L'istruttoria delegata nei procedimenti speciali civili.

Correlazioni con il processo contabile (*)

(testo provvisorio senza note),

di Giuseppe Trisorio Liuzzi, Professore Ordinario di Diritto Processuale Civile Università di Foggia

 

Sommario: 1. Premesse. - 2. L’istruttoria delegata nel codice di rito del 1865. - 3. Il sistema della delegazione nei procedimenti dinanzi al Tribunale delle acque pubbliche. - 4. Il codice di rito civile del 1940 e la figura del giudice istruttore. - 5. L’istruttoria nel processo minorile. Il giudice delegato. - 6. Il giudice delegato nel procedimento di modificazione dei provvedimenti conseguenti la separazione personale. – 7. L’istruttoria delegata nel nuovo processo societario. – 8. Conclusioni.

 

1. Premesse.

La prova delegata nel processo civile non ha avuto sempre un identico ruolo, nel senso che vi sono stati momenti nei quali essa ha avuto una importanza ben maggiore di quella che ha, ad esempio, oggi. E così possiamo dire che nel codice di rito civile del 1865 la prova delegata ha avuto un significativo rilievo, dal momento che la legge prevedeva che laddove l’ufficio svolgeva la propria funzione collegialmente determinate funzioni - fra le quali vi era quella diretta all’esecuzione della prova - potessero essere demandate ad un componente del collegio, ossia al giudice delegato. Giudice delegato che non ritroviamo nel codice di rito civile del 1940, atteso che, come è noto, è stata introdotta la figura del giudice istruttore, un giudice che ha il compito di “far maturare” la causa affinché questa possa poi essere decisa dal collegio, del quale egli fa parte.

Ciò non significa, però, che la prova delegata sia stata cancellata nel 1940, poiché, come vedremo, essa svolge comunque un suo ruolo, sia pure più ridotto, ma non per questo privo di rilievo.

Per meglio comprendere l’istituto nel processo civile è comunque opportuno fare qualche passo indietro e vedere cosa accadeva nel vecchio codice e quali erano i problemi che si ponevano all’attenzione della dottrina e della giurisprudenza, sottolineando che il sistema della delegazione che ora esamineremo era proprio del tribunale collegiale e non operava, ovviamente, in caso di giudice monocratico[1].

 

2. L’istruttoria delegata nel codice di rito civile del 1865.

Nel codice di procedura civile del 1865, l’ammissione e l’esecuzione della prova (ovviamente orale) rappresentavano una fase a sé, autonoma, rispetto al merito. Ed infatti l’art. 206 c.p.c. stabiliva che «per l’ammissione di qualunque mezzo di prova le parti devono provvedersi nel modo stabilito per gl’incidenti». Ossia, per quel che concerneva il processo formale, la parte che voleva proporre un mezzo di prova doveva citare l’altra parte dinanzi al presidente; per quel che riguardava il procedimento sommario, che poi divenne il procedimento ordinario (così spesso definito) con la legge 31 marzo 1901, la domanda era proposta con comparsa nella prima fase dell’udienza dinanzi al presidente (Mortara, Chiovenda).

La trattazione dinanzi al Presidente non dava luogo a particolari problemi perché se le parti erano d’accordo il presidente “ratificava” la volontà delle parti, emettendo una ordinanza, senza potere anche sindacare in ordine alla legalità del provvedimento richiesto (Mortara); se le parti non erano d’accordo, il presidente rimetteva la decisione al collegio (in caso di processo formale fissando l’udienza) ed il collegio pronunciava una sentenza interlocutoria (autonomamente impugnabile[2]); se poi le parti non erano d’accordo, ma vi era urgenza di provvedere, il presidente pronunciava ordinanza con cui risolveva l’incidente (ordinanza reclamabile al collegio che decideva con sentenza impugnabile) (art. 181 c.p.c.).

Con l’ordinanza o la sentenza il giudice  ammetteva la prova.

L’art. 208 c.p.c., quindi, chiariva che quando la prova non si doveva eseguire all’udienza, si nominava il magistrato delegato (che era di norma il giudice relatore o, in caso di sua assenza o impedimento, il giudice estensore) per l’esecuzione della prova. A tale proposito va detto che era difficilissimo che la prova venisse assunta in udienza, anche nel processo sommario, che, «per la sua natura richiederebbe l’esecuzione delle prove in udienza, possibilmente in unica udienza» (Chiovenda). Ne derivava che normalmente si procedeva a nominare il giudice delegato. Sottolineava fra l’altro Lodovico Mortara che «neppure era buon consiglio fare del collegio giudiziario l’organo diretto e costante della esecuzione dei provvedimenti dati sulle domande incidentali, sia perché in alcune circostanze ciò sarebbe riescito praticamente più dannoso che utile, sia perché in generale rappresenta un maggiore sperpero di attività, di spese, di tempo, non sempre controbilanciato da un vantaggio effettivo».

