno.

§  §  §

3. Asserita efficacia retroattiva della disposizione.

Le prime pronunzie intervenute sul tema (cfr. C.Conti, Lazio, ord. n.410/2009, ord. n.424/209) hanno ritenuto che la norma de qua, siccome di carattere processuale, abbia carattere retroattivo e si applichi (anche) ai procedimenti in corso (i due concetti nelle pronunzie in discorso paiono formulati in termini endiadici).

Deve però ritenersi che tale conclusione non possa essere condivisa (al pari della ritenuta equivalenza biunivoca tra applicabilità ai procedimenti in corso per effetto della ritenuta natura processuale della norma de qua e sua retroattività) e che, pertanto, all’art.17 co.30-ter in esame non possa essere riconosciuto alcun carattere retroattivo.

Al riguardo occorre anzitutto prendere le mosse dall’art.11 delle Preleggi, il quale dispone in via generale - e in maniera non suscettiva di equivoci - che “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo.”.

La disposizione esprime un principio fondamentale di civiltà e di logica giuridica che, seppure elevato a rango di norma costituzionale solo nell’ambito penale, costituisce principio generale in ogni ambito giuridico, talchè esso può essere derogato solo in maniera espressa e sotto determinate condizioni, come chiarito da copiosa giurisprudenza costituzionale (v. infra).

In primis esso costituisce una norma sulle antinomie e sull’interpretazione, talchè, seppur non dotato di peculiare forza giuridica poziore rispetto al rango delle fonti primarie, impone di considerare non retroattiva ogni norma che non si autoqualifichi tale in maniera esplicita e inequivoca (“non essendo detto principio formalmente costituzionalizzato (altro che per le norme penali: art.25 Cost.), esso è derogabile dalle leggi formali, che possono perciò, ove così dispongano, abrogare - anche retroattivamente – le norme anteriori; mentre è rigorosamente vincolante per le fonti subordinate … Comunque, anche per quanto riguarda le leggi formali e gli atti ad esse equiparati, il principio della irretroattività si traduce in criterio di interpretazione, dovendosi – nel dubbio, e salvo che il contrario non risulti univocamente disposto – attribuire alle norme un significato non retroattivo.” (V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, II,1,172, Padova, 1978).

Ed al riguardo occorre dire subito che la disposizione ex art.17 co.30-ter D.L. n.78/2009 - nella parte in cui preclude l’esercizio delle prerogative istruttorie del P.M. contabile in difetto di una notizia di danno specifica e concreta e sancisce la nullità degli atti, istruttori e processuali, ciò nondimeno posti in essere - se vale certamente per l’avvenire (cioè per gli atti istruttori e processuali che siano stati o che saranno posti in essere dopo la sua entrata in vigore; fermi i sospetti di incostituzionalità della norma, pur non retroattivamente applicata) non può rivestire alcuna efficacia retroattiva, dal momento che non risulta univocamente e chiaramente fatta deroga al generale criterio ermeneutico del richiamato art.11 Preleggi che, in difetto di diversa espressa previsione, impone di considerare la legge valevole solo per regolare atti e fatti e rapporti sorti successivamente alla sua entrata in vigore.

Vero è, infatti, che l’art.17 co.30-ter di che trattasi non prevede espressamente la propria retroattività.

Né essa può farsi derivare dall’ inciso “salvo che sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Va infatti evidenziato che la legge parla pur sempre di nullità di ogni “atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma”: è ictu oculi rilevabile che il presupposto della nullità di un atto è che esso sia stato posto in essere in violazione delle “ disposizioni di cui al presente comma”: cosa ovviamente impossibile se riferita ad atti posti in essere prima dell’entrata in vigore dell’art.17 de quo che, proprio perché posti in essere prima che la norma venisse ad esistenza, non potevano evidentemente violarla e per i quali non è ontologicamente predicabile che siano stati “posti in essere in violazione”, non potendosi, logicamente prima che giuridicamente, predicare che un atto sia stato “posto in essere in violazione” di una disposizione che non esisteva in rerum natura allorchè esso fu emanato (a meno di non voler sostenere - lo si dice per assurdo - che una violazione, ancorchè di una legge posteriore all’atto che l’avrebbe violata (sic!), vi sia stata comunque, secondo la logica del lupo della favola: …ante hos sex menses male dixisti mihi … equidem natus non eram …pater hercle tuus male dixit mihi…).

