L’incidenza del danno, quale criterio di collegamento per la giurisdizione sulle Società per azioni partecipate da Ente pubblico

di Sergio Auriemma , magistrato della Corte dei conti

   

 

SOMMARIO:  1.  Un dialogo  “antico”   tra le due Corti  -  2. Spinte espansive verso nuovi criteri di collegamento per la giurisdizione -  3.   I vari indirizzi interpretativi sulle SpA partecipate -  4.  Il  “thema decidendum”  nei giudizi cassatori 2009/2010 - 5.  Due patrimoni a confronto:   l’incidenza del danno -  6. Il confine tra due tutele e le sfide operative in prospettiva.

   

 

1.  Un dialogo  “antico”   tra le due Corti.

 

Il riparto della giurisdizione sulla responsabilità per danno, con riferimento a soggetti la cui veste societaria-privatistica appaia essere forma di  “entificazione”  di fini pubblici da perseguire, è questione oggetto di una lunga dialettica tra Corte dei conti e Corte di Cassazione.      

Per descrivere il dipanarsi del dialogo interpretativo soccorrono almeno due aspetti concorrenti.

Il primo concerne il quadro delle fonti normative a disposizione degli interpreti.

La materia delle Società, e in particolare di quelle con partecipazione azionaria dello Stato o di altro  Ente pubblico,  si è caratterizzata in Italia ed è tuttora contrassegnata dall’inesistenza di una regolamentazione giuridica organica.

La disciplina, sul versante codicistico, si è ulteriormente ridotta al solo articolo 2449 cc come sostituito dall’art. 13 della legge 25 febbraio 2008,  n. 34, a seguito della decisione della Corte di giustizia n. 463/04 del 6 dicembre 2007 [1] mentre, per tutto il resto, è stata  affidata a disomogenee e non sempre coerenti  normative speciali, statali o regionali. [2]

Le carenze disciplinatrici e l’irrilevanza delle qualificazioni definitorie volta per volta adoperate dal legislatore hanno alimentato riflessioni e dispute dottrinarie vastissime. 

D’altronde, più in generale, nell’ordinamento manca persino una definizione univoca  ed esplicita di   “pubblica amministrazione”.

Un primo gruppo di disposizioni - gli articoli 28, 97 e 98 della Costituzione – enunciano principi che attengono al modo di funzionamento della P.A. (imparzialità, buon andamento), alle regole di accesso ai pubblici uffici (concorso), allo status dei pubblici impiegati  (dovere di fedeltà, dovere di appartenenza esclusiva, responsabilità).

L’articolo 357 del codice penale reca una definizione contenutistica della funzione amministrativa  (quindi: definizione riferita soltanto alle attività svolte dalla P.A.) e sancisce che è pubblica “la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi”.

Il decreto legislativo n. 165/01  (art. 1, comma 2, che ha recepito per confluenza una disposizione dettata dal d.lgs. n. 29/93) espone un’elencazione (si può discutere se trattasi di elenco tassativo e chiuso oppure solo esemplificativo e aperto) che annovera una pluralità di soggetti, finalizzando la declaratoria alla configurazione di una disciplina tendenzialmente uniforme per i rapporti di lavoro dei dipendenti ed  includendo una varietà di strutture caratterizzate da rilevanti diversità tra di loro, sia organizzative, sia funzionali.

Dal canto suo, la legge n. 241/90 sul procedimento amministrazione e sull’accesso ai documenti adopera varie formule di equiparazione, riferite a  soggetti ed enti differenti l'uno dall'altro (art. 1, art. 22, art. 23, art. 29). 

Altre fonti contengono ulteriori classificazioni qualificatorie (es. art. 1 del CAD, di cui al d. lgs. n. 82/05).

La disomogeneità normativa ha determinato riflessi sulle elaborazioni della giurisprudenza che, deprivata di ancoraggi di diritto positivo solidi e chiari, ha finito con il registrare anch’essa andamenti  asimmetrici.

Si può cogliere un secondo aspetto, che aiuta a comprendere l’accaduto.  

In quasi tutta l’elaborazione sviluppatasi a partire dai primigeni   fenomeni dell’azionariato statale, la perimetrazione dell’ambito della giurisdizione contabile da parte della Corte di Cassazione, pur individuando vari indici di collegamento idonei ad acclarare la potestà cognitiva sulla situazione giuridica sostanziale di cui era stata chiesta tutela, non ha mai dovuto prestare specifica attenzione al fenomeno societario osservabile nella sua essenza giuridica.

A partire dalle note sentenze SS.UU. n. 1282 del 2 marzo 1982 (riferita ad Enti Pubblici preposti ad attività di produzione per il mercato e di intermediazione nello scambio, che andavano assumendo forme di organizzazione e gestione sostanzialmente corrispondenti a quelle della “impresa”)  e SS.UU. n. 6328 del 14 dicembre 1985 (riferita ad Enti di partecipazione statale), l’orientamento “consolidato e fermissimo” [3]      attribuisce rilievo determinante alla natura delle regole  (privatistiche oppure di contabilità pubblica) applicate dall’agente nello svolgimento delle proprie attività.

La svolta realizzata con  l’ordinanza n. 19967 del 2003 supera questa angusta limitazione e rimodella l’analisi esegetica della sfera di competenza giurisdizionale della Corte dei conti,  alla luce di numerose innovazioni (tra cui quelle recate dalla legge n. 20/1994),  in tal modo  valorizzando il diverso criterio di collegamento riferito al  soggetto passivo dell’evento danno  ed alle finalità da questi perseguite con l’impiego di risorse finanziarie pubbliche. 

Le due impostazioni ermeneutiche,  succedutesi  l’una all’altra,  non hanno dunque avuto una giusta occasione per interrogarsi più approfonditamente sui riflessi giuridici che, in vista del riparto di giurisdizione e nei casi riferibili a Società per Azioni non svolgenti un servizio pubblico   (come invece accade per quasi tutte le società partecipate da enti locali o in house),  può avere la fenomenica societaria.

Ciò è avvenuto non solo perché le fattispecie sottoposte allo scrutinio della giurisdizione non lo esigevano,  ma anche perché:

·         di frequente appariva essere prevalente il carattere formale di molte trasformazioni in società per azioni

·         le vicende fattuali vedevano chiamata in causa la responsabilità della  Società  (non dei suoi  amministratori o i dipendenti)  ed assumere, perciò, rilievo preponderante il rapporto di servizio tra l’ente-Società e lo Stato soggetto passivo del danno.

D’altronde, la connotazione formalistica delle cd. privatizzazioni, molto evidente negli anni ‘90, era stata  evidenziata   –  ma ai soli fini dell’esercizio del controllo della Corte dei conti  –    dall’altrettanto nota sentenza  della Corte costituzionale n. 466 del 1993  (rel. Cheli), resa a seguito di conflitto di attribuzione sollevato dalla Corte dei conti sulla normativa concernente le società per azioni succedute, ai sensi dell'art. 15 del decreto-legge 11 luglio 1992, n.333, convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359, all'Istituto nazionale per la ricostruzione industriale (I.R.I.), all'Ente nazionale idrocarburi (E.N.I.), all'Istituto nazionale assicurazioni (I.N.A.) ed all'Ente nazionale per l'energia elettrica (E.N.E.L.).

Il problema della responsabilità amministrative nelle SpA partecipate, in prosieguo di tempo, è rimasto in ombra ed è stato solo marginalmente sfiorato da alcune pronunce,  tra cui Cass. n. 3899/2004.

Nel contempo, dagli anni ’90  in avanti sono mutati in maniera consistente altri aspetti, non meno importanti.

Da un lato, quanto al controllo della Corte dei conti, si è giunti     progressivamente -  anche in virtù dell’avvento della riforma del Titolo V della Costituzione intervenuta nel 2001 e tramite una lettura attualizzata che il giudice delle leggi ha fatto  dell’art. 100 Cost. -   ad una più pregnante individuazione della funzione che la Cartha intesta alla Corte stessa. 

La Corte, nell’ambito del controllo, opera come Organo terzo posto al servizio della Repubblica e dello Stato-Comunità, in linea con le esigenze di tutela dell’unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica complessiva, nonché del rispetto del patto di stabilità interno e del vincolo in materia di indebitamento posto dall’ultimo comma dell’art. 119 Cost.  (v. sent. n. 57/2010, ord. n. 285 e  sent. n. 179 del 2007, sent.  n. 267 del 2006, n. 470 del 1997, n. 29 del 1995).