La stessa disposizione poi precisava che

i) se il luogo in cui doveva eseguirsi la prova era distante da quello in cui aveva sede l’autorità giudiziaria procedente si poteva delegare il pretore;

ii) se il luogo era invece compreso nella giurisdizione di altra autorità giudiziaria, si poteva delegare o uno dei giudici di quell’autorità giudiziaria oppure il pretore del mandamento in cui la prova doveva essere assunta;

iii) se, poi, il luogo era all’estero, allora entravano in gioco le norme stabilite dal diritto internazionale e dalle convenzioni e trattati internazionali.

L’art. 208 c.p.c. contemplava quindi due tipi di delegazione: una obbligatoria ed una facoltativa. La prima era quella che veniva fatta al giudice del Collegio, che doveva giudicare; inoltre tale delegazione impediva agli altri componenti del Collegio di giudicare sugli «elementi originali e vivi della prova» (Lessona); la seconda era quella fatta ad un altro giudice, quando il luogo di assunzione era distante; si trattava comunque di ipotesi tassative, in quanto anche in quei tempi si richiamava «il principio che il giudice che deve valutare la prova è quello che la deve raccogliere» (Lessona).

Lasciando da parte le ipotesi di delegazione ad un altro giudice (sulle quali Mortara non mancò di svolgere incisive critiche[3]) e concentrando l’attenzione sulla delegazione ad un componente del Collegio, dobbiamo dire che diverse furono le questioni sollevate al riguardo. Se si leggono le lucide e dense pagine del Trattato delle prove in materia civile di Carlo Lessona, ma anche il Commentario di Lodovico Mortara e i Principii di Giuseppe Chiovenda, si può capire quanti erano allora i problemi. Non è questa la sede per affrontare tutte le problematiche che si erano allora affacciate. Qualcuna però può essere interessante ricordarla, anche per desumere da esse degli insegnamenti per risolvere alcuni interrogativi odierni.

a) l’autorità delegante era quella che doveva decidere la causa; anche perché l’autorità delegante era quella che ammetteva la prova richiesta dalla parte; quindi era il collegio e non il presidente del tribunale.

b) poc’anzi abbiamo detto che la delega avveniva in favore di un componente del Collegio. Ebbene, va ricordato che ciò non era affatto pacifico, perché vi erano voci autorevoli che ritenevano che la delega potesse essere fatta anche a un giudice che non aveva fatto e non avrebbe poi fatto parte del collegio decidente (Redenti) e anzi potesse essere fatta «al giudice delegato mensilmente per tutti gli atti d’istruzione occorrenti presso il tribunale» (Mattirolo, criticato da Lessona, per il quale il delegato mensilmente poteva risolvere gli incidenti, ma non anche eseguire una prova, trattandosi di apposita delega). In ogni caso si riteneva per lo più che il giudice delegato dovesse essere uno soltanto e non si potessero delegare più giudici per eseguire più prove (Mattirolo, Lessona).

c) strettamente collegato a questo aspetto era quello che riguardava le conseguenze della delega allorché essa non era fatta ad un componente del Collegio. Ciò perché mentre alcuni studiosi (Cuzzeri) escludevano la nullità sul presupposto della mancanza di una espressa norma di legge, altri (Lessona) la ricollegavano all’art. 56, comma 2, c.p.c. secondo cui «possono annullarsi gli atti che manchino degli elementi che ne costituiscono l’essenza». 

d) la delegazione poteva essere revocata, fino a che la prova non era eseguita;

e) in ordine ai poteri del giudice delegato ad assumere una prova si affermava che egli poteva prendere i provvedimenti necessari per l’esecuzione della prova. In ogni caso si escludeva che il giudice delegato potesse a sua volta delegare, a meno che il Collegio non avesse affidato espressamente al delegato la facoltà di subdelegare.

Si discuteva, invece, in ordine alle questioni che potevano sorgere nel momento in cui il giudice delegato dava esecuzione alla prova. Le questioni potevano essere diverse e potevano riguardare tanto i limiti del mandato ricevuto tanto le contestazioni sorte fra le parti in occasione dell’assunzione della prova (ad esempio se una domanda poteva essere fatta al teste; se la citazione del teste era valida; se era possibile prorogare un termine; ecc.). Infatti mentre alcuni autori escludevano che il giudice delegato potesse risolvere tali contestazioni, a meno che non vi fossero ragioni di urgenza (Mattirolo, Cuzzeri), altri, facendo riferimento all’art. 209 c.p.c. («dai provvedimenti dati dal giudice delegato per l’esecuzione della prova si può reclamare nel termine stabilito dall’art. 183», ossia di tre giorni), ammettevano questa possibilità, anche per evitare di dare alla parte non interessata alla definizione della controversia un’arma per potere dilazionare all’infinito le operazioni istruttorie (Mortara; Lessona). A meno che il giudice, al fine di evitare di sprecare tempo e risorse, non ritenesse preferibile rimettere comunque le parti al collegio.