E’ vero che a fronte di questo incontrovertibile dato di logica l’inciso “salvo che sia stata già pronunciata sentenza…” potrebbe ad una superficiale lettura apparire in  controtendenza.

Ma è evidente che si tratta di un contrasto apparente, poiché per il principio di non contraddizione una norma non può significare al tempo stessa una cosa ed il suo contrario e, comunque, avere allo stesso tempo due significati tra loro contrastanti e inconciliabili (nel caso di specie la norma non può essere allo stesso tempo retroattiva e irretroattiva).

Le conseguenze di tale, del resto lapalissiana, considerazione è che la (apparente) contraddittorietà va ascritta alla formulazione tecnica minus quam perfecta della disposizione: l’inciso “salvo che sia stata già pronunciata sentenza…” non può, in presenza di una chiarissima indicazione ut supra per il carattere non retroattivo della norma (cfr. “…atto…posto in essere in violazione …”), rivestire rilievo nel senso della retroattività.

Anche perché - va soggiunto, ed è dirimente - se due indicazioni contrastanti si ritengano presenti (l’una per la retroattività, l’altra per la irretroattività), e non si ritenga (ma non si vede come) di dover prendere atto della assoluta preminenza degli elementi testuali e logici nel senso della irretroattività (“…atto…posto in essere in violazione …”), a far propendere definitivamente per la irretroattività sta pur sempre il criterio ermeneutico di cui all’art.11 Preleggi alla stregua del quale, come già si è veduto, mancando l’univocità nel senso della retroattività, si deve “… - nel dubbio, e salvo che il contrario non risulti univocamente disposto - attribuire alle norme un significato non retroattivo.  (V. CRISAFULLI, op. loc. cit.).

A tale conclusione deve del resto pervenirsi anche in forza di interpretatio secundum Costitutionem (va infatti ricordato il “…canone interpretativo, secondo cui tra due possibili interpretazioni consentite dalla lettera della disposizione, è corretta quella conforme alla (o non contrastante con la) Costituzione ed in base ai lavori preparatori della legge…” : C.Cost., n.282/2005), atteso che il criterio ermeneutico di che trattasi appare conforme ai principi costituzionali.

E’, infatti, pacifica giurisprudenza costituzionale che (anche) “al di fuori della materia penale (dove il divieto di retroattività della legge è stato elevato a dignità costituzionale dall'art. 25 Cost.), l'emanazione di leggi con efficacia retroattiva da parte del legislatore incontra una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato e che attengono alla salvaguardia, tra l'altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario» (sentenza n. 282 del 2005 e, nello stesso senso, fra le molte, le sentenze n.525 del 2000 e n.416 del 1999). (C.Cost. n.156/2007).

Di talchè, la Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale di norme che hanno disposto retroattivamente violando il principio di ragionevolezza  …sacrificando contemporaneamente, all'esito di una arbitraria ponderazione, la posizione di altri soggetti, … a distanza di un periodo di tempo che, per la sua considerevole ampiezza, non poteva che avere rafforzato nei soggetti coinvolti dalle dette disposizioni il giustificato affidamento nell'avvenuto consolidamento della situazione sostanziale che nel frattempo si era creata.” (C.Cost. n.156/2007); ovvero di norme che hanno disposto retroattivamente violando l'affidamento nella sicurezza giuridica; principio che, quale elemento essenziale dello Stato di diritto, non può essere leso da norme con effetti retroattivi che incidano irragionevolmente su situazioni regolate da leggi precedenti (v. le sentenze n. 416 del 1999 e n. 211 del 1997) … [all’uopo precisando che]  Tale principio deve valere anche in materia processuale, dove si traduce nell'esigenza che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri con effetti per loro pregiudizievoli, nonché nel legittimo affidamento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secondo le regole vigenti all'epoca del compimento degli atti processuali (cfr. la sentenza n. 111 del 1998) … [principio che risulta violato allorchè] ... è stato frustrato l'affidamento dei soggetti nella possibilità di operare sulla base delle condizioni normative presenti nell'ordinamento in un dato periodo storico, senza che vi fosse una ragionevole necessità di sacrificare tale affidamento nel bilanciamento con altri interessi costituzionali (cfr. la sentenza n. 211 del 1997).” (C.Cost., n.525/2000).