Ciò indubbiamente ha esteso gli ambiti del controllo  (non della giurisdizione),  sia pure in forme variegate e diverse rispetto alle tradizionali verifiche di stretta legitttimità.

Dall’altro lato, quanto al sistema giuridico delle imprese, si è intensamente sviluppata la giurisprudenza europea, che fa applicazione della disciplina comunitaria avente effetti incidenti direttamente sull’ordinamento giuridico interno. 

Lo sviluppo dell’elaborazione comunitaria, adusa a ragionare intorno alle tematiche delle attività di impresa, ha dovuto prestare più penetrante attenzione al  fenomeno societario  visto nella sua essenza giuridica. 

Se ci si pone nella dimensione civilistico-societaria, non sfugge il fatto che una  Società  (in generale)  non si risolve mai ed esclusivamente in un contratto  (inteso ai sensi dell’art. 2247 c.c. quale accordo per l’esercizio in comune tra i soci contraenti di un’attività economica allo scopo di dividersi gli utili),  che pure è elemento alla base di qualsivoglia società.

Essa, accanto al profilo statico, esprime anche un profilo dinamico consistente in una organizzazione, la quale opera essendo caratterizzata da personalità giuridica autonoma e da autonomia patrimoniale,  di intensità crescente per i vari tipi societari,  fino alla  autonomia patrimoniale perfetta   nella società per azioni e salvo l’eccezione della società con unico azionista  (art. 2325 ed art. 2362 c.c.).  [4]   

Con riferimento alle Società di capitali, inoltre, è dato distinguere tra   il capitale sociale   (i conferimenti versati oppure promessi e sottoscritti dai soci, di entità numerica fissa)  ed il  patrimonio sociale  (costituito dall’insieme dei beni sociali, il cui valore economico viene stabilito ed è misurabile sulla base dei prezzi di mercato, essendo di conseguenza variabile).

Ciascun socio vanta un diritto  soggettivo di credito avente ad oggetto la restituzione del conferimento o, comunque, la percezione dell'equivalente in denaro di una quota proporzionale del patrimonio sociale unicamente all’atto della liquidazione sociale, mentre non ha alcuna pretesa che possa far valere direttamente sul patrimonio sociale finché perdura la società.

Egli diviene titolare di un diritto alla quota di liquidazione soltanto allorché si verifica una causa di scioglimento del rapporto di società (con effetto estintivo/costitutivo che, ai sensi dell’art. 2495 c.c., come novellato dall’art. 4 del d. lgs. n. 6/2003,  si verifica solo al momento della cancellazione dal registro delle imprese : v. SS.UU. n. 4062/2010). 

Prima di detto momento, il socio può vantare tutt'al più una mera aspettativa, legata all'eventualità che, all'atto del verificarsi della causa di scioglimento e dopo l'estinzione di tutti i debiti, il patrimonio sociale abbia ancora una consistenza tale da permettere l'attribuzione pro quota al socio di valori proporzionali alla sua partecipazione (v. Cass. n. 20169/04, n. 21641/05).

Le menzionate sentenze hanno chiarito che non si può addurre in contrario l'espressione usata dall'art. 2350 c.c. circa il "diritto alla quota di liquidazione" spettante al socio: espressione che pur sempre fa riferimento ad un diritto meramente potenziale, al pari del diritto all'utile enunciato nel medesimo articolo.

Perciò, come con riferimento al diritto all'utile comunemente si afferma che, pur essendo genericamente insito nello status di socio, esso non acquista in realtà natura e sostanza di vero e proprio diritto di credito se non in quanto il bilancio d'esercizio faccia effettivamente registrare l'esistenza di utili e l'assemblea sociale ne deliberi la distribuzione ai soci, ond'è che solo da quel momento un simile diritto può dirsi acquisito al patrimonio del socio (v. Cass. n. 10271/04, n. 2959/93), così, allo stesso modo, non sembra possibile ravvisare in capo al socio un diritto alla quota di liquidazione, se non in quanto - ed a partire da quando - la società sia stata posta in liquidazione e sia stato depositato il bilancio finale da cui risulti l'esistenza di un eventuale residuo attivo da ripartire tra i soci. 

Tanto meno la citata espressione dell'art. 2350 c.c. potrebbe essere posta a fondamento di un diritto (non già alla quota di liquidazione, bensì) alla liquidazione della quota di cui il socio sarebbe titolare già solo in forza della sua adesione al contratto sociale

Gli aspetti suddescritti paiono offrire stringata, ma adeguata contezza del fenomeno economico-giuridico sottostante al tipo della Società per Azioni,  anche quando partecipata dallo Stato.

 La sentenza della Cassazione n. 26806/09, per la prima volta, si interroga    –  e lo afferma a chiare lettere  -   intorno  a  detto fenomeno. 

Questo sembra spiegare a sufficienza l’apparente “eccentricità”  dell’approdo cui la stessa sentenza giunge nell’enunciare, quale  criterio di collegamento per regolare la giurisdizione, la distinzione tra il patrimonio dello Stato o Ente pubblico conferente ed il patrimonio della Societa per azioni partecipata. 

 

 

 

2. Spinte espansive verso nuovi criteri di collegamento per la giurisdizione.

 

La Corte dei conti, nell’affermare la propria potestà cognitiva su fattispecie implicanti la responsabilità di soggetti agenti all’interno di una Società di diritto privato, ha reiteratamente tentato di declinare in chiave pubblicistica il fenomeno societario, così pervenendo ad assimilare qualsiasi  “tipo” legale societario alla figura del cosiddetto ente strumentale. [5]  

L’accentuazione si era fatta pressante subito dopo la sentenza   SS.UU. n. 9780 del 1998.

La vicenda giunta al regolamento di giurisdizione riguardò fatti corruttivi, a larga risonanza anche politica, accaduti presso l’ENI (ente economico ancora non trasformato in S.p.A).

La Cassazione negò la giurisdizione contabile, sulla base dell’affermazione che il preteso nocumento era il frutto di scelte degli  amministratori nell'esercizio di attività privatistica d'impresa e che, pertanto,  non costituiva  danno erariale.

Nella pronuncia, tramite un lungo obiter dictum, fu manifestato un segnale di “preoccupazione” istituzionale, stante l’assenza di interventi spettanti alla competenza del legislatore. [6]

Il segnale,  rimasto a tutt’oggi  inascoltato nella  sede legislativa, non ha lasciato insensibile la giurisprudenza contabile che, nonostante l’assenza dell’auspicato intervento legislativo, ha insistito nel tentativo di fornire risposte di contrasto per via ermeneutica, incorrendo forse in taluni unilateralismi autoreferenziali  o forzature esegetiche. [7]

In sintesi,  si è assistito ad una progressiva estensione semplificatrice del concetto di  “appartenenza”  ad una pubblica amministrazione. 

Così, ad esempio, prendendo spunto dalla sentenza SS.UU.  n. 19967 del 2003  (riferita ad enti pubblici economici) e facendo leva sul principio di “diversità” tra amministrazioni dettato dal comma 4 dell’art. 1 della legge n. 20/1994, sono state ritenute sempre più attratte nel novero delle Pubbliche amministrazioni le persone giuridiche private   – e conseguentemente i loro amministratori e dipendenti –   per le quali fosse possibile ravvisare il perseguimento di fini anche solo latamente  rispondenti a  bisogni  collettivi o di interesse generale.

Analogamente, prendendo spunto da SS.UU. n. 4511 del 2006  (riferita a contributi concessi da Pubblica Amministrazione ad un soggetto privato per realizzare finalità strettamente rientranti in un programma pubblico), si è ritenuto che il solo impiego illecito di   “pubblico denaro ”  da parte di un soggetto privato sia indice bastevole al radicamento della giurisdizione.

Il fenomeno espansivo si spiega in ragione delle fondate preoccupazioni sull’uso effettivo di risorse pubbliche, quale tema che oggi emerge,  in misura ancora più eclatante,  nell’area del controllo. [8]

Per darne, però, una lettura tecnicamente corretta nell’area della giurisdizione, vale forse la pena prendere a prestito la “teoria del contagio”,  elaborata in ambito comunitario a fini di tutela della concorrenza.  [9]

La Corte europea,  nel fornire risposta alla questione  se un organismo di diritto pubblico sia sempre tenuto ad applicare le regole comunitarie sugli appalti pubblici, anche quando sia possibile separare le attività che l’ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale dalle attività che esercita in condizioni di concorrenza (per le quali conseguentemente viene meno la sua natura di organismo di diritto pubblico), ha ritenuto che tutti gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica organismo di diritto pubblico, indipendentemente dalla loro natura, devono essere soggetti alle norme delle direttive comunitarie.