In ogni caso la mancata proposizione del reclamo non convalidava l’operato del giudice delegato, se egli aveva ecceduto i limiti delle proprie attribuzioni (art. 209, ult. cpv.; Mortara; Chiovenda). Sicché, una volta giunti dinanzi al collegio, le parti interessate potevano reclamare per eccesso di potere del giudice delegato.

Si escludeva che il giudice delegato potesse pronunciare sull’ammissibilità di una prova al fine di consentire l’esecuzione della prova delegata.

Al riguardo va però ricordato che con la legge 31 marzo 1901, sul procedimento sommario, si dispose che il giudice delegato, a condizione che facesse parte del tribunale investito della causa, poteva provvedere all’ammissione e all’esecuzione delle nuove prove concordate tra le parti prima della chiusura del processo verbale (art. 12). Sottolineava al riguardo Lodovico Mortara che «ciò rappresenta una semplificazione ed una economia che non hanno bisogno di essere illustrate». Se però vi era disaccordo il giudice delegato doveva rimettere la decisione della controversia al collegio.

f) la delega durava per il tempo necessario per il compimento della prova delegata.

g) il giudice delegato poteva essere surrogato (per impedimenti personali, per trasferimento, ecc.), su istanza di parte (non di ufficio: Lessona; contra Mortara, Gargiulo), con un provvedimento del presidente, anche se la delegazione era stata disposta con sentenza del collegio (decreto: Mattirolo, Chiovenda, Saredo, Lessona; decreto o ordinanza: Mortara). Ovviamente era possibile ricusare il giudice delegato per l’assunzione di una prova o per altro atto d’istruzione: in tal caso la ricusazione doveva essere fatta entro tre giorni da quello in cui erano diventati esecutivi la sentenza o il provvedimento di delegazione (art. 122 c.p.c.).

h) dell’esecuzione della prova si redigeva processo verbale, che poi a cura della parte diligente doveva essere prodotto in copia autentica nella causa di merito, come se fosse un documento, del quale il collegio doveva tenere conto (Redenti)

Quindi nel codice di rito del 1865, nel quale non si prevedeva un sistema di preclusioni in ordine alle prove, nei processi di competenza del tribunale il collegio decideva sulla ammissione delle prove; il giudice delegato dava esecuzione alle prove ammesse dal collegio e risolveva le contestazione mosse, salvo reclamo al collegio ad opera della parte non soddisfatta.

Con la riforma del 1901 si assiste ad una estensione, sia pure ridotta, dei poteri del giudice delegato, il quale poteva ammettere le prove anche se soltanto in caso di accordo delle parti, prima della chiusura del verbale (art. 12).

Concludendo l’esame della disciplina esistente con il codice del 1865, dobbiamo ricordare che il sistema della delegazione se non era molto caro a Giuseppe Chiovenda, il quale lo criticò in nome dell’oralità, perché «se il giudice è collegiale, tutte le attività processuali, le dichiarazioni, le prove devono svolgersi davanti al Collegio e non davanti al giudice delegato. L’opera isolata del Presidente o giudice delegato può essere utile nelle attività meramente preparatorie, ma non nella formazione del materiale di cognizione» (Principii, p. 684), era però da altri apprezzato, come Giuseppe Pisanelli, perché «non si può richiedere che l’intero collegio assista od intervenga a ciascun atto del procedimento; sarebbe una grave perdita di tempo pei giudici non compensata da alcun vantaggio positivo».

 

3. Il sistema della delegazione nei procedimenti dinanzi al Tribunale delle acque pubbliche.

Il sistema della delegazione è previsto nel procedimento che si svolge dinanzi al Tribunale delle acque pubbliche, organo istituito nel 1916 (art. 34 d. luog. 20 novembre 1916, n. 1664) per la tutela di diritti ed interessi legittimi in materia di acque pubbliche. Tale organo, come è noto, con d.l. 11 novembre 2002, n. 251 ha rischiato l’abrogazione; la legge di conversione 10 gennaio 2003, n. 1, tuttavia, ha soppresso le norme che appunto contemplavano l’abolizione di questi tribunali, che sono istituiti presso otto Corti d’appello e sono costituiti «da una sezione ordinaria della Corte di appello designata dal Presidente, integrata con tre esperti, iscritti nell’albo degli ingegneri …»[4]; il collegio del Tribunale regionale delle acque pubbliche decide con l’intervento di tre votanti, due magistrati ordinari e un esperto (art. 138, r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, così come modificato dal d.l. 24 dicembre 2003, n. 354, conv. con modificazioni in legge 26 febbraio 2004, n. 45).