In particolare, la Corte Costituzionale ha ritenuto che “il legislatore vulnera le funzioni giurisdizionali: …b)quando la legge sia intenzionalmente diretta ad incidere su concrete fattispecie sub iudice (sentenze n.6 del 1994; 480 del 1992; 91 del 1988; 123 del 1987; 118 del 1957)” (C.Cost.,397/1994) e che è incostituzionale la legge attraverso la quale “il legislatore, usando della sua prerogativa di interprete d’autorità del diritto, precluda al giudice la decisione di merito imponendogli di dichiarare l’estinzione dei giudizi pendenti” (C.Cost.123/87, 397/94); che è (mutatis mutandis) esattamente quanto avverrebbe nel caso di specie qualora l’art.17 co.30-ter D.L. n.78/2009  avesse (si ritenesse di dovergli attribuire) effetto retroattivo: le istruttorie compiute e gli atti dei giudizi già incardinati diverrebbero - ora per allora - nulli e conseguentemente il giudice senza poter decidere alcunchè dovrebbe limitarsi a dichiarare la estinzione e/o in non luogo a provvedere e/o altra formula, di puro rito, di sostanziale non liquet (con sostanziale effetto assolutorio a tutto beneficio dei presunti responsabili già sub judice).

E’ poi ovvio che ove non si ritenesse (ma non si vede come) di poter escludere, per via interpretativa, il preteso carattere retroattivo della disposizione de qua, allora dovrebbe essere sollevata avanti la Corte Costituzionale , ai sensi degli artt.134 Cost., 1 L . Cost. 09.02.1948 n.1 e 23 L .11.03.1953 n.87, la questione di legittimità costituzionale dell’art.17 co.30-ter D.L. n.78/2009 conv. con L.102/2009 e modificato con D.L. n.103/2009 conv. con L.141/2009, per contrasto con gli artt.3, 24, 97, 101 e 103 della Costituzione.

*  *  *

Né alcun rilievo ai fini dell’attribuzione alla disposizione di che trattasi di efficacia retroattiva può rivestire il ritenuto carattere processuale della stessa, come ritenuto dalla Sezione Giurisdizionale per il Lazio (ord. 01.10.2009n.424), giacchè, diversamente da quanto - in modo non condivisibile - ritenuto dalla citata pronunzia, anche le norme processuali sono prive del carattere della retroattività. Ed anzi, a ben vedere, mentre le norme sostanziali possono - se sia univocamente disposto e nel rispetto peraltro di determinate condizioni (v. supra) - avere in certi casi carattere retroattivo, al contrario le norme processuali non possono avere mai carattere retroattivo, e ciò che in realtà differenzia le une dalle altre è non già la retroattività ma la naturale ultrattività (per le fattispecie pregresse) che è propria delle norme sostanziali (e che è corollario naturale della ordinaria non retroattività delle nuove in caso di successione di norme nel tempo: v. supra) e che viceversa non può mai verificarsi per le norme processali.

E’ vero, infatti, che le norme processuali sono di immediata applicazione anche ai procedimenti in corso (ciò che si esprime col brocardo tempus regit actum), ma ciò è ben lungi dall’attribuire loro carattere retroattivo, dal momento che l’immediata applicazione delle norme processuali riguarda (e può riguardare) solo gli atti processuali (e le fasi procedurali) posti in essere sotto il vigore della nuova legge anche se il procedimento era già in corso all’atto della loro entrata in vigore (nel senso cioè di escludere l’ultrattività delle norme processuali che hanno regolato il procedimento fino alla loro abrogazione o modificazione), fermo restando che gli atti processuali (o procedimentali) posti in essere sotto il vigore della norma previgente (rectius vigente al momento della loro emanazione) restano soggetti a questa ai fini della loro validità (appunto: tempus regit actum).

Dunque, la legge processuale non può mai essere retroattiva per ragioni prima che giuridiche di ordine logico e potremmo addirittura dire ‘naturale’. Infatti, un atto processuale, inteso nella sua materialità, è un qualcosa che è venuto in essere in un certo modo secondo la sua disciplina del momento e che nessuna modifica normativa può mutare (factum infectum fieri nequit).