Ebbene, con spiccata analogia, una tesi progressivamente sviluppatasi in ambito di responsabilità amministrativa ha reputato che tutti i soggetti privati che svolgano attività genericamente  rispondente a bisogni pubblici o collettivi ovvero impieghino risorse erogate dallo Stato  (pecunia pubblica, con cd. danno finanziario)  siano assoggettabili alla giurisdizione contabile. 

Sono stati sfumati, fino a renderli quasi evanescenti, il requisito del “carattere non industriale o commerciale”  che agli effetti della nozione di impresa pubblica deve avere l’attività svolta dal soggetto societario, il suo operare sul mercato secondo le regole della concorrenza,  l’assunzione del cd. rischio di impresa, la sua stessa soggettività giuridica civilistica  (che. Ovviamente,  non può essere  ritenuta, sempre e comunque, configurante un mero  “schermo”).

Nel contempo, è stata ridimensionata ogni differenza tra una  interpretazione estensiva  della normativa comunitaria in materia di appalti e  l’interpretazione delle norme che  radicano la competenza giurisdizionale, le quali, a differenza delle prime, sono peculiarmente assistite da regole di riparto perimetrate in Costituzione  (riserva di legge ex art. 103, comma 2,  Cost.).

Inoltre, l’Organo statale e la Persona giuridica privata, nonostante la separazione patrimoniale che per eccellenza ed in termini giuridici caratterizza la seconda, sono stati considerati essere parti inscindibili di una  organizzazione complessa ed unitaria.

Ciò ha condotto a non discernere tra patrimonio dello Stato e patrimonio della Società-Persona giuridica, ritenendosi che gli amministratori e dipendenti della Società debbano sempre e comunque rispondere di un danno che è arrecato nell’ambito della stessa ed unitaria organizzazione,  indifferentemente all’un patrimonio o all’altro. 

In altre parole,  piuttosto che fare applicazione della nozione di  “impresa pubblica” [10] , si è largamente attinto al concetto del cd. ente strumentale che,  pur dotato di personalità giuridica, agisce come longa manus  o terminale operativo dell’Amministrazione statale o pubblica. 

La stessa tematica è stata studiata anche sul piano dottrinario. Il ventaglio bibliografico delle riflessioni, svolte sia prima che dopo i regolamenti di giurisdizione del 2009,  è ampio e variegato quanto alle prese di posizione, talvolta critiche, assunte da ciascun autore. [11]   

Nell’agosto 2007 risulta, poi, emanata una nota interpretativa del Procuratore Generale in tema di denunce di danno erariale. 

La nota, dopo aver parlato di “ampliamento dei confini della giurisdizione contabile a  seguito di pronunce della Corte di cassazione che hanno affermato la sussistenza della potestà di cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori o dipendenti per danni causati ad enti pubblici economici ed a società a partecipazione pubblica”,  senza  enunciare  alcuna distinzione in ordine ai  “tipi” sociali ed alle tipologie di danno ha generalizzato l’obbligo di denuncia a carico: del consiglio di amministrazione - del  collegio sindacale  - di tutti i titolari degli organi che secondo i rispettivi ordinamenti giuridico-societari esercitano funzioni di amministrazione e di controllo.    

A fronte di siffatta generalizzazione, non si è fatta attendere una reazione normativa, costituita dal varo dell’art. 16-bis del  d.l. n. 248 del 31.12.2007, conv. da legge n. 31/2008. [12]     

La nuova disposizione, caratterizzata da un testo sicuramente non brillante per chiarezza o precisione tecnico-lessicale, ha ricevuto letture diversificate da parte della dottrina.

L’esegesi della giurisprudenza contabile è stata, invece, univoca  (v. sent. Prima Sezione Centrale n. 532 del 2008 e sent. Terza Sez. centrale n. 329 del 2009), ritenendosi che il legislatore, nell’escludere l’applicazione della norma ai giudizi in corso, avrebbe di fatto espressamente riconosciuto, per il pregresso, la giurisdizione della Corte dei conti tramite un disposto normativo   “che non lascia più adito a dubbi”.   

La Cassazione  - serve qui notarlo  -  non ha negato del tutto la   valenza retrospettiva rivestita da detta disposizione di legge.

Nel momento in cui il legislatore statuisce che, limitatamente alle società quotate o alle loro controllate, con partecipazione pubblica inferiore al 50%,  la giurisdizione  compete per l’avvenire  al Giudice ordinario, con ciò stesso lascia intuire che esiste un ambito di cognizione giurisdizionale diverso da quello del giudice ordinario.

Tuttavia, ciò non esonera dal dover valutare sulla base di quali criteri normativi di collegamento ed entro quali limiti sia configurabile la giurisdizione della Corte dei conti, che il legislatore ha presupposto nell’emanare la richiamata disposizione.

La valutazione, tra l’altro, è indispensabile anche in considerazione del  ristretto campo di applicazione della norma sopravvenuta (società quotate, con partecipazione sotto la soglia del 50%).

 

 

3.   I vari indirizzi interpretativi sulle SpA partecipate.

 

Taluni orientamenti maturati nella giurisprudenza contabile   – che potrebbero essere denominati “milanesi” poiché formatisi in misura  numerica prevalente nell’ambito della Sezione giudicante lombarda  -    hanno messo a nudo quattro questioni di diritto.

Le quattro tematiche, che si propongono all’interprete quando ci si trovi a prospettare la potestà giudicante su soggetti aventi forma e statuto  giuridico privatistici (quindi regolati dal codice civile o da altre norme speciali),  sono le  seguenti : 

a)     la base normativa su cui poggiano i criteri di collegamento della giurisdizione, stante la necessità di una specificazione legislativa  (interpositio) quando si versi in materie diverse da quelle definibili “di contabilità pubblica” 

b)     l’individuazione del soggetto  danneggiato e del soggetto autore del danno, atteso che le norme radicanti la giurisdizione contabile (artt. 13 e 52 del r.d. n. 1214/34 e art. 1, commi 1 e 4, della legge n. 20/94, con avvenuto ampliamento verso la cd. responsabilità aquiliana)  approntano la speciale tutela giudiziaria in favore dello Stato o di altro Ente pubblico e nei confronti di soggetti con i quali sia intessuta una relazione di servizio, sia pure in via  “lata”  oppure  “obliqua”  (quest’ultima si riferisce al danno recato ad amministrazione “diversa” da quella di appartenenza e, di recente, appare indirettamente valorizzata sul piano tecnico-giuridico dalla modificazione testuale apportata dall’art 17, comma 30-quater, lettera b) del d.l. n. 78/2009 in tema di valutazione anche dei vantaggi conseguiti da altra amministrazione)     

c)      la misura del danno da risarcire, dovendosi stabilire se esso sia da ragguagliare o meno all’entità del capitale azionario posseduto in mano pubblica

d)     la coesistenza della tutela risarcitoria civilistica, trattandosi  di problema che non sempre può essere sommariamente relegato alle questioni da risolversi  in executivis

Circa la prima questione (norme e criteri di collegamento),  è inevitabile il dover riscontrare che nessuno dei complessi normativi di volta in volta  presi a riferimento (la legge n. 97/2001, il decreto milleproroghe n. 248/2007, il decreto Alitalia n. 134/2008)  ha recato l’affermazione espressa di attribuzione  (interpositio)  della giurisdizione alla Corte dei conti.

 Pure quando, da dette norme, sono stati desunti elementi interpretativi,  in ogni caso si è trattato di deduzioni argomentative indirette,  nel senso che il testo di legge è stato ritenuto correttamente interpretabile solo presupponendo  “per implicito”  la giurisdizione contabile.     

In particolare, lo stesso art. 16-bis del decreto milleproroghe n. 248/2007, nello statuire che per talune società partecipate in misura inferiore al 50 per cento e quotate nel mercato borsistico  per il futuro la giurisdizione spetti al giudice ordinario,  lascia intuire che per il passato la giurisdizione spettava ad altro giudice, ma nulla di esplicito o di innovativo afferma circa il criterio di collegamento in base al quale era consentito individuare la previgente giurisdizione.  

