(*) Queste pagine sono parte di capitolo di un volume collettaneo a cura di Antonio Tizzano( AA.VV.,Il diritto dell'Unione Europea, tomo secondo,Giappichelli editore,Torino,pp. 805), ventiseiesimo volume del Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone

Sommario: I. Introduzione. – II. L’obbligo di notifica. – 1. Definizione di concentrazione. – 2. Dimensione comunitaria. – 3. La notifica. – III. La procedura di esame. – 1. La prima fase. – 2. La seconda fase. – 3. Criteri di valutazione dell’operazione. – 3.1. L’analisi delle concentrazioni propriamente dette. – 3.2. Analisi delle joint ventures cooperative. – 3.3. Le restrizioni accessorie. – IV. La decisione.

I. Introduzione

Nelle pagine che seguono si procederà ad una breve analisi dei profili antitrust delle operazioni di concentrazione tra imprese, illustrando in particolare le regole essenziali che sovrintendono al controllo esercitato in materia dalla Commissione europea.

Su un piano generale si può osservare che le concentrazioni tra imprese concorrenti comportano una riduzione dei competitori su un determinato mercato, con evidenti ripercussioni dal punto di vista della disciplina antitrust. Ciò non vuol dire però che queste operazioni producano necessariamente degli effetti pregiudizievoli per il gioco della concorrenza: in molti casi, anzi, la concentrazione tra due o più imprese di piccole dimensioni permette di aumentare la loro competitività e favorisce le dinamiche concorrenziali. Nondimeno, in considerazione delle profonde modifiche delle strutture imprenditoriali realizzate con tali operazioni, le distorsioni al gioco della concorrenza che possono derivarne sono difficilmente eliminabili a posteriori ed è pertanto particolarmente importante un efficace controllo preventivo da parte delle autorità antitrust.

Nonostante questa specifica esigenza, tuttavia, nel Trattato CE non figura alcuna disposizione ad hoc per le concentrazioni: fino all’approvazione di una specifica disciplina, quindi, le sole norme applicabili in materia erano gli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato.

Questo controllo peraltro si è manifestato largamente insoddisfacente a causa della limitata applicabilità degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) alle operazioni di concentrazione. Da un lato, infatti, il divieto di intese anticompetitive previsto dall’art. 81 presuppone che le parti rimangano giuridicamente ed economicamente indipendenti ¹ e non si applica pertanto in ipotesi concentrative. Dall’altro, l’art. 82 può essere applicato esclusivamente nei confronti di imprese che detengono una posizione dominante già prima del­ l’operazione di concentrazione, e sempre che l’estensione di detta posizione venga giudicata abusiva ².

 Per altro verso, poi, l’inadeguatezza di queste disposizioni dipende dal fatto che esse prevedono un controllo successivo delle pratiche distorsive della concorrenza, controllo che può essere esercitato esclusivamente quando gli effetti anticompetitivi si sono già prodotti sul mercato.

Proprio per ovviare a tali difficoltà, fin dal 1973 la Commissione aveva proposto l’adozione di una specifica disciplina comunitaria che prevedesse poteri di controllo preventivo in materia; solamente nel 1989, tuttavia, il Consiglio ha approvato il reg. n. 4064/1989 (di seguito, il «regolamento») relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese ³.

In particolare, con questo regolamento è stato istituito l’obbligo di notificare in via preventiva alla Commissione tutte le concentrazioni di dimensione comunitaria (ossia quelle che corrispondono a determinati criteri positivamente stabiliti) in modo da consentire un’attenta valutazione in merito alla loro compatibilità con il mercato comune. Questa disciplina verrà di seguito illustrata con riferimento sia agli aspetti procedurali, sia ai criteri sostanziali applicati dalla Commissione.

II. L’obbligo di notifica

Come detto, secondo le disposizioni del reg. n. 4064/1989 sono soggette al­ l’obbligo di notifica preventiva tutte le operazioni di concentrazione di «dimensione comunitaria».