Quanto testè detto costituisce del resto espressione di un principio assolutamente consolidato, talchè in giurisprudenza trovasi affermato, ex multis, che :

·     La legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, non potendo quest’ultimo acquisire una causa di invalidità per effetto di eventi verificatisi successivamente alla sua emanazione (tempus regit actum: cfr. Cons.St.,VI, 20 maggio 1995 n.428; C.G.A.,18 ottobre 1996 n.358; Cons.St.,V,30 ottobre 1997 n.1209).” (C.Stato,IV,30.09.2002 n.4994);

·     La validità degli atti processuali soggiace alla regola del principio tempus regit actum e, in caso di successione di norme, va valutata con riguardo a quella vigente al momento del loro compimento e non a quella posteriore sopravvenuta.” (C.Stato, VI, 5634/2002);

·     L’art. 43 bis r.d. 30 gennaio 1941 n. 12, che prevede delle limitazioni alla capacità dei giudici onorari istituiti presso il tribunale ordinario, è una norma di natura esclusivamente processuale e ad essa si applica il principio tempus regit actum; perciò, la suddetta disposizione non può essere estesa retroattivamente rispetto alla sua entrata in vigore.” (Cass., II,28.1.2002, in Giur. it., 2003, 322);

·     La verifica della legittimità degli atti va svolta, nel giudizio di legittimità, secondo il noto principio tempus regit actum ed in base agli elementi acquisiti dall’istruttoria svolta all’epoca della sua emanazione.” (C.Stato,5077/2001);

·     In base al principio tempus regit actum ogni fase o atto del procedimento amministrativo … riceve disciplina per quanto riguarda la struttura, i requisiti ed il ruolo funzionale, dalle disposizioni di legge e di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale.” (C.Stato,VI,12.5.2004 n.2984);

·     L’esercizio delle funzioni amministrative è ancorato al rispetto delle norme in vigore al momento dell’adozione dei singoli atti, secondo il principio di validità generale tempus regit actum.” (C.Stato, V, 18.9.2003 n.5299);

·     le modifiche in proposito introdotte dall’art.13 d.leg. 283/2001 … trovano applicazione, per il principio tempus regit actum operante in materia di attività procedurale, agli atti processuali compiuti dopo la sua entrata in vigore.” (Cass.,II,14.04.2004 n.7053);

·     Il divieto di utilizzazione delle notizie confidenziali riferite da ufficiali o agenti di polizia, qualora gli informatori non siano stati interrogati nelle forme previste dall’art. 203, 1º comma bis, c.p.p., ai fini della valutazione dei sufficienti indizi per l’autorizzazione all’intercettazione telefonica nei procedimenti di criminalità organizzata, non si applica ai procedimenti in cui l’intercettazione è già stata autorizzata al momento dell’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto l’art. 26 l . 1º marzo 2001 n. 63 ha ribadito che il principio del tempus regit actum in materia di applicazione della normativa processuale sopravvenuta si applica con riferimento al momento in cui la prova viene assunta e non al momento in cui viene valutata.” (Cass., VI pen., 04.07.2003, Dell’Anna);

·     In virtù del principio tempus regit actum, la regola prevista dall’art. 64, 3º comma bis, c.p.p. non trova applicazione per le dichiarazioni eteroaccusatorie rese da imputati del medesimo reato o in un procedimento connesso, formate ed acquisite al dibattimento prima dell’entrata in vigore della l. 1º marzo 2001 n. 63, in quanto l’atto di acquisizione è stato compiuto in epoca nella quale la legge del tempo non prevedeva l’osservanza delle garanzie previste dall’art. 64, 3º comma, lett. c), stesso codice.” (Cass.,VI pen.,02.01.2004, Agate);

La stessa abrogazione di atti normativi non può operare e non opera sulle leggi preesistenti come atti (di produzione normativa, nella specie), che rimangono perfettamente validi, ma sulle norme che ne promanano (“…ne consegue che di eventuale retroattività non può mai parlarsi – propriamente – con riguardo alla fonte ma con riguardo alle norme…” (CRISAFULLI, op. cit., 167; “L’abrogazione opera sulle norme e non sulla fonte che le aveva a suo tempo prodotte. L’atto normativo è infatti un atto ‘istantaneo ad effetti permanenti’ e si esaurisce pertanto nel determinare le conseguenze sue proprie…” : id., op. cit., 167).

Dunque, non potrà ritenersi che sia (ora e da ora) invalido per effetto della norma sopravvenuta (e dei presupposti di emanazione dell’atto da esso introdotti) un atto, istruttorio o processuale, che il PM ha (allora) legittimamente posto in essere allorchè quella norma e i presupposti di esercizio dei poteri del PM da essa introdotti- non esistevano in rerum natura.