Orbene, il r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 (t.u. delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), che ancora oggi disciplina la materia, prevede che, una volta che il ricorrente abbia depositato il ricorso (precedentemente notificato) presso la cancelleria, il Presidente del tribunale deleghi «per l’istruzione uno dei giudici, esclusi i giudici tecnici» (art. 157).

Ma, a ben vedere, il giudice delegato non ha solo compiti istruttori, dal momento che le norme del r.d. n. 1775 del 1933 gli attribuiscono diversi poteri, anche di direzione del procedimento, che si snoda per udienze. E così il giudice delegato:

i) può disporre che la parte comparsa personalmente si faccia assistere da un avvocato, se lo ritiene necessario  (art. 157, 4° comma);

ii) può consentire al convenuto di rispondere al ricorrente non nella prima udienza, ma in una successiva, qualora non lo abbia già fatto con il controricorso (art. 158, 3° comma);

iii) può differire la causa ad una successiva udienza al fine di consentire ad una parte di prendere visione dei documenti prodotti dall’altra parte (art. 159, 1° comma);

iv) può disporre rinvii dell’istruzione della causa «soltanto per giustificati motivi» (art. 159, 2° comma);

v) «può in qualunque momento del processo ordinare la comparizione personale delle parti, le quali sono interrogate separatamente o in confronto fra loro, secondo le circostanze» (art. 172, 1° comma);

vi) tenta la conciliazione (art. 172, 3° comma);

vii) fissa un termine per la citazione del terzo, su istanza del convenuto (art. 174, 1° comma);

viii) decide sulle controversie in ordine all’intervento in causa o sulla chiamata in garanzia o su altre questioni incidentali con ordinanza, soggetta ad impugnativa dinanzi al collegio (art. 175);

ix) rimette le parti al Collegio per la decisione (art. 180).

Per quanto concerne più propriamente l’attività probatoria dobbiamo rilevare che il giudice delegato innanzitutto provvede sulle domande per ammissione di mezzi istruttori «con ordinanza nell’udienza o nel giorno successivo» (art. 162, 1° comma). L’ordinanza (se emessa non sull’accordo delle parti) può essere impugnata entro tre giorni dalla pronuncia, se avvenuta in udienza, o dalla  comunicazione del dispositivo. Sull’impugnazione decide il collegio. In ogni caso il giudice delegato può dichiarare l’ordinanza esecutiva, nonostante il gravame (art. 162, 2° e 3° comma).

Una volta ammessa la prova è sempre il giudice delegato che «provvede per l’esecuzione degli atti di istruttoria colla maggiore celerità di procedura e può ordinarli anche di ufficio» (art. 162, ult. cpv.). E’ significativo sottolineare che per quanto concerne sia l’interrogatorio sia la prova testimoniale è il giudice delegato che determina nell’ordinanza i fatti sui quali devono rendersi le dichiarazioni. Inoltre nel giuramento il giudice può anche modificare la formula proposta dalla parte. Sempre il giudice delegato può concedere la proroga del termine per indicare i testimoni, se riconosce che vi sia necessità della proroga. Inoltre procede direttamente agli accertamenti tecnici e nel corso di tali accertamenti può sentire testimoni con giuramento e può anche citarli a breve. Infine può nominare «un tecnico per i rilievi necessari, la descrizione dei luoghi e la constatazione dello stato di fatto» (art. 167, ult. cpv.).

Ancora, in ordine ai poteri del giudice delegato, dobbiamo dire che è il giudice delegato che «per le misure di conservazione e per altri simili provvedimenti da compiersi fuori della sede del Tribunale, può delegare [il pretore od] un componente del Tribunale civile del luogo in cui il provvedimento deve essere eseguito» (art. 170).

Quanto detto fin’ora in ordine ai poteri del giudice delegato mostra con chiarezza la differenza che esiste tra questo giudice delegato e quello contemplato nel codice di rito civile del 1865 per quanto concerne l’attività probatoria: il giudice delegato nel procedimento dinanzi al Tribunale regionale delle acque pubbliche non sono dà esecuzione alle prove, ma le ammette e risolve le questioni che sorgono; il giudice delegato nel codice del 1865 si limitava soltanto a dare esecuzione alle prove ammesse dal collegio con sentenza o dal presidente con ordinanza (in caso di accordo tra le parti).