1. Definizione di concentrazione

Ai sensi dell’art. 3 reg., e secondo quanto emerge dalla prassi della Commissione ⁴, si realizza una concentrazione nelle seguenti ipotesi: (i) fusione tra due o più imprese tra loro indipendenti; (ii) acquisizione diretta o indiretta del controllo di un’impresa o di un ramo di impresa; (iii) creazione di un’impresa comune che esercita stabilimente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma (c.d. full function joint venture).

Fusioni e acquisizioni. La forma più familiare di concentrazione riguarda l’acquisto del controllo di un’altra impresa o di parte di un’impresa. Questo può realizzarsi sia attraverso l’acquisto dell’intero capitale di una società, sia mediante l’acquisizione della maggioranza del pacchetto azionario ovvero di una quota di minoranza «qualificata» (i.e. una quota che consenta di esercitare il controllo sull’impresa).

Nel caso di acquisto di una parte di impresa o di un ramo di azienda, è comunque necessario che a questi asset possa ricondursi un fatturato ⁵: in applicazione di questo criterio, in particolare, anche l’acquisto di un marchio o di un brevetto può costituire una concentrazione.

Full function joint ventures. Si ha una full function joint venture quando due o più imprese creano un’impresa comune sottoposta a controllo congiunto che svolge stabilmente la propria attività quale entità economica autonoma.

In linea generale, si ha controllo congiunto quando vi sono più soggetti che detengono quote o azioni ma nessuno di essi esercita il controllo in via esclusiva. L’esempio classico è quello in cui due imprese detengono la stessa partecipazione azionaria, gli stessi diritti di voto ed uguale rappresentanza in seno al consiglio di amministrazione. Secondo le guidelines della Commissione, inoltre, si ritiene che abbiano il controllo congiunto i soggetti che detengono un potere di veto in ordine alle decisioni concernenti il business plan, il bilancio annuale e l’indirizzo della gestione; e ciò indipendentemente dal fatto che siano o meno rappresentati nel consiglio di amministrazione e che non possano influire sulle decisioni di scarsa rilevanza.

Secondo quanto previsto in una recente comunicazione della Commissione ⁶, poi, perché una joint venture sia full funciton, è necessario che l’impresa comune abbia risorse (umane e finanziarie) sufficienti per svolgere nel lungo periodo la propria attività in modo autonomo al pari delle altre imprese operanti nel medesimo mercato. In aggiunta, l’attività della joint venture non deve essere semplicemente funzionale a quella delle società madri e nel lungo periodo l’impresa comune non dovrebbe essere legata a queste in qualità di fornitore o cliente.

2. Dimensione comunitaria

La dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione è determinata in base a criteri legati al fatturato delle imprese che partecipano all’operazione («le imprese interessate»).

Al riguardo, secondo i criteri di valutazione seguiti dalla Commissione, nel caso di acquisizione del controllo esclusivo, le imprese interessate sono l’acquirente e l’acquisita; nel caso di una fusione, quelle che effettuano l’operazione; e nel caso di full function joint venture le madri, nonché, in alcuni casi, la stessa impresa comune. È importante notare che nel primo caso (acquisizione del controllo di un’impresa), il venditore non viene considerato impresa interessata e pertanto il suo fatturato non va calcolato per la valutazione della dimensione comunitaria dell’operazione.

Per determinare la dimensione comunitaria dell’operazione si deve valutare se il fatturato delle imprese interessate corrisponde ad alcuni criteri (c.d. soglie) stabiliti all’art. 1, §§ 2 e 3, reg. In particolare, le operazioni di concentrazione hanno dimensione comunitaria quando:

(i) il fatturato totale realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è superiore ai 5 miliardi di euro;

(ii) contemporaneamente, il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore ai 250 milioni di euro.

Tuttavia, non vi è controllo comunitario se ciascuna delle imprese interessate realizzi più dei due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.