In nessun caso, anche a voler assegnare all’art.17 di che trattasi valore di norma processuale - ed anzi a maggior ragione se si tratta di norma processuale - potrà legittimamente parlarsi di una nullità sopravvenuta che l’ordinamento non conosce (al contrario della validità sopravvenuta, idest sanatoria delle nullità originarie).

Il carattere processuale della norma in esame comporterà bensì la sua applicazione anche alle istruttorie in corso, le quali non potranno proseguire se all’entrata in vigore dell’art.17 non risulti (ancora) acquisita una notizia di danno specifica e concreta (in questi, e solo in questi termini può parlarsi, seppur in maniera assolutamente impropria, di retroattività); ma non può certo determinare una improbabile invalidità sopravvenuta per violazione di leggi che non era possibile violare perché non esistevano, in tal modo sanzionando ex post violazioni che non erano tali ex ante, adottando del tutto a sproposito lo schema di una retroattività ‘sanzionatoria’ ormai estranea alla attuale cultura giuridica.

Appare, dunque, evidente come la disposizione che ne occupa (art.17 co.30-ter) non possa ritenersi recare alcuna retroattività quanto alla nullità degli atti istruttori posti in essere, in difetto di una notizia di danno specifica e concreta, prima della legge e dunque all’epoca del tutto legittimamente (tempus regit actum).

A ben vedere, poi, tale principio risulta già codificato.

Non solo perchè (anche) questo dispone, in effetti, l’art.156 c.p.c. allorchè prevede che “non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme … se la nullità non è comminata dalla legge”.

Ma anche perché lo stesso art.154 c.p.c. aggiunge che “la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto il suo scopo”, talchè se un atto che ha raggiunto il suo scopo (quello di – volta a volta- acquisire elementi di conoscenza e giudizio, contestare l’ipotesi di danno, esercitare l’azione di responsabilità) non può essere dichiarato nullo anche se la nullità è (già) prevista dalla legge, a fortiori non potrà essere dichiarato nullo in forza di una previsione di nullità sopravvenuta l’atto che ha raggiunto il suo scopo essendo conforme alla legge che lo regolava al tempo della sua adozione.

§ § §

4. Profili procedurali.

Come appare ictu oculi, e come emerge del resto dalle prime pronunzie intervenute (v. C.Conti, Lazio, ord. 410/2009), la disposizione ora citata - che per la sua formulazione si presenta per vero di non agevole interpretazione - ha introdotto uno specifico rimedio processuale (actio nullitatis) da esperirsi dinanzi al giudice contabile nell’ambito di un procedimento autonomo che dovrà essere definito entro brevissimi termini (30 giorni) e che per ciò stesso dovrà soggiacere alle regole dei procedimenti in camera di consiglio, sia pure previa instaurazione del contraddittorio con il P.M.

Nel senso della necessarietà dell’adozione del rito camerale depongono, univocamente, la cadenza temporale dettata dalla legge, oggettivamente incompatibile con il rispetto dei termini a comparire e per deposito atti che la discussione in pubblica udienza comporterebbe, anche ex art.17 cpv. R.D. 1033/1938, e le evidenti ragioni di semplificazione e speditezza del procedimento (2) .

Inoltre, l’esclusiva rilevabilità ope exceptionis della nullità di che trattasi comporta che, anche laddove sia stato emesso invito a dedurre o addirittura atto di citazione nei confronti di più soggetti, alcuni dei quali soltanto abbiano prodotto l’istanza ex art.17 volta a far dichiarare la nullità degli atti istruttori (e di quelli conseguenti), l’actio nullitatis non potrà né dovrà in alcun modo svolgersi nel contraddittorio dei rimanenti responsabili/invitati/convenuti non istanti (che si gioveranno della nullità solo se lo vorrano) (3), senza che rilevi in contrario la terminologia apparentemente totalizzante (“Qualunque atto … posto in essere in violazione … è nullo …”) adoperata dal legislatore.

Depongono in tal senso:

·      la rilevabilità solo su eccezione della nullità, previsione che sarebbe posta nel nulla - con l’effetto della rilevabilità d’ufficio - laddove il contraddittorio fosse esteso agli altri litisconsorti (del resto se la legge avesse voluto un siffatto litisconsorzio necessario avrebbe onerato la parte istante della notifica a tutti i consorti di lite: altri invitati a dedurre o altri convenuti in giudizio).