 

4. Il codice di rito civile del 1940 e la figura del giudice istruttore.

Nel codice di rito civile del 1940 nei procedimenti dinanzi al tribunale che, nell’impostazione originaria del codice, sono sempre decisi dal collegio scompare la figura del giudice delegato. Come è noto il legislatore del 1940 ha “creato” la figura del giudice istruttore, che ha il compito di fare maturare la causa affinché il collegio, del quale fa parte, possa decidere la controversia. Il giudice istruttore ha compiti non solo di direzione del processo, ma anche di assumere in prima battuta ogni decisione in ordine alle prove e non solo [pensiamo alla ordinanze con cui il g.i. sospende il processo, dichiara l’estinzione del processo, autorizza la chiamata di terzi o la dispone di ufficio; oggi, dopo la riforma del 1990, condanna una parte al pagamento di somme di denaro (art. 186-bis, ter e quater), ecc.]. Figura del giudice istruttore che pertanto segna il mancato accoglimento dell’idea chiovendiana secondo cui vi deve esservi identità tra giudice che assume le prove e giudice che giudica. Evidentemente il legislatore del 1940 ha reputato eccessivo che le prove fossero assunte dal collegio (Cipriani).

Limitando la nostra analisi ai poteri in ordine alle prove, dobbiamo sottolineare che il giudice istruttore

- decide in ordine all’ammissibilità delle prove richieste dalle parti, dopo averne valutato la ammissibilità e la rilevanza;

- dispone di ufficio le prove nei casi in cui la legge lo consente: consulenza tecnica (artt. 61 e 191); interrogatorio libero delle parti (art. 117 c.p.c); ispezione di persone e di cose (art. 118); informazioni dalla pubblica amministrazione (art. 213); giuramento suppletorio ed estimatorio (artt. 240 e 241; art. 2736 c.c.); prova testimoniale (artt. 257, 281 ter);

- procede alla loro assunzione e pronuncia con ordinanza su tutte le questioni che sorgono nel corso della stessa assunzione (art. 205 c.p.c.).

Quindi, nel sistema del codice del 1940, non vi è delega del collegio ad uno dei suoi componenti, dal momento che il legislatore ha istituito la figura del giudice istruttore. A meno che il collegio, quando la causa è pervenuta per la decisione, ritenga invece di ammettere una prova che poi deve essere assunta dall’istruttore. Questo accade quando il collegio ammette prove non ammesse dall’istruttore, nel quale caso deve rimettere le parti davanti a lui (art. 279 e 280 c.p.c.).

A ben vedere possiamo dire che il giudice istruttore è più vicino al giudice delegato nel procedimento dinanzi al Tribunale regionale delle acque pubbliche, di quanto non lo sia quest’ultimo al giudice delegato contemplato nel codice di rito civile del 1865 (nonostante che il r.d. n. 1775 del 1933 facesse riferimento al codice del 1865). Anzi, sembra proprio che il giudice istruttore del 1940 abbia il suo precedente diretto nel giudice delegato nel procedimento dinanzi al Tribunale regionale per le acque.

Ciò comunque non significa che il sistema della delegazione sia stato completamente cancellato dal codice del 1940, in quanto la delega continua ad essere contemplata allorché l’assunzione della prova deve avvenire fuori della circoscrizione del tribunale. Ma anche in questo caso non è il collegio o il presidente che provvede alla delega, bensì sempre il giudice istruttore:

a) art. 203 c.p.c.: «se i mezzi di prova debbono assumersi fuori della circoscrizione del tribunale, il giudice istruttore delega a procedervi il giudice istruttore del luogo, salvo che le parti richiedano concordemente e il presidente del tribunale consenta che vi si trasferisca il giudice stesso. // Nell’ordinanza di delega, il giudice delegante fissa il termine entro il quale la prova deve assumersi e l’udienza di comparizione delle parti per la prosecuzione del giudizio. // Il giudice delegato, su istanza della parte interessata, procede all’assunzione del mezzo di prova e d’ufficio ne rimette il processo verbale al giudice delegante prima dell’udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, anche se l’assunzione non è esaurita»;

b) art. 204: se la prova deve essere assunta all’estero, «le rogatorie dei giudici italiani alle autorità estere per l’esecuzione di provvedimenti istruttori sono trasmesse per via diplomatica. // Quando la rogatoria riguarda cittadini italiani residenti all’estero, il giudice istruttore delega il console competente, che provvede a norma della legge consolare»;

c) art. 259: il giudice istruttore, se l’ispezione deve eseguirsi fuori della circoscrizione del tribunale ed esigenze di servizio gli impediscono di allontanarsi dalla sede, può delegare il giudice istruttore del luogo.

Una breve parentesi vorrei aprire e riguarda il sistema delle preclusioni che caratterizzerà il processo civile a partire dall’11 settembre 2005 (legge 14 maggio 2005, n. 80). Il legislatore del 2005 ha nuovamente riformato il sistema di preclusioni nel processo ordinario, attraverso la sostanziale fusione di quattro udienze in una sola, sia pure potenzialmente una sola. Infatti la riforma introdotta con la legge sulla competitività prevede che l’udienza ex art. 180 c.p.c. (udienza di prima comparizione) non esista più; che l’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. (a questo punto la prima udienza) abbia un contenuto molto ampio perché non è solo destinata a fissare il c.d. thema decidendum, ma anche il c.d. thema probandum. Infatti le parti nell’udienza e al più tardi negli atti scritti che devono essere depositati subito dopo la udienza in termini perentori devono non solo modificare e precisare le loro domande ed eccezioni e conclusioni, ma anche indicare tutti i mezzi di prova diretta e contraria e produrre i documenti.