In aggiunta, sulla base delle recenti modifiche del regolamento, un’operazione, pur non essendo di dimensione comunitaria secondo i parametri sopra illustrati, ricade comunque nel campo di applicazione del regolamento quando:

– il fatturato complessivo realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è superiore a 2,5 miliardi di euro;

– in ognuno di almeno tre Stati membri, il fatturato complessivo di tutte le imprese interessate è superiore a 100 milioni di euro;

– in ognuno dei tre Stati membri sopra considerati, il fatturato complessivo realizzato individualmente da almeno due delle imprese interessate è superiore a 25 milioni di euro;

– il fatturato totale realizzato, individualmente, nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 100 milioni di euro.

Va segnalato inoltre che, rispetto a queste nuove soglie, non ci sarà comunque dimensione comunitaria se ciascuna delle imprese interessate realizza oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.

Per quanto riguarda il calcolo del fatturato, d’altra parte, il Regolamento richiede che non sia considerato quello delle singole imprese interessate, ma quello dei gruppi cui esse appartengono. In proposito, poi, si pongono spesso problemi circa la collocazione geografica del fatturato al fine della valutazione della dimensione comunitaria: come criterio generale, tuttavia, si può rilevare che la Commissione normalmente lo colloca negli Stati membri in cui sono localizzati i clienti delle imprese interessate.

Secondo il sistema del regolamento, come si è detto, quando il fatturato non raggiunge le soglie comunitarie, la Commissione non ha giurisdizione e l’operazione è soggetta esclusivamente alle regole nazionali di concorrenza. Peraltro, secondo il disposto dell’art. 22, c. 3°, reg., in casi eccezionali, se richiesto da uno o più Stati membri, la Commissione può anche valutare una concentrazione che non ha dimensione comunitaria (c.d. clausola olandese); tale disposizione, tuttavia, non viene utilizzata frequentemente, dato che praticamente tutti gli Stati membri hanno adottato meccanismi efficaci di controllo delle concentrazioni.

Ai sensi dell’art. 9 reg., inoltre, quando uno Stato membro ne faccia richiesta (in considerazione degli effetti della concentrazione su un mercato distinto all’interno di tale Stato), anche in presenza di concentrazioni di dimensione comunitaria, la Commissione può rinviare il caso alle competenti autorità nazionali (c.d. clausola tedesca).

Occorre rilevare infine che quando una concentrazione ha dimensione comunitaria e produce i suoi effetti sul mercato comunitario, la Commissione ha giurisdizione extraterritoriale: essa può quindi valutarne la compatibilità anche se le imprese interessate non sono comunitarie ⁷.

3. La notifica

Come detto, le concentrazioni di dimensione comunitaria devono essere notificate alla Commissione.

Dal punto di vista formale, la notifica deve essere effettuata attraverso la compilazione di un formulario standard predisposto dalla Commissione (c.d. formulario CO). La responsabilità della compilazione del formulario varia a seconda del tipo di operazione: in caso di fusioni o di full function joint venture, tale responsabilità incombe alle parti che danno luogo alla fusione e a quelle che danno origine alla joint venture; mentre nel caso di acquisizione di controllo, l’impresa acquirente è tenuta a effettuare la notifica.

Per quanto riguarda i contenuti del formulario, le imprese sono tenute a fornire un gran numero di informazioni di carattere economico, ed in particolare sui mercati (del prodotto e geografici) rilevanti e sulla relativa struttura concorrenziale.

Ai sensi dell’art. 4 reg., le operazioni di concentrazione devono essere notificate entro il termine di una settimana dalla conclusione di un accordo giuridicamente vincolante relativo ad un’acquisizione di controllo di un’impresa; dal­ l’annuncio di un’offerta pubblica di acquisto; ovvero dall’acquisizione di un posizione di controllo. Al riguardo, l’art. 7 reg. sancisce il divieto realizzare le operazioni di concentrazione senza procedere alla notifica preventiva e prima che l’operazione sia stata approvata (in maniera esplicita o implicita) dalla Commissione.