·      la inapplicabilità della disposizione dell’art.1420 c.c. in tema di rilevabilità ex officio delle nullità negoziali, vertendosi qui in tema di nullità processuali, per le quali trova applicazione il diverso principio dettato dall’art.157 c.p.c. secondo cui “non può pronunziarsi la nullità senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d’ufficio” (e nel caso di specie l’art.17 esplicitamente prevede che la nullità sia pronunziata ad istanza di parte, con la conseguenza che non è rilevabile ex officio (4) ).

·      il carattere non necessario (ma facoltativo) del litisconsorzio nel giudizio di danno erariale (v. ex multis C.Conti, Toscana, sent. 6/2006 (5) ), col corollario dell’applicabilità delle previsioni dell’art.159 c.p.c. in tema di scindibilità degli effetti dell’atto nullo (e segnatamente il principio enunciato dal 3°comma secondo cui “se il vizio impedisce un determinato effetto, l’atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo”), e la conseguente non estensibilità ex officio ai consorti di lite della nullità fatta valere da uno o più di essi, siccome da considerare eccezione personale.

·      l’esplicito riferimento della legge al fatto che la querela nullitatis possa (rectius debba) essere proposta (e possa essere proposta soltanto) da chiunque (rectius solo da chi) “vi abbia interesse”, in linea col generale principio enunciato dall’art.100 c.p.c.  (“Per proporre una domanda o per contraddirvi è necessario avervi interesse”); e il conseguente corollario che l’interesse non possa essere valutato d’ufficio in difetto di una qualsiasi manifestazione di volontà della parte, come del resto giusta il generalissimo principio della domanda (nemo judex sine actore) esplicitamente codificato nell’art.99 c.p.c. (tanto più che il consorte di lite non istante può senz’altro avere interesse a veder definita nel merito la propria posizione processuale - sia ai fini della rifusione delle spese legali, possibile solo in caso d’assoluzione “piena” nel merito (6) , sia per esigenze di carattere “morale” e/o di “immagine”, meritevoli di tutela (7) - e non può quindi, neppure surrettiziamente, vedersi assoggettato ad una definizione meramente “formale” del procedimento che lo vede coinvolto senza che abbia manifestato la volontà di valersene o di giovarsene).

·      infine - last but not least - la non estensibilità del giudicato (non è revocabile in dubbio che la pronunzia sull’actio nullitatis passi in giudicato, sia formale che sostanziale, senza che vi osti il carattere camerale del rito (8) ) come espressamente dispone l’art.2909 c.c. (“L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”), restando quindi la pronunzia di nullità eventualmente adottata su istanza di uno o più degli interessati (le cui conseguenze sul giudizio già pendente o medio tempore introdotto saranno determinate dal giudice del giudizio: v. infra) priva di ogni effetto per gli altri (res inter alios tertiis neque iuvat neque nocet), laddove questi ultimi non manifestino - nelle sedi e forme processuali del caso - di volersene avvalere.

Ciò detto, va rilevato che ferma restando la competenza esclusiva del giudice del merito in ordine alla nullità degli atti del giudizio, l’autonoma actio nullitatis di che trattasi non si rivolge al collegio giudicante chiamato a pronunziarsi sul merito della causa che sia stata eventualmente medio tempore proposta (il rimedio è infatti proponibile in ogni momento e da chiunque vi abbia interesse, e dunque ben può essere proposto prima della citazione e financo prima dell’invito a dedurre) ma ha ad oggetto un autonomo procedimento sul quale dovrà pronunziarsi un autonomo collegio, e che avrà ad oggetto gli atti - istruttori o processuali (ad es. procedimenti di istruzione preventiva, richieste di proroga, sequestri conservativi, etc.) - anteriori alla instaurazione del giudizio.