Fuori udienza ed entro trenta giorni dalla scadenza del secondo termine fissato alle parti il giudice deve provvedere sulle richieste istruttorie, fissando l’udienza per la loro assunzione. Ne deriva un sistema estremamente concentrato (alla seconda udienza potrebbero già essere assunte tutte le prove), che ha però a mio avviso il limite di considerare tutte le cause uguali, non tenendo presente che soprattutto nel civile possiamo avere fattispecie differenti, da quella più semplice a quella più complicata, con la conseguenza che non è detto che un sistema così rigido possa essere la soluzione migliore.

In ogni caso è evidente che il sistema di preclusioni introdotto con la riforma del 2005 è indubbiamente più rigido rispetto a quello del 1990, che pure portò allo sciopero degli avvocati ed alla controriforma del 1995.

Chiusa questa brevissima parentesi in ordine alla problematica delle preclusioni, dobbiamo aggiungere che così come nel procedimento ordinario pendente dinanzi al tribunale in composizione collegiale (ormai l’eccezione, dal momento che nel 1990 si è introdotta la monocraticità nel tribunale quale regola) non vi è spazio per la delega istruttoria (salvi i casi di prove da assumere in altra circoscrizione di tribunale o all’estero), analogamente, secondo la Cassazione, non è possibile nelle controversie di lavoro, in grado di appello, ove opera il collegio, che il collegio deleghi ad uno dei suoi componenti l’assunzione delle prove. Le prove devono essere assunte dal collegio, come accade sempre in grado di appello oggi nelle controversie assoggettate al rito ordinario[5].

Ovviamente se il collegio dovesse delegare ad un componente l’assunzione di una prova, l’attività posta in essere sarebbe nulla, con conseguente nullità della sentenza, da fare valere con gli ordinari mezzi di impugnazione (sicché il passaggio in giudicato sana il vizio).

 

5. L’istruttoria nel processo minorile. Il giudice delegato.

La constatazione che nel processo ordinario e nel processo del lavoro dinanzi al tribunale collegiale non è ammissibile delegare ad un componente del collegio l’assunzione delle prove, non significa però che la prova delegata e la figura del giudice delegato per il solo esperimento probatorio siano sconosciuti nelle controversie civili. Ed infatti in alcuni procedimenti speciali abbiamo dei casi di delegazione o perché espressamente previsti o perché, in base alla struttura del procedimento, ammissibili.

Il primo procedimento che dobbiamo esaminare è quello camerale disciplinato negli artt. 737 e segg. c.p.c., con la precisione che la problematica che stiamo analizzando si è posta in modo evidente con riferimento al processo civile minorile, nel quale sono sovente in discussione veri e propri diritti e status.

Il processo civile minorile, che ha natura inquisitoria, perché caratterizzato da ampi poteri attribuiti al giudice, si svolge come è noto dinanzi ad un collegio, che presenta una composizione mista: accanto a giudici togati vi sono esperti civili.

Orbene, il giudice minorile ha ampi poteri in ordine allo svolgimento del procedimento, nel senso che, di ufficio e senza essere condizionato dalle istanze dei soggetti destinatari del provvedimento conclusivo, assume informazioni, ascolta le parti, le interroga liberamente, acquisisce documenti, dispone ispezioni e consulenze tecniche (psicologiche o medico - psichiatriche), acquisisce pareri tecnici, chiede relazioni ai servizi sociali, agli organi di pubblica sicurezza e a ogni altra istituzione in rado di fornire utili notizie.

L’istruttoria nel procedimento camerale minorile si caratterizza sia per la atipicità dei mezzi di prova sia per la atipicità delle modalità di acquisizione delle fonti di prova (Trisorio Liuzzi). Ciò tuttavia non significa che il contraddittorio non debba essere attuato e garantito, che alle parti non debba essere data la possibilità di contestare le risultanze probatorie acquisite, di dedurre e di chiedere mezzi di prova in relazione a quelle risultanze probatorie. Precisa la Cassazione che non è essenziale «che le parti debbano necessariamente partecipare previamente all’acquisizione delle informazioni e degli atti, essendo sufficiente anche una posticipazione dell’esercizio delle facoltà difensive ... Ma quello che assolutamente non è consentito, dal principio generale della «parità delle armi»... è che all’attività di raccolta delle informazioni da parte del giudice possa assistere solo una delle parti in contesa, con la conseguenza che solo ad essa viene riconosciuta la facoltà di formulare domande e osservazioni e di esercitare l’inevitabile influenza che anche la mera presenza può avere sulla persona sentita dal giudice»[6].