L’ultima questione elencata (coesistenza tra due tutele giudiziarie diverse) è stata risolta in sede pretoria ipotizzando la coesistenza o concorrenza tra le due azioni e individuando in quella contabile una forma di  tutela  alternativa o aggiuntiva.

In altre parole, le S.p.A. partecipate da ente pubblico, diversamente da tutte le altre, nell’ordinamento giuridico generale sarebbero esposte ad una duplicità di azioni di responsabilità (quella contabile e quella civile) perfettamente sovrapponibili quanto al patrimonio leso dall’atto di  malagestio, al petitum, alla causa petendi, ma distinguibili solo in ragione del soggetto legittimato processualmente ad agire  (PM contabile in via officiosa nell’un caso, socio pubblico tramite l’azione sociale nell’altro).

 La sovrapposizione troverebbe la sua composizione giuridica  attraverso l’usuale meccanismo in executivis   (adoperabile, ad esempio, quando si faccia questione di rapporto tra giudizio contabile e giudizio penale sugli stessi fatti),  che ammette la coesistenza di giudicati e di titoli giudiziali esecutivi, con la preclusione all’azionamento della pretesa erariale solo laddove sia stato già ottenuto nell’altra sede il risarcimento integrale.  

Le rimanenti due questioni   ( soggetti titolari di interessi nella fase della  tutela giudiziaria e  quota di danno)   hanno  visto il formarsi di due indirizzi interpretativi contrapposti.

Secondo un primo indirizzo esegetico, il soggetto pubblico danneggiato è da individuare nella S.p.A. intesa nella sua soggettività giuridica (perfettamente equiparabile ad una pubblica amministrazione) ed il danno andrà risarcito nella sua globalità. [13]

Secondo l’altro indirizzo, invece, danneggiato è il Socio pubblico, che tramite l’azione del PM  chiede ed ottiene il risarcimento nei limiti della quota sociale di proprietà in mano pubblica. [14]

Quanto alle pronunce di secondo grado sul tema,  se ne registrano quattro, rese nel corso del biennio 2008-2009 e prima degli interventi regolatori della Cassazione. 

La  sentenza Sez. Terza centrale n. 25/08  (rel. Nicolella),  ha ritenuto applicabile il principio desumibile dal combinato disposto degli artt. 3 e 7 legge  n. 97/2001 che, ai fini dell'esercizio dell'azione per risarcimento del danno erariale, ha previsto la trasmissione al Requirente contabile della sentenza irrevocabile di condanna pronunciata per delitti contro la pubblica amministrazione a carico anche di dipendenti di “enti a prevalente partecipazione pubblica”.

La decisione ha reputato che la linea interpretativa delle Sezioni unite civili della Corte regolatrice è ormai indirizzata a riconoscere la giurisdizione del Giudice contabile anche rispetto a condotte che si collochino in quadri di riferimento di diritto comune.

La  sentenza Sez. Prima centrale n 532/08   (rel. Loreto)  già citata, ha osservato che “non può ignorarsi che nei confronti delle privatizzate nei settori strategici, fra cui ENEL s.p.a., fin dalla legge n. 332/1994 sono stati previsti una serie di poteri speciali riconosciuti in favore dell’azionista pubblico (quali una sorta di potere di veto sull’adozione di delibere di particolare rilevanza, nonché la facoltà di nominare uno o più amministratori ed un componente del collegio sindacale, o un potere di gradimento sull’ingresso di soci in posizione rilevante), costituenti la c.d. golden share, che di fatto hanno permesso al Ministero dell’Economia e Finanze di intervenire nelle decisioni più importanti di una società privatizzata per la tutela degli interessi della collettività, così mantenendo il controllo sulle società erogatrici di pubblici servizi, a prescindere da una entità minima del pacchetto azionario detenuto dallo Stato.”  

La sentenza ha ritenuto inoltre che  “La configurazione pubblica o privata di una società in mano pubblica non è in funzione dell’ammontare della partecipazione al capitale sociale, ma della natura stessa della società e dell’attività da essa svolta. In altri termini, la partecipazione azionaria pubblica, a prescindere dalla percentuale di proprietà, informa di pubblicità tutta la società, per cui il risarcimento deve essere totale, per il rilievo che assume il carattere unitario della personalità giuridica della società pubblica, che non ammette artificiose suddivisioni sulla base della proprietà delle singole quote, giuridicamente irrilevanti ai fini della titolarità giuridica del credito risarcitorio.”

Infine, la sentenza ha affermato che l’’azione contabile non si sostituisce all’azione sociale civile “costituendo, piuttosto, una forma di tutela aggiuntiva, giustificata dall’esigenza di salvaguardia delle funzioni e dei servizi pubblici ai quali la società stessa è preordinata.” 

La sentenza-ordinanza Sez. Terza centrale n. 329/09   (rel. Nicolella), ora fatta oggetto di ricorso per cassazione pendente,  ha affermato che la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità di amministratori e dipendenti di società con azioni quotate in mercati regolamentati e con una partecipazione pubblica inferiore al 50 per cento, ovvero di loro controllate,  non può più essere messa in dubbio, alla luce del disposto dell’art. 16-bis decreto legge n. 248/2007, convertito in legge n. 31/2008 e del principio della  “perpetuatio iurisdictionis”.

La sentenza parziale Sez. Prima centrale n. 477/09  ha ritenuto che la partecipazione pubblica al capitale sociale  – dunque la cd. pecunia pubblica – e le finalità pubbliche perseguite dalla società sono elementi decisivi per il radicamento della giurisdizione contabile.  

In sintesi, gli indirizzi ermeneutici intrapresi in appello, nell’affermare la sussistenza della giurisdizione contabile sulle S.p.A. partecipate, hanno tratto argomenti:

·         dalla formulazione testuale dell’art. 16-bis del decreto milleproroghe, ritenuto espressivo di un’ormai  inequivocabile  interpositio legislatoris

·         dal concetto di “risorse finanziarie pubbliche”, che figurava adoperato nell’ambito dell’iter motivazionale di talune decisioni della Cassazione  (v. ad es. Cass., SS.UU. n. 10973 del  25 maggio 2005, riferita ad un ente pubblico economico).

Quest’ultima locuzione, in particolare, è stata espunta dal contesto argomentativo in cui risultava di volta in volta espressa ed è stata collocata dentro una dimensione sostanzialistica che, per sua inclinazione, tende a prescindere  da puntuali  riferimenti al diritto positivo.

Ciò l’ha resa idonea a configurare di per sé sola un criterio di collegamento autosufficiente per radicare la potestà decisoria della Corte, nel fermo convincimento che lì dove si accerti l’avvenuto impiego di denaro pubblico (nella specie: attraverso i  “conferimenti” azionari al capitale sociale)  sicuramente, senza eccezioni, vi è anche la giurisdizione del giudice contabile.

 

 

 

4.   Il  “thema decidendum”  nei giudizi cassatori 2009/2010.  

 

Nel giugno del 2009, al cospetto di numerosi ricorsi e controricorsi per regolamento di giurisdizione (preventivo o successivo) accumulatisi da  tempo presso la Corte di Cassazione, è stata fissata un’udienza di natura quasi monotematica, poi slittata al 27 ottobre dello stesso anno.

E’ opportuno rammentare che sino a quel momento, come aveva acutamente osservato una parte della dottrina, il giudice regolatore di giurisdizione mai si era pronunciato nello specifico della sussistenza della potestà giudicante contabile nei confronti di amministratori e dipendenti di società di capitali partecipate in misura varia dallo Stato o da enti pubblici e per danni arrecati alle società stesse.

Basti al riguardo menzionare quattro decisioni che, lette nella loro effettiva portata decisionale, consentono di appurare la circostanza surriferita.

Tramite una prima decisione  -  la n. 3899/04   - nel caso di  un servizio pubblico (mercati all’ingrosso) affidato da un Comune ad una S.p.A. partecipata dall’Ente locale in misura maggioritaria e con riferimento a fatti tangentizi verificatisi durante la gestione del servizio stesso   -  la Cassazione ha affermato che tra la suddetta società e l'ente territoriale si era stabilito “un rapporto di servizio, ravvisabile ogni qual volta sì instauri una relazione (non organica ma) funzionale caratterizzata dall'inserimento del soggetto esterno nell'iter procedimentale dell'ente pubblico come compartecipe dell'attività a fini pubblici di quest'ultimo”.