Ai sensi dell’art. 14 reg., poi, la Commissione può imporre delle sanzioni tra i 1.000 ed i 50.000 euro nel caso di notifica tardiva o incompleta, e sanzioni fino al 10% del fatturato complessivo delle imprese interessate nel caso in cui sia data attuazione ad un’operazione prima della notifica o dell’approvazione della Commissione. In entrambe le ipotesi la sanzione può essere inflitta indipendentemente dalla compatibilità della concentrazione, e quindi dal­ l’esito della procedura.

III. La procedura di esame

La procedura di esame delle operazioni di concentrazione notificate, è piuttosto semplice nel caso in cui la Commissione ritenga che l’operazione non rientri nel campo di applicazione del regolamento ovvero non presenti problemi per la concorrenza. Quando invece, a seguito di un primo esame, ritiene che l’operazione susciti seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, la Commissione avvia una seconda fase della procedura, nella quale compie un esame più approfondito dell’operazione.

1. La prima fase

Ricevuta la notifica, la Commissione ha un mese di tempo per esaminare la concentrazione (salvo il caso in cui il formulario CO sia stato compilato in maniera incompleta). Tale termine è esteso a 6 settimane nell’ipotesi in cui uno Stato membro abbia formulato una richiesta ai sensi dell’art. 9, § 2, ovvero quando le parti presentino impegni al fine di ottenere una decisione di non opposizione ai sensi dell’art. 6 reg.

Al termine di questa prima valutazione, è possibile che la Commissione stabilisca, con decisione adottata ai sensi dell’art. 6, § 1, lett. a), che l’operazione non rientra nell’ambito di applicazione del regolamento: in particolare, la Commissione può giungere a tale conclusione sia perché ritiene che l’operazione non costituisce una concentrazione, sia perché ritiene che non sono raggiunte le soglie comunitarie.

Una volta accertato che un’operazione notificata rientra nell’ambito di applicazione del regolamento la Commissione inizia la procedura di esame, ed in generale invia, ex art. 11 reg., richieste di informazioni ai clienti ed ai concorrenti delle imprese interessate.

Nel caso in cui l’operazione non presenti problemi dal punto di vista della concorrenza, la Commissione può adottare, ai sensi dell’art. 6, § 1, lett. b), una decisione di non opposizione, con la quale dichiara che la concentrazione è compatibile con il mercato comune.

Qualora invece la Commissione ritenga – prima facie – che l’operazione susciti seri dubbi circa la sua compatibilità con il mercato comune decide di aprire una seconda fase della procedura (art. 6, § 1, lett. c)).

2. La seconda fase

La seconda fase comporta una più attenta analisi dei mercati interessati dal­ l’operazione e degli effetti che essa può produrre sull’assetto concorrenziale. A tal fine, la Commissione può inviare alle imprese interessate, ai loro clienti ed ai concorrenti richieste di informazioni ai sensi dell’art. 11 reg. e, ai sensi del­ l’art. 13, può procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese o le associazioni di imprese.

Secondo quanto previsto dall’art. 18 reg., poi, qualora la Commissione non sia convinta della compatibilità dell’operazione, essa è tenuta ad inviare alle parti una comunicazione delle obiezioni. Le parti dispongono allora di un breve termine (circa due settimane) per presentare le proprie osservazioni in proposito e possono chiedere di manifestare oralmente la propria posizione nel corso di un’apposita audizione. A tale audizione, possono assistere le autorità competenti degli Stati membri, oltre che i clienti delle imprese interessate, i loro concorrenti ed i terzi interessati. Per quanto attiene alle informazioni riservate, può essere fissata apposita sessione riservata alla loro discussione.

Al fine di tutelare i diritti della difesa delle imprese interessate, d’altra parte, è previsto che la Commissione possa fondare le proprie decisioni esclusivamente sulle obiezioni in merito alle quali le parti hanno potuto formulare osservazioni, ed è garantita ad esse la possibilità di prendere conoscenza del fascicolo (salvo, ovviamente, i documenti riservati).