La previsione di tale autonomo procedimento diretto a far dichiarare principaliter (e dunque con gli effetti propri del giudicato (9) ) la nullità degli atti istruttori e processuali anteriori all’instaurazione del giudizio, comporta, da una parte, il venir meno in capo al giudice del merito - che di per sé sarebbe naturalmente dotato della capacità di decidere incidenter tantum ogni questione rilevante per la decisione (salvo le questioni di stato e le questioni di falso) - della capacità di decidere sia pure incidenter tantum della validità degli atti anteriori all’instaurazione del giudizio; e, dall’altra, che ove tale rimedio a tal uopo apprestato dall’ordinamento non sia proposto resta preclusa ogni valutazione circa la eventuale invalidità degli atti anteriori all’instaurazione del giudizio.

In buona sostanza, il sistema processuale introdotto con l’art.17 in parola si articola secondo una duplicità di itinera procedurali che si compendia nel fatto che:

Ø il giudice del merito ha competenza (esclusiva) sulla nullità degli atti del giudizio;

Ø il giudice dell’ actio nullitatis (che è strutturalmente diverso da quello del merito (10) ) ha competenza (esclusiva) sugli atti, istruttori o processuali, anteriori al giudizio (e solo su questi);

Ø le nullità degli atti anteriori al giudizio esulano (ormai) dalla competenza del giudice del merito, essendo state devolute ad un autonomo procedimento (in mancanza del quale nessuna nullità di detti atti può essere rilevata né d’ufficio né a domanda dal giudice del merito).

Deve inoltre ritenersi che l’avvenuta instaurazione del giudizio costituisca circostanza ostativa alla proposizione, e comunque alla decisione, dell’autonomo rimedio di che trattasi, e ciò sulla scorta della considerazione che ex art.156 co.3° c.p.c. nessuna nullità può essere dichiarata quando l’atto ha raggiunto il suo scopo e che l’istruttoria (che con quel rimedio può essere tempestivamente “bloccata” ove posta in essere in difetto delle condizioni che ne legittimano l’avvio: idest notizia di danno specifica e concreta) ha giustappunto lo scopo di verificare se esistono o meno le condizioni per esercitare l’azione di responsabilità amministrativo-contabile; e che, una volta esercitata l’azione, il giudizio in termini di legittimità/illegittimità dell’istruttoria recede, siccome ormai privo di significato (tanto più in ragione della mancanza di un’esplicita previsione di inutilizzabilità delle risultanze istruttorie illegittimamente acquisite analoga a quelle dettate nel rito penale: cfr. artt.191, 407 co.3°, 254 co.3° cod. proc. pen.), per cedere il passo al giudizio, spettante al giudice del merito, in termini di fondatezza/infondatezza della domanda (salve le nullità dell’atto di citazione, e dei successivi atti processuali, per vizi loro propri).

In ogni caso, è evidente che se anche si volesse ritenere (ma non si vede come) proponibile (o esaminabile) l’azione di nullità anche dopo (e nonostante) la instaurazione del giudizio, la declaratoria di nullità degli atti anteriori al giudizio resterebbe comunque devoluta al rimedio processuale ex art.17 cit. ed al suo apposito giudice, salvo il riverberarsi sulla citazione e sugli atti successivi, in via meramente conseguenziale, della nullità accertata aliunde (cioè con l’apposito ricorso ex art.17 in esame), della quale il giudice del merito dovrebbe limitarsi a prendere atto in termini di invalidità derivata (cfr. C.Conti, Lazio, ord. n.410/2009) a seguito del giudicato formatosi sull’actio nullitatis (se formatosi: ovvio che il giudizio sull’actio nullitatis non potrebbe sfuggire alla possibilità di impugnazione e/o di reclamo che la giurisprudenza dovrà darsi carico di individuare, non avendovi provveduto il legislatore).

A fortiori deve ritenersi inammissibile (o improcedibile) la proposizione dell’istanza ove sia già stata emessa sentenza di merito, anche non definitiva.

Peraltro, ed anche laddove si opinasse diversamente (ritenendo cioè che né la proposizione della citazione né la pronunzia della sentenza non precludano l’actio nullitatis), giusta quanto già detto dianzi nessun effetto produrrà la nullità dichiarata in accoglimento della autonoma actio nullitatis ove la stessa non venga poi ritualmente e tempestivamente eccepita dinanzi al giudice del merito o, se medio tempore pronunziata sentenza, posta a motivo di impugnazione (principale o se del caso incidentale) della stessa sentenza, atteso che ai sensi del principio generale enunciato dall’art.161 c.p.c. (che soffre eccezione solo nel caso qui non ricorrente di inesistenza della sentenza) la nullità della sentenza (in ipotesi provocata dalla nullità degli atti istruttori che si assumano illegittimamente compiuti) si converte ope legis in motivo di impugnazione (tanto più se la sentenza abbia rigettato la domanda del PM, venendo in tal caso a mancare l’interesse a proporre l’istanza ex art.100 c.p.c. a mente del quale “Per proporre una domanda o per contraddirvi è necessario avervi interesse”); e che in alcun modo la nullità, non tempestivamente eccepita nelle forme e nei modi di rito, potrebbe porre nel nulla la sentenza e precluderne il passaggio in giudicato (11).