Nel ritenere la giurisdizione contabile, la Cassazione non ha fatto ricorso all’innovativo indirizzo già espresso nell’ord.  n. 19667/03, che  “non sembra decisivo nel caso di specie, per la cui soluzione sono sufficienti i criteri tradizionali.”  In altri termini, il criterio di collegamento per la giurisdizione è stato ravvisato nel carattere di “servizio pubblico” rivestito dall’attività svolta dalla S.p.A. partecipata.  

In prosieguo di tempo, mentre il tema diventava oggetto di numerosissimi scritti, convegni, incontri di studio,  seminari organizzati dalla Corte dei conti, monografie, sono intervenute altre pronunce della Suprema Corte. 

Meritano di essere ricordate:

·         La n. 24002/07 che, nel caso di S.p.A. concessionaria di servizio pubblico essenziale in materia di igiene (Fintecna)  e con riferimento  all'attività di gestione ed alla realizzazione di interventi (rimozione residui e discariche) per particolari esigenze delle città di Palermo e Catania effettuati ai sensi del D.L. 1 febbraio 1988, n. 18, ha affermato la sussistenza della giurisdizione  derivare dalla circostanza che “Tale concessione…aveva dato luogo, in modo inequivoco, a vero e proprio rapporto di servizio, caratterizzato dall'esistenza di un rapporto pubblicistico di affidamento dei lavori di realizzazione di opera pubblica con inserimento della società nell'apparato organizzativo della Pubblica Amministrazione.” 

·         La  n. 5083/08  che, nel caso di Centrale del latte costituita in forma di S.p.A. partecipata da Regione e con riferimento a perdite di esercizio durante la gestione,  ha affermato che  “l'esercizio di attribuzioni amministrative” da parte degli amministratori regionali è senz'altro  “sindacabile da parte della Corte dei conti sotto il profilo della responsabilità amministrativa”.

·         La  n. 19815/08 che, nel caso di S.p.A. concessionaria di costruzione di una linea tranviaria nella città di Napoli, con riferimento all’inutilità di lavori pubblici compiuti, ha affermato che “ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, in ragione del sempre più frequente operare dell’amministrazione fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato e tramite soggetti in essa non  organicamente inseriti, è irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione amministrativa o un contratto di diritto privato”  

Non si può omettere di notare che in tutte le suelencate fattispecie processuali:

·         oggetto di giudizio in Cassazione non è mai stata la questione della  proprietà di quote azionarie in mano pubblica

·         il danno erariale risultava  essere stato prospettato dal Pubblico Ministero come nocumento arrecato all’Ente pubblico territoriale con il quale la S.p.A. partecipata intratteneva un rapporto funzionale di servizio.

Il thema decidendum affrontato nell’ord. n. 26806/09 è palesemente  diverso.

Per la prima volta, con riferimento a SpA partecipata dallo Stato,  viene esaminata  ex professo la problematica della praticabilità di un criterio di collegamento che   - superando sia il limite dell’esistenza di un servizio pubblico svolto per conto dello Stato, sia il limite della veste formale (privatistica) rivestita dalla società, sia il regime giuridico (civilistico) cui essa è sottoposta,  sia il regime patrimoniale  (patrimonio sociale autonomo)  che la caratterizza, sia la questione del soggetto passivo del danno  (come delineata nella ord. n. 19967 del 2003),   sia infine la questione dell’esistenza di una forma di tutela  (le azioni sociali civilistiche) affidata ad altro giudice –    possa ritenersi  comunque idoneo a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.  

La diversità di oggetto del giudizio cassatorio è un fatto incontrovertibile. 

Durante il medesimo scorcio finale dell’anno 2009, infatti, la  giurisdizione contabile risulta confermata  in numerose altre fattispecie,  che vedono coinvolte società di capitali private, quando però il Pubblico Ministero contabile abbia potuto prospettare   - e ovviamente si ravvisi astrattamente esistente -    un rapporto di concessione sottostante  (vedi ord. n. 25504/09),  uno specifico rapporto convenzionale di diritto privato sottostante  (vedi ord. n. 17347/09),  un inserimento della ditta nell’apparato organizzativo della P.A. (vedi ord. n. 24672/09),  una relazione funzionale capace di calare gli amministratori o dipendenti della società privata “all’interno dei meccanismi gestionali della PA”  (vedi ord. n. 23332/09),  lo svolgimento di un servizio pubblico locale comprensivo di attività di accertamento di imposte  (vedi ord.  n. 26280/09), infine la “specificità di singole società a partecipazione pubblica il cui statuto sia soggetto a regole legali sui generis”  e la loro natura sostanziale di  “ente assimilabile ad una pubblica amministrazione”  (vedi ord. n. 27092/09).

Alle menzionate decisioni si sono aggiunte, più di recente,  l’ord. n. 5019 del 3 marzo 2010 (concernente la responsabilità di amministratori e soci di s.r.l.,  nella quale si sottolinea la diversità rispetto ad un indice di collegamento che si basi solo sulla  “partecipazione azionaria”, finendo con il confondere tra costituzione della società o acquisto delle quote azionarie e l’azione lesiva successiva compiuta dagli amministratori)  e l’ord. n. 5032 del  3 marzo 2010 (concernente  dipendenti di ENAV S.p.A., nella quale si precisa che a fondare la giurisdizione contabile vale l’esistenza di un capitale sociale interamente pubblico, nonché il servizio pubblico svolto dalla SpA).

Lo schema logico ricostruttivo adoperato nella sentenza n. 26806/09, a proposito di una giurisdizione contabile rivendicata basando la potestà cognitiva sulla  presenza di  “capitali pubblici” e sul  “rapporto partecipativo” (cioè l’investimento e l’utilizzo di risorse pubbliche nel patrimonio della società privata),  è paradigmaticamente differente. 

La Cassazione precisa che, in questi casi, la giurisdizione contabile si esercita unicamente sul danno inferto direttamente al patrimonio del soggetto pubblico partecipante  (ad esempio: danno all’immagine), ma non per i danni che si assumono causati al patrimonio della società privata.

Per questi ultimi è il socio pubblico, nella sussistenza dei presupposti di legge, facultato ad esercitare l’azione sociale civile.  

Non si può dire, pertanto, sia stata smentita la sussistenza della giurisdizione contabile ogniqualvolta la prospettazione della pretesa risarcitoria    – che in fase di regolamento preventivo rileva unicamente come allegazione, da accertare poi nel merito [15] -  sia saldamente basata su censure concernenti un’attività dannosa svolta anche da soggetto totalmente privato e concretizzatasi in una gestione che:

·          sia esplicitamente funzionalizzata al perseguimento di finalità pubbliche

·          abbia reso il soggetto privato compartecipe diretto e fattivo di attività istituzionali pubbliche

·         abbia inferto danno ingiusto al patrimonio di una Pubblica Amministrazione.  

Il primo criterio   - l’incidenza del danno -  è  innovativamente espresso  (anche se non è criterio sconosciuto alla giurisprudenza civile)  per i casi in cui la vicenda fattuale portata al vaglio del giudice contabile si caratterizzi  in base al  “rapporto di partecipazione azionaria”  tra Stato e SpA. [16]

Gli altri criteri   (non sostitutivi o modificativi del primo, ma alternativi)   convivono e restano adoperabili, purché la prospettazione attorea colga l’effettiva esistenza  del  “rapporto di servizio”. [17]

Quest’ultimo non si limita ai rapporti organico o d'impiego pubblico, essendo sufficiente che il soggetto, anche privato, venga investito dello svolgimento in modo continuativo di una determinata attività in favore della pubblica amministrazione, si inserisca nell'organizzazione della medesima  con particolari vincoli ed obblighi diretti ad assicurare la rispondenza dell'attività stessa alle esigenze generali cui è preordinata, operi nell’iter procedimentale pubblico e ne divenga compartecipe fattivo. [18]

Restano, infine, totalmente indifferenti il titolo giuridico col quale avvenga l’inserimento nell’organizzazione di una P.A.,  gli strumenti giuridici adoperati (autoritativi e unilaterali oppure negoziali), la  veste giuridico-formale del soggetto presunto responsabile.