La norma di riferimento è l’art. 738, che dispone che «il presidente nomina tra i componenti del collegio un relatore, che riferisce in camera di consiglio» (1° comma) e che «il giudice può assumere informazioni» (3° comma); informazioni che non devono essere sommarie, dovendo invece «essere scrupolose e approfondite» (Cipriani, Pagano).

L’ampia formula legislativa ha inevitabilmente nel tempo dato vita a letture e prassi diverse.

In primo luogo, dobbiamo dire che una caratteristica non sempre positiva del processo civile minorile è di dare vita a delle prassi che si sovrappongono anche ai principi processuali che sembrano pacifici. Nel nostro caso una prassi che si è fatta strada è di demandare ad altri soggetti - quali gli organi di polizia o i servizi sociali - il compito di assumere informazioni. A tale proposito, premesso che non sembra assolutamente contraria a legge siffatta prassi, mi sembra comunque necessario sottolineare che, in base agli artt. 738, 3° co., c.p.c. e 336, 2° co., c.c., il soggetto che deve assumere le informazioni, ascoltando senza formalità tutti quei soggetti che si ritiene utili ai fini della decisione, è il giudice, anche perché ciò significa che la prova viene assunta nel processo e non anche al di fuori.

Allorché, peraltro, il giudice ritenga di dovere utilizzare quegli organi per assumere informazioni, la circostanza che la loro attività si svolge al di fuori del processo, richiede che i risultati vengano poi acquisiti e discussi all’interno del processo nel contraddittorio con le parti coinvolte. Questo anche per evitare che vi possa essere un condizionamento del giudice da parte di tali organi che non si limitano ad esporre i fatti, ma forniscono valutazioni soggettive del caso concreto.

In secondo luogo, in dottrina e in giurisprudenza si discute riguardo al giudice che deve assumere le informazioni ed ammettere le eventuali prove (comprese le consulenze tecniche) e davanti al quale quindi si deve svolgere l’istruttoria. Infatti, mentre per alcuni questo giudice è sempre e solo il collegio, nella sua interezza, e ciò stante la particolare struttura del procedimento camerale che non prevede una fase del procedimento che si svolge dinanzi ad un giudice ed una fase decisoria che si svolge dinanzi al collegio (Pazé), secondo altri è il relatore, all’uopo nominato, il cui compito non sarebbe pertanto solo quello di riferire in camera di consiglio (Civinini).

La stessa Cassazione non presenta un indirizzo univoco, anche se poche sono le occasioni in cui ha avuto modo di pronunciarsi , stante l’irreclamabilità dei decreti resi dalla Corte d’appello: in una decisione di qualche anno fa la Suprema Corte ha affermato che nel giudizio camerale avente ad oggetto la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale di figli minori, «non è ammissibile la delega da parte del collegio ad uno dei suoi componenti per l’assunzione delle prove», con la conseguenza che «l’inosservanza del divieto di delega dell’assunzione della prova a un membro del collegio dà luogo a una nullità per vizio di costituzione del giudice, che soggiace al principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame», anche se non può essere dedotta per la prima volta in sede di legititmità[7].

In altre occasioni però la stessa Corte di cassazione ha riconosciuto l’ammissibilità della delega, nel senso che «un giudice può essere delegato alla raccolta di elementi da sottoporre alla piena valutazione del collegio»[8].

Sul punto sono intervenute anche le Sezioni unite della Cassazione, sia pure solo a livello di obiter dictum, ed hanno ammesso la delega ad un giudice del collegio, in quanto vi è un «principio generale, secondo cui un giudice può essere delegato dal collegio alla raccolta di elementi probatori da sottoporre, successivamente, alla piena valutazione dell’organo collegiale», principio che, «in difetto di esplicite norme contrarie, non può non valere nell’ipotesi di procedimento camerale applicato a diritti soggettivi per quelle ragioni di celerità e sommarietà delle indagini, cui tale particolare tipo di procedimento è ispirato»[9].

Nei tribunali per i minorenni la prassi diffusa è di nominare un giudice delegato che assume le informazioni ed i mezzi di prova disposti dal collegio, una prassi che fa riferimento all’art. 10 della l. 4 maggio 1983, n. 184, che prevede che, relativamente alla dichiarazione di adottabilità, «il presidente del tribunale per i minorenni, o un giudice da lui delegato, ricevute le informazioni di cui all’articolo precedente, dispone di urgenza tramite i servizi locali e gli organi di pubblica sicurezza approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore, sull’ambiente in cui ha vissuto e vice ai fini di verificare se sussiste lo stato di abbandono».