*  *  *  *  *

---------------------------------------------

(1)    Cfr. Cass., VI pen.,21.04.1998 n.5843, imp. Sambrotta: “Le attività volte alla ricerca della notitia criminis e quelle ad esse connesse, le quali possono essere intraprese da parte del p.m. e della polizia giudiziaria a seguito di una denuncia anonima, non rientrano tra le attività di indagine di cui all’art. 329 c.p.p., perché queste ultime presuppongono una notizia di reato sufficientemente definita e tendono alla raccolta degli elementi necessari per le valutazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale…”.

 

(2)    In tal senso M.SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile  -  Appendice, Napoli, 2009, 6.

 

(3)    V. C.Conti, Lazio, ord. 485/2009 che pur enunciando il principio - non condivisibile, per le ragioni qui illustrate - che la nullità ex art.17 co.30-ter “presenta indubbio carattere oggettivo, dal momento che concerne il difetto dei requisiti di ammissibilità e legittimità per l’inizio dell’ attività istruttoria e che può essere fatta valere da “chiunque” vi abbia interesse, con la conseguenza che la pronuncia dichiarativa della stessa produce in sé effetto nei confronti di tutti gli interessati, senza necessità, anche per evidenti ragioni di economia processuale, di specifica istanza da parte di ciascuno di essi”, non ha pronunciato la nullità nel contraddittorio di tutti gli interessati.

 

(4)    M.SCIASCIA, op. loc. cit.

 

(5)    C.Conti, Toscana, 24.01.2006 n.6: “…Prima del merito occorre ancora valutare la richiesta di integrazione del contraddittorio che parte convenuta ritiene doversi operare nei confronti degli eredi di T. La richiesta è infondata. Ed invero come ha osservato la Procura , la plurisoggettività dei rapporti obbligatori  (anche risarcitori)  non configura una condizione  per il litisconsorzio necessario. Infatti, se l'obbligazione è solidale, come nel caso di specie, data la natura dolosa del fatto, non è necessaria la contestuale presenza in giudizio di tutti gli obbligati solidali, in quanto, il creditore ha facoltà  di rivolgersi indifferentemente all'uno o all'altro dei diversi obbligati (C.Conti, SS.RR. 13.2.1997, n.22/A). Se l'obbligazione è parziaria il giudizio tra il creditore e solo alcuni dei condebitori è limitato alle quote di costoro, senza alcun pregiudizio per il diritto da far valere nei confronti di coloro che sono rimasti estranei al giudizio (C.Conti, II, 18.1.2001, n. 35/A).”.

 

(6)    Ex art.3 DL.543/1996 conv. in legge n.639/1996 “in caso di definitivo proscioglimento, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza”. V. C.Conti, SS.RR., 27.06.2008 n.3/2008/QM .

 

(7)    Cfr. Cass., SU, 19.08.2009 n.18356 e Cass., SU, 11.11.2008 n.26972, in tema di danno cd. esistenziale e di tutela dei diritti della persona.

 

(8)    L’attitudine al giudicato del provvedimento giudiziale è del tutto compatibile col procedimento camerale (cfr. ex multis Cass.,15834/2000, 7558/2000, 5201/99, 1306/83, 10763/95).

 

(9)    V. supra alla nota precedente.

 

(10)         Ciò, peraltro, non significa automaticamente che (e lascia perciò impregiudicato se) siano incompatibili a far parte del collegio del giudizio i magistrati che abbiano fatto parte del collegio che abbia deciso l’actio nullitatis.

 

(11)         Non è dunque da condividere C.Conti, Lazio, ord. n.421/2009, la quale sembra ritenere che dopo la sentenza sul merito della domanda risarcitoria del PM la querela nullitatis possa essere proposta (sempre con autonoma istanza, a quanto par di capire) al giudice di secondo grado.