Se si guarda all’ordinamento giuridico generale,  non si può fare a meno di riconoscere che i multiformi indici di collegamento enunciati dalla giurisprudenza cassatoria intervenuta nel 2009 coincidono con molti dei tratti identificativi che nel corso degli ultimi anni hanno caratterizzato (sia pure attraverso interventi normativi altalenanti e non sempre coerenti quanto al legame tra intenti regolatori  e risultati raggiunti)  l’evolversi delle Pubbliche Amministrazioni e delle attività  istituzionali da esse svolte.

La revisione delle strutture organizzative, le trasformazioni dei modelli operativi e funzionali, la moltiplicazione delle Soggettività, i meccanismi di decentramento amministrativo anche territoriale,  la contrattualizzazione dei rapporti di lavoro, la ridefinizione dei compiti e delle responsabilità dirigenziali, le disposizioni variamente volte a distinguere tra indirizzo e gestione, le misure dirette ad orientare verso azioni performanti ed il superamento delle inefficienze rappresentano   – ovviamente nei limiti in cui sia permesso enucleare,  da distinti fenomeni,  qualche elemento di sintesi  -  un percorso sul cui traguardo si attesta una gestione di beni e risorse pubbliche qualificabile sana, regolare  e  legittima ai sensi dell’art. 97 Cost.

Il profilo di una gestione pubblica  integra  una dimensione che viene in risalto e chiama chiunque partecipi funzionalmente e fattivamente alla stessa ad astenersi dal tenere comportamenti illeciti che, pur applicando principi e regole di diritto privato o di mercato, infliggano un danno ingiusto alla P.A. e, per essa, alla collettività tutta.  

L’indagine accertativa del Pubblico Ministero e la prospettazione della pretesa azionabile in giudizio deve concentrarsi su detta dimensione gestionale, sceverando ciò che è riconducibile alla gestione pubblicistica da ciò che, invece, riguarda unicamente la gestione societaria privatistica  tout court. 

In questo senso, e soltanto in questo senso,  può dirsi che il baricentro di collegamento per la giurisdizione contabile non è più dato, come accadeva anteriormente al 2003, dalle regole contabili applicate o dalla distinzione tra atti privatistici e atti autoritativi di esercizio di funzione pubblica, ma dalla funzionalizzazione pubblicistica della gestione sociale da un lato e, dall’altro lato, da una più esatta individuazione dei soggetti giuridici che intessono tra di loro un rapporto di servizio idoneo a radicare il sindacato giudiziale della Corte dei conti.   

 

 

5.   Due patrimoni a confronto:   l’incidenza del danno.

 

E’ significativo notare che la decisione di cui all’ordinanza n. 26806/09 fa muovere il proprio iter logico-argomentativo da  una premessa,  che segna il   trait d’union   rispetto alla pregressa sentenza   n. 3899/04.

Anche nel 2004 oggetto di regolamento preventivo era stata una vicenda fattuale che vedeva implicata una Società per azioni  - So.Ge.Mi, partecipata dal Comune di Milano in misura pressoché totalitaria (99,97%) e svolgente  servizio pubblico locale (mercati ortofrutticoli) -  i cui amministratori e dipendenti si assumeva avessero causato danno all’Ente locale partecipante.

Ma, in quel caso,  elemento dirimente per l’individuazione  della giurisdizione   -  sulla scorta  di come risultavano prospettate in citazione la causa petendi ed il petitum sostanziale dell’azione di responsabilità da parte del Pubblico Ministero contabile -   era il rapporto funzionale di servizio  intercorrente tra la SpA ed il Comune ed una lesione asseritamente recata a quest’ultimo, non certo il rapporto di partecipazione azionaria. 

Trattandosi di regolamento solo preventivo, la Cassazione affermò essere estranea al giudizio sui limiti di giurisdizione ed essere rimessa al  merito la questione dell’ incidenza del danno  (diretto o riflesso sul patrimonio comunale), atteso che la potestà giudicante si prospettava  radicata sul rapporto di servizio tra SPA e Comune.  

Nel 2009, in sede di impugnativa di sentenza definitiva di appello della Corte dei conti (sent. n. 532/2008),  non è stato più possibile seguire il  pregresso schema argomentativo.

Si è dovuto necessariamente vagliare il rilievo giuridico assunto non dal rapporto di servizio (funzionale) tra una SPA ed un Ente locale, ma  dal   rapporto di partecipazione azionaria dello Stato al capitale sociale di società appartenenti al gruppo ENEL ed operanti sul mercato.

Da qui è derivata la messa a fuoco del  fenomeno eonomico-societario sottostante e l’enunciazione del criterio di collegamento individuato nella    “incidenza del danno”,  intendendo quale danno erariale solo quello subito dal socio pubblico, ma risarcibile ai sensi dell’art. 2395 c.c. 

Si tratta, come già accennato, di un criterio giuridico consolidato ed univoco nella giurisprudenza civilistica, avente puntuale fondamento normativo. [19]

La partecipazione sociale, pur attribuendo a qualsiasi socio una complessa posizione comprensiva di diritti e poteri, è un bene distinto dal patrimonio sociale e, quindi, nell'ipotesi di (prospettata) diminuzione di valore della misura della partecipazione, il pregiudizio derivante al socio è  conseguenza indiretta e soltanto eventuale della condotta dell'amministratore o del liquidatore.

Il danno consistente nella riduzione del valore della partecipazione societaria non è un danno diretto al Socio ed ai sensi dell'art. 2395 c.c. , in quanto configura un effetto mediato di quello asseritamente arrecato al patrimonio sociale.

Il diritto alla realizzazione dell'oggetto sociale ed alla conservazione del patrimonio sociale spetta alla società, non al socio, il quale ha, in materia, un mero interesse, la cui eventuale lesione, anche se determinata dalla "pessima amministrazione della società" (Cass. n. 2251 del 1998; n. 9385 del 1993) e dalla violazione dei doveri di amministratore verso la società (Cass. n. 9385 del 1993, in riferimento ad un caso di rinuncia da parte dell'amministratore ad una concessione di cui era titolare la società) neppure può concretare quel danno diretto necessario perché possa esperirsi l'azione individuale di responsabilità ex art. 2395 c.c. (Cass. n. 6364 del 1998; n. 9385 del 1993; n. 327 del 1974).

 Ancora, secondo altrettanto consolidata giurisprudenza civilistica l'art. 2395 c.c. disciplina l'azione individuale del socio (o del terzo), stabilendo che costui ha diritto al risarcimento del danno subito qualora sia stato direttamente danneggiato da atti dolosi o colposi degli amministratori.

L'avverbio  “direttamente” delimita l'ambito di esperibilità dell'azione rispetto alle fattispecie disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. rendendo palese che il discrimine tra le stesse non va individuato nei presupposti stabiliti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilità (che consistono pur sempre nella violazione, dolosa o colposa, dei doveri ad essi imposti dalla legge o dall'atto costitutivo), bensì nelle conseguenze che il comportamento illegittimo degli amministratori ha determinato nel patrimonio del socio  (o del terzo).

Se il danno allegato dall’attore costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale, si è al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 2395 c.c., in quanto tale norma richiede che il danno abbia investito direttamente il patrimonio del socio (o del terzo), ed il singolo socio potrà ottenere ristoro per la lesione da lui subita soltanto nella stessa maniera “indiretta”  nella quale si è prodotto il suo pregiudizio. [20]       

Neppure rileva che il danno sia stato arrecato dagli amministratori nell'esercizio del loro ufficio o al di fuori di tali incombenze, ovvero che tale danno sia (o meno) ricollegabile ad un inadempimento della società, né infine che l'atto lesivo sia stato eventualmente compiuto dagli amministratori nell'interesse della società e a suo vantaggio, dato che la formulazione dell'art. 2395 c.c. pone in evidenza che l'unico dato significativo ai fini della sua applicazione è costituito appunto dall'incidenza del danno.

Se questi sono gli elementi giuridici dirimenti in tema di danno verificatosi nell’ambito di una S.p.A, diventa arduo immaginare la loro disapplicazione nel caso in cui risulti rivendicata o affermata  la giurisdizione contabile per il solo fatto che lo Stato possegga una partecipazione azionaria nel capitale di una SpA. 