Inoltre, ove lo ritenga necessario, la Commissione può sentire altre persone fisiche o giuridiche; essa è comunque tenuta ad accogliere le richieste formulate in tal senso dai soggetti che dimostrino di avervi interesse, ed in particolare i membri di organi di amministrazione o di direzione delle imprese interessate, nonché i rappresentanti dei lavoratori di queste imprese.

Prima di prendere una decisione, infine, la Commissione deve sentire il parere del Comitato consultivo per le concentrazioni, composto di rappresentanti dei singoli Stati membri.

Per garantire la certezza del diritto e permettere alle imprese di dare corso alla concentrazione in tempi rapidi, il Regolamento prevede che in ogni caso la Commissione deve adottare una decisione entro quattro mesi dalla notifica.

3. Criteri di valutazione dell’operazione

Come detto, in seguito alle recenti modifiche al regolamento concentrazioni, devono essere notificate alla Commissione le operazioni di concentrazione, ivi incluse tutte le operazioni che portano alla costituzione di un’impresa comune full function. Ai fini dell’obbligo di notifica preventiva, quindi, non è prevista una disciplina particolare per quelle joint venture che hanno per oggetto o per effetto un coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti (c.d. joint venture cooperative). L’analisi del­ l’impatto concorrenziale di queste ultime operazioni tuttavia deve essere condotta sulla base dei criteri sostanziali di cui all’art. 81 (ex art. 85) del Trattato.

3.1. L’analisi delle concentrazioni propriamente dette

Ai sensi dell’art. 2 reg., la Commissione deve valutare se le operazioni di concentrazione creino o rafforzino una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. Nel caso in cui questa valutazione abbia un esito positivo, l’operazione deve essere vietata, a meno che le parti non propongano delle soluzioni che permettano di superare gli ostacoli alla concorrenza.

Per poter compiere la valutazione di compatibilità, la Commissione deve innanzitutto verificare se le parti abbiano individuato correttamente il mercato rilevante, applicando i medesimi criteri utilizzati in materia di abuso di posizione dominante (per i quali si rinvia allo specifico capitolo).

Del pari, i criteri per valutare l’esistenza di una posizione dominante sono gli stessi elaborati dalla Commissione e dalla Corte di giustizia con riferimento all’art. 82 (ex art. 86) del Trattato. A differenza di quanto previsto dall’art. 82, invece, il regolamento prescinde dall’individuazione di un comportamento abusivo: in questo modo esso permette di vietare anche le operazioni che portano alla creazione di una posizione dominante (operazioni, quindi, realizzate da imprese che precedentemente non detenevano una posizione di dominio), sempreché quest’ultima ostacoli in modo significativo il gioco della concorrenza nel mercato comune.

Nella prassi applicativa, inoltre, la Commissione non si limita ad esaminare la creazione od il rafforzamento di posizioni dominanti individuali, ma ha elaborato la teoria del «dominio collettivo» (conosciuto anche come dominio congiunto o oligopolistico) ⁸. In particolare, secondo tale teoria, in considerazione della struttura del mercato e dei rapporti esistenti tra le imprese, può essere vietata un’operazione che conduca ad una situazione di oligopolio, nella quale nessuna impresa detenga isolatamente una posizione dominante.

Anche se tale fattispecie non è espressamente prevista nel Regolamento, il potere della Commissione di vietare la creazione di una posizione dominante collettiva è stato confermato dai giudici comunitari ⁹.

3.2. Analisi delle joint ventures cooperative

Come si è detto, le joint ventures che hanno per oggetto o per effetto un coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti sono valutate con criteri differenti da quelli applicabili alle concentrazioni.

In generale, sono considerate cooperative le joint ventures attive in un mercato nel quale continuano ad operare le società madri, ovvero in un mercato a monte o a valle di quello delle madri. In questo caso, infatti, si ritiene che la creazione dell’impresa comune possa costituire uno strumento per creare una cooperazione tra le società madri, cooperazione che evidentemente può provcare una restrizione della concorrenza.