 

 

 

6. Il confine tra due tutele e le sfide operative in prospettiva.

 

Le tecniche di rilevazione della giurisdizione,  anche quando siano messe in opera dal giudice “del merito” adito per una controversia, si risolvono fondamentalmente nella ricerca e nell’accertamento di un criterio di collegamento  esistente tra situazione giuridica soggettiva e competenza giurisdizionale.

Il criterio è esplicitato dalla legge (quando devolve espressamente la cognitio sulla situazione giuridica soggettiva in contestazione) oppure è  enucleabile da elementi intrinseci che connotano la domanda giudiziale.

Nella seconda ipotesi, entra in gioco la posizione giuridica dedotta in giudizio (nel nostro caso: il diritto di credito risarcitorio  “erariale”) di cui si chiede tutela, strettamente connessa al bene della vita che con la domanda si intende conseguire.

Il limite all’accertamento, comune ad entrambe le ipotesi,  è costituito dall’art. 386 c.p.c., per cui “la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda”.  Ciò comporta che l’essenza della questione di giurisdizione è costituita dalla qualificazione (solo) in astratto della pretesa dell’attore, e a differenza della sentenza negatoria della giurisdizione, che comporta il rigetto nel merito della domanda, l’affermazione della giurisdizione si limita ad affermare l’astratta tutelabilità della posizione dell’attore.

L’accertamento, inoltre, quando risulti in evidenza una questione di  riparto tra giudice ordinario e speciale  basata sulla natura della situazione giuridica soggettiva tutelata oppure sulla verifica dei presupposti per la configurabilità di una “materia” appartenente a giurisdizione esclusiva, conduce ad un risultato secondo il quale il diritto soggettivo azionato non viene negato (salvo sussista il difetto assoluto di giurisdizione, mancando una norma astrattamente idonea a tutelare l’interesse concreto devoluto in giudizio), ma semplicemente  è  ricompreso nella giurisdizione esclusiva di un altro giudice. [21]

La tematica, se ragguagliata alle fattispecie che qui interessano,  conduce altresì a dover affrontare e risolvere il problema della coesistenza di due discipline normative  (codicistico-societaria e contabile),  le quali  configurano la convivenza di due aree di tutela giudiziale e di due azioni per danno (responsabilità sociale e responsabilità amministrativa) esperibili innanzi a diversi giudici e alla stregua di diversificati presupposti di azionabilità.

Orbene, a fini ricostruttivi e in assenza di norme esplicite dettate dal legislatore, la Corte di Cassazione ha assunto quali dati di diritto positivo “i principi generali”  e   “le linee portanti del sistema”. 

  L’esito raggiunto è stato quello di definire, quale criterio risolutore della solo apparente sovrapposizione tra le due forme di tutela,  la cosiddetta  incidenza del danno.

Il criterio, ragionevolmente e diffusamente motivato, lascia intatta la specificità di ciascuna delle due tutele (contabile e civile),  mentre le ricompone dentro quella  visione di  “unità funzionale delle giurisdizioni quale premessa necessaria per un efficiente unitario servizio Giustizia” che caratterizza gli attuali orientamenti nomofilattici della Corte di Cassazione. [22]

A questo punto, in un prospettiva di più lungo periodo, si rendono possibili  alcune riflessioni finali.

Le decisioni regolatrici della giurisdizione offertesi nel 2009 consentono di intravedere poliedriche piste di indagine, non sempre agevoli o larghe, ma che l’azione del Pubblico Ministero può validamente percorrere per pervenire ad accertare fatti gestionali dannosi suscettibili di vaglio giudiziale innanzi la Corte dei conti.   

Occorre, nel contempo, scongiurare un  “effetto pendolo”, che potrebbe verificarsi nella giurisprudenza contabile.

Prendendo spunto dalle indicazioni della Cassazione, si potrebbe innescare una sorta di sostituzione delle tendenze espansionistiche pur seguite nell’ultimo decennio,  soppiantate da nuove tendenze rigorosamente riduttivistiche e negatrici ad oltranza della giurisdizione ogniqualvolta si giunga al cospetto di una  società per azioni.

Per superare il pericolo è indispensabile osservare che:

·         resta ben possibile che amministratori e dipendenti di una SpA cagionino un danno diretto al patrimonio del Socio pubblico  (non al solo patrimonio della società)   

·         la stessa Corte di Cassazione, in numerosi casi, ha ravvisato un  rapporto di servizio ed ha confermato la sussistenza della giurisdizione contabile

Inoltre, pur delimitando innovativamente  (e forse “a sorpresa”,  per una  parte della dottrina occupatasi del tema) la linea di discrimine tra danni arrecati al patrimonio del socio pubblico e nocumenti causati solo al patrimonio societario,  la Cassazione ha affermato che questa soluzione non lascia aperti varchi di esenzione o di sottrazione al controllo giudiziale, per nessuna delle due tipologie di lesione patrimoniale. 

Non serve indugiare    - anche perché il discorso spingerebbe lontano dal tema in trattazione -  né sulle differenze ordinamentali, non poche o marginali,  tra le due tipologie di azione e di tutela, né sul problema, di teoria generale, della  cosiddetta  “esclusività”  della giurisdizione contabile.

Basti dire, per quanto interessa,  che nessuna norma di diritto positivo autorizza  ad ipotizzare la concentrazione delle tutele innanzi al giudice contabile. 

Né il Pubblico Ministero contabile, forzando il contenuto precettivo dell’art. 1, comma 174, della legge n. 266/2005, può ritenersi legittimato ad esercizio ambulatorio dell’azione sociale innanzi al giudice ordinario  (sul punto vedi Cass. SS.UU. n. 22059 del 2007 e n. 27092 del 2009).

Dire questo, tuttavia,  non significa negare che la giurisdizione contabile  possegga e conservi  i caratteri della  specialità e della esclusività.

Entrambi i caratteri sono da intendere senza operare sconfinamenti concettuali dai limiti contenutistici propri dell’ambito della potestà cognitiva spettante. 

La  specialità  identifica e riflette le peculiarità di un ambito di tutela  fondato su previsione costituzionale e riguardante una forma di responsabilità soggettiva non ritagliata in maniera perfetta e conchiusa né sul modello sanzionatorio o afflittivo di tipo penale, né sul modello rigidamente civilistico-risarcitorio.

I regolamenti di cui alle decisioni nn. 26806, 519, 520, 521, 522, 523, 524 e  525 sottolineano la caratteristica, quando raffrontano tra di loro l’azione societaria e l’azione contabile, riscontrano che la seconda è  “essenzialmente sanzionatoria”,  perché non implica  il ristoro completo del danno ed esige una soglia più alta di colpevolezza  e, infine,  ne accertano la complementarietà ordinamentale.

La coesistenza di elementi risarcitori-restitutori e di deterrenza, recata dalle novelle del 1994 e del 1996 e già colta in passato in altre decisioni  (Corte cost. n. 371 del 1998 e Corte di Cassazione SS.UU. n. 123 del 2001),  fa della responsabilità amministrativa un modello unico e sui generis.

Il modello, sul piano normativo, s’intreccia strettamente «con i poteri che la legge attribuisce al giudice chiamato ad accertarla»  (Corte cost. n. 345 del 2004), sicché la Corte dei conti è il giudice «naturale»  che accerta e tutela la  «riparazione del danno erariale»  (Cass. n. 22059/2007).

Rispetto a tale paradigma, regolato dalla legge, scolora e perde di fondamento qualsiasi tentativo teorico di comprimere a tutti i costi la responsabilità amministrativa e la correlata tutela dentro schemi classificatori solitamente utilizzati dalla dottrina per descrivere il tema in altri settori dell’ordinamento, quale quello civile oppure penale.

La giurisdizione contabile si caratterizza anche per la sua  “esclusività”.

Il vocabolo mette l’accento sulla concentrazione innanzi al giudice contabile della potestà a conoscere di azioni, risarcitorie o di tutela conservativa, relative a controversie aventi ad oggetto una condotta di agente pubblico in senso lato ed un evento lesivo verificatosi in danno di una Pubblica Amministrazione, vale a dire un danno inferto alla P.A. con illecito distoglimento di  risorse pubbliche dagli scopi cui le stesse, attraverso il prelievo fiscale collettivo, sono istituzionalmente e per legge preordinate.

Il radicamento cognitivo ha luogo indipendentemente dal fatto che le controversie dedotte in giudizio coinvolgano posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo oppure si riferiscano ad attività nelle quali siano stati in concreto adoperati strumenti pubblicistici o privatistici.

La riparazione del danno e la conservazione della ragione di credito erariale può avvenire esclusivamente innanzi al giudice contabile, essendo impedito alle Amministrazioni di rivolgersi ad altro giudice, che nella specie risulterebbe incompetente,  e di ottenere una duplicazione di giudicati.

L’esclusività della tutela,  tuttavia,  non può servire a  far  debordare  dal loro perimetro esterno le “materie” della tutela medesima, come specificamente assegnata alla cognizione del giudice contabile dalla Costituzione. [23]

A questo punto è possibile passare ad osservare ciò che più da vicino concerne l’attività del Pubblico Ministero.

E’ consigliabile attrezzarsi a cogliere con più impegnativa attenzione la linea del discrimine enunciata dalla Corte di Cassazione, non sempre di agevole individuazione nella concretezza delle singole fattispecie.

Tramite enunciazione schematica, si può dire che sarà necessario soffermare l’attenzione su tre versanti.

 

Gli indici di collegamento e la prospettazione della pretesa risarcitoria    

Il giudizio sulla sussistenza o meno della giurisdizione non è mai oggetto di una valutazione decisionale teorica,  ma deve tenere conto di quali siano la causa petendi ed il petitum sostanziale  prospettati dal Pubblico Ministero.

 Pertanto, in presenza di fattispecie che involgano una società di capitali partecipata  (specialmente nel caso di società partecipate dagli enti locali, talvolta in maniera maggioritaria o totalitaria e con avvenuto affidamento di vero e proprio servizio pubblico in ambito locale),  l’attore deve farsi carico di prestare attenzione ai seguenti elementi, dandone adeguata espressione  negli atti introduttivi :

·         nozione “oggettiva” della PA

·         rapporto “funzionale” di servizio

·         predeterminazione eteronoma (spesso normativa) dei compiti e delle funzioni  pubblicistiche che la società è chiamata a perseguire

·         specifici poteri pubblicistici di influenza

·         specifiche ingerenze gestionali del socio pubblico  (es. direttive, delibere di indirizzo, altro)

·         vero e proprio svolgimento di un “servizio pubblico” da parte della società

·         effetti  dannosi prodottisi direttamente nel patrimonio del socio pubblico

 

Le indagini istruttorie esperibili 

La varietà tipologica delle indagini e delle tecniche investigative non è suscettibile di illustrazione esaustiva

Tramite un approccio olistico, tuttavia, si possono segnalare alcuni profili su cui imperniare le riflessioni e gli accertamenti:

·         lo “schermo” societario, quale elemento da intendersi in senso tecnico civilistico (esso dà luogo alla cd. autonomia patrimoniale)  e non solo genericamente  occultativo

·         la distinzione tra la gestione della partecipazione azionaria e la gestione della società

·         la puntuale individuazione di un’eventuale  “strumentalità” a fini pubblici (frequente in ambito regionale e locale) che sia ravvisabile nella gestione sociale o nel  segmento di gestione sociale nel cui ambito si è manifestata la condotta lesiva

·         ogni altro elemento idoneo a dimostrare che la proiezione  societario-imprenditoriale non esclude un’attività direttamente risalente alle funzioni istituzionali del Socio pubblico

·         l’analisi delle concrete risultanze di bilancio, che quasi sempre offre indicatori di notevole interesse

·         l’analisi di eventuali operazioni di  “ripiano debiti” o di  “ricapitalizzazione”  gravate sul socio pubblico e poi infruttuosamente andate a colmare a piè di lista  costanti  e non arrestate o mitigate perdite sociali 

·         l’analisi di eventuali  “direttive” impartite dal socio pubblico nei confronti dei soggetti che lo rappresentano all’interno della compagine societaria 

·         l’esatta e puntuale identificazione dei compiti avuti affidati dalla SpA, del  rapporto funzionale di servizio, della natura della lesione, del patrimonio danneggiato

Le indagini investigative, ovviamente, sarebbero inadeguate se si limitassero ad attendere le risultanze finali di generiche e iniziali deleghe  istruttorie conferite ad organi di polizia (es. guardia di finanza), mentre esigono una funzione intensamente proattiva del Pubblico Ministero contabile, che segua gli sviluppi degli accertamenti e metta costantemente a fuoco, attraverso dialettiche intermedie con l’organo delegato, i  “fatti”  gestionali e di bilancio, i punti da verificare per giungere all’accertamento di un danno che potrebbe essere stato  recato direttamente al patrimonio del socio pubblico della SpA.  

Infine non è da sottostimare, perché resta integra, la facoltà o di prospettare la pretesa risarcitoria nei confronti di coloro che rappresentano  l’Ente pubblico partecipante  o sono titolari  “del potere di decidere per esso”, quando costoro ingiustificatamente e colpevolmente abbiano omesso di esercitare - nella doverosa cura dell’interesse pubblico, per nocumenti causati solo al patrimonio sociale e come l’ordinamento civilistico ammette -   l’azione civile nella sede giudiziale sua propria.

Si tratta di facoltà non del tutto sconosciuta, praticata utilmente in passato, anche se in una sola occasione  (v. Corte dei conti, Sez. Seconda centrale, sent. n. 96/2002, poi integralmente confermata da Cass. SS.UU. n. 13702/2004).

La facoltà, ora ribadita dalla Cassazione, comporta l’oggettiva  dequotazione di alcuni tra gli argomenti adoperati dalle teorie sostanzialistiche per rivendicare la giurisdizione contabile sulle SpA partecipate.

Gli argomenti riguardano  l’officiosità dell’azione del PM   (rispetto alla discrezionalità di quella sociale, quasi mai esercitata e quindi esposta a tolleranza lassista delle amministrazioni)  oppure l’esistenza di disposizioni di legge che hanno fissato obblighi inderogabili valevoli per le pubbliche amministrazioni  (es. limitazioni o divieti di costituzione di società di capitali, obblighi di modificazioni statutarie, regole di dismissione delle partecipazioni, previsione ex lege dell’oggetto sociale, limitazioni della  capacità negoziale, previsione di nullità/inefficacia per taluni contratti, meccanismi legali di predeterminazione della composizione degli organi di amministrazione e di controllo, determinazione ex lege dei compensi degli amministratori e della durata degli incarichi, norme restrittive in materia di assunzione di personale e conferimento di incarichi esterni, ecc.) non rispettati  dalle società partecipate.

Si tratta di profili indubbiamente patologici e censurabili,  ma sforniti di rilievo giuridico idoneo a radicare la giurisdizione contabile,  mentre gli stessi possono assumere importanza allo scopo di accertare e documentare, se del caso, la sussistenza di un danno e la gravità di colpa in ordine all’omesso esercizio dell’azione sociale risarcitoria.

 

Le eventuali declinatorie di giurisdizione

Un’ultima riflessione suggerisce di richiamare una recente novità di diritto processuale. 

L’art. 59 della legge 18.6.2009, n. 69 recante "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile"  ha normato un principio già in precedenza affermato dalla Corte costituzionale e dalla Corte di Cassazione, disponendo testualmente: Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. [24]

La regola normativa della  translatio  tra due plessi giurisdizionali, ordinario e speciale, ha definitivamente svalutato tutte le specialità, le   compartimentazioni e le incomunicabilità alle quali si era abituati ricorrere concettualmente in passato e, in ossequio ad una garanzia di rango superiore (effettività della tutela),  ha  attenuato  le conseguenze che possono derivare dall’avere per errore adito un giudice incompetente.   

C’è da augurarsi che, al cospetto di pretese risarcitorie azionate dal Pubblico ministero contabile nei casi di società partecipate per le quali si reputi difettare la potestà cognitiva contabile, le declinatorie di giurisdizione sappiano ottemperare al nuovo precetto di rito.

Né sembra potersi indicare quale esonero dall’obbligo di legge per il giudice contabile la circostanza  che ad agire come parte (in senso formale) sia il Pubblico Ministero,  legittimato ad operare unicamente innanzi la Corte dei conti. [25]  

Anche nei casi di cd.  translatio in ingresso,  dal giudice civile al giudice contabile, vi è  diversità delle parti presenti in causa nelle due diverse sedi di tutela; ma ciò non ha impedito alla Corte di Cassazione, ogniqualvolta il petitum sostanziale della domanda lo consentiva, di fare applicazione della nuova regola processuale. [26]