Sulla base di tali considerazioni, la Commissione, pur operando nel quadro procedurale del regolamento concentrazioni, deve valutare la costituzione del­ l’impresa comune come un’intesa tra le società madri ed applicare l’art. 81 (ex 85) del Trattato.

3.3. Le restrizioni accessorie

Le parti di una concentrazione concludono spesso accordi contrattuali (clausole di non concorrenza, licenze relative a brevetti e diritti di sfruttamento commerciale, obbligazioni di fornitura o acquisto, ecc.), che – pur non essendo parte integrante della concentrazione – sono essenziali per garantirne il successo dal punto di vista economico (c.d. restrizioni accessorie). Anche se tali accordi possono rientrare nel campo di applicazione dell’art. 81 (ex art. 85), § 1, del Trattato, il regolamento prevede che «la decisione che dichiara la concentrazione compatibile riguarda anche le restrizioni direttamente connesse alla realizzazione della concentrazione e ad essa necessarie » (art. 8, § 2).

A tal riguardo, la Commissione ha elaborato alcuni criteri per valutare se determinate restrizioni possono essere considerate accessorie ad un’operazione di concentrazione ¹⁰, chiarendo in particolare che: (i) la restrizione deve sussistere tra le parti della concentrazione e non con soggetti terzi; (ii) la restrizione deve essere «direttamente collegata» e «accessoria» alla concentrazione, vale a dire di importanza secondaria rispetto all’operazione; (iii) la restrizione deve essere «necessaria per l’esecuzione della concentrazione», nel senso che in assenza di tale restrizione «l’operazione non potrebbe essere realizzata o lo sarebbe soltanto in condizioni più aleatorie, a costi sostanzialmente più elevati, in tempi nettamente più lunghi o con ben minori possibilità di successo».

IV. La decisione

Venendo alla chiusura dei procedimenti in oggetto, per ovvie ragioni legate alla certezza del diritto, la Commissione è tenuta in ogni caso ad adottare una decisione formale e non può limitarsi ad inviare una lettera amministrativa alle imprese interessate. In particolare, possono essere adottati i seguenti tipi di decisione:

a) una decisione che accerti che l’operazione non rientra nell’ambito di applicazione del regolamento ed eventualmente – nel caso in cui non sussista la dimensione comunitaria – rinvii il giudizio alle autorità nazionali (prima fase);

b) una decisione di autorizzazione senza condizioni (prima o seconda fase);

c) una decisione di autorizzazione a condizione che le parti adempiano agli impegni assunti con la Commissione (prima o seconda fase);

d) una decisione che vieti l’operazione (seconda fase).

Con specifico riferimento all’ipotesi sub c), si deve rilevare che qualora la Commissione manifesti dei dubbi sulla compatibilità di una concentrazione, le parti possono sempre decidere di proporre dei «rimedi» idonei a garantirne la compatibilità, ossia delle modifiche dell’operazione volte ad attenuare gli effetti anticoncorrenziali riscontrati dalla Commissione.

Questi generalmente sono distinti in rimedi «strutturali», quelli cioè che modificano le caratteristiche strutturali dell’operazione (come ad esempio il disinvestimento di parte delle attività dell’impresa acquisita), ed in rimedi «comportamentali», con i quali le parti si impegnano a tenere determinati comportamenti nei confronti dei clienti, dei fornitori o dei concorrenti, ecc. (ad esempio l’impegno di garantire la fornitura ai concorrenti dell’impresa comune a condizioni non discriminatorie).Quanto ai profili procedurali, infine, si deve fare una distinzione tra le diverse fasi del procedimento: qualora le imprese interessate propongano delle modifiche nel corso della prima fase, questo deve avvenire nel termine di tre settimane dalla notifica ; qualora invece le modifiche siano proposte durante la fase successiva, le imprese possono presentarle nel termine di tre mesi dalla decisione di aprire la fase II ( continua ) .