Prassi, peraltro, avvalorata da una circolare di una ventina di anni fa del C.S.M. (12 ottobre 1984, n. 7771), che ha ammesso «l’impiego di componenti privati in attività istruttoria, per oggetto, fini e cognizioni congrui alla loro specifica preparazione professionale, spettando al Presidente del tribunale o del Collegio individuare tale congruità caso per caso, sia pure nel rispetto dei criteri necessari a non violare la regola del giudice naturale».

Di fronte a questa situazione e stante l’ampia formula legislativa, possiamo dire che nel procedimento civile minorile la delega ad un componente del Collegio non può escludersi, anche perché un siffatta conclusione non contrasta con la struttura del processo ordinario che, come abbiamo visto, prevede che le prove vengano assunte (ma anche ammesse) da un giudice singolo, che fa parte del collegio. La precisazione che sembra però inevitabile fare e che peraltro si desume dall’analisi fin qui condotta è che altro è ammettere le prove altro è assumerle.

Se si muove da tale premessa si può affermare che nel processo civile minorile legittimato ad ammettere le prove è solo il collegio, in quanto nella struttura del procedimento camerale non vi è un giudice istruttore, giudice istruttore che, come abbiamo visto nel giudizio ordinario quando opera all’interno del collegio (art. 50-bis c.p.c.), ha il potere - dovere di decidere sull’ammissione delle prove.

Ma se il collegio deve ammettere le prove non è detto che deve essere lo stesso collegio a doverle assumere, ben potendo invece il collegio delegare ad un suo componente il compito di assumere le prove ammesse, a meno che lo stesso Collegio non ritenga, per la particolare delicatezza della questione o della prova, di assumerle direttamente. E’ infatti evidente che «l’assunzione delle prove da parte dell’intero collegio non sembra ispirata a una saggia utilizzazione delle risorse disponibili. Anzi, coi tempi che corrono, l’assunzione collegiale si appalesa un vero e proprio spreco o, se si preferisce, un lusso che ci si dovrebbe ben guardare dal permettersi» (Cipriani; v. anche Tommaseo, Trisorio Liuzzi, Civinini, Sacchetti, Cosentino).

Chiariscono le Sezioni unite nella decisione richiamata che «la delega non concerne l’ammissione delle prove, demandata al giudice collegiale, il quale soltanto può valutarne l’ammissibilità e la rilevanza, bensì la loro mera assunzione, attribuita dallo stesso collegio ad uno dei suoi componenti, il quale, incaricato della raccolta degli elementi probatori, dovrà poi rimetterli all’organo collegiale per la definitiva valutazione».

 

6. Il giudice delegato nel procedimento di modificazione dei provvedimenti conseguenti la separazione personale.

Un’altra ipotesi di delegazione la ritroviamo in un altro procedimento speciale, che si svolge anche questo nelle forme del rito camerale, ossia quello con il quale si chiede la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione personale.

AI sensi dell’art. 710 c.p.c., il Tribunale, sentite le parti, provvede alla eventuale ammissione dei mezzi istruttori e può delegare per l’assunzione uno dei suoi componenti.

Si tratta di una previsione introdotta dalla legge 29 luglio 1988, n. 331, che ribadisce il dato che abbiamo posto già in evidenza in precedenza: altro è ammettere le prove e altro è assumerle. E così il Collegio deve ammettere le eventuali prove; il giudice singolo può essere delegato ad assumerle, non essendo necessario che sia “bloccato” l’intero collegio per l’espletamento di questa attività.

Certamente, se invece del Collegio le prove fossero assunte direttamente dal fiducie delegato saremmo in presenza di una ipotesi di nullità che finirebbe per travolgere i, provvedimento conclusivo.

 

7. L’istruttoria delegata nel nuovo processo societario.

L’ultimo procedimento speciale che dobbiamo analizzare è quello societario, che è stato di recente introdotto nel nostro ordinamento con il d.lgs. n. 5 del 2003 e che, nelle intenzioni del legislatore, dovrebbe allargare il suo ambito di operatività ad altre fattispecie (dai procedimenti in tema di brevetti e marchi ai procedimenti fallimentari al processo civile). La competenza per le controversie societarie, salvo ipotesi eccezionali, è del tribunale in composizione collegiale.

Orbene, questo nuovo rito, dopo una prima fase caratterizzata dallo scambio di atti fra le parti, al di fuori del sistema delle udienze e del controllo del giudice, contempla una seconda fase che si apre con un decreto emesso da un giudice relatore, nominato dal Presidente del Tribunale o dal Presidente della sezione alla quale è assegnata la controversia.

E’ interessante sottolineare che il d.lgs. n. 5 del 2003, anche se non la legge delega, introduce questa nuova figura, quella del giudice relatore, anche se poi, a ben vedere, non fa alcuna relazione. Non vi è più il giudice istruttore.

Orbene, è il giudice relatore, e non il collegio che, entro cinquanta giorni dalla designazione (termine non perentorio, che «per comprovate ragioni, il Presidente può prorogare il termine a norma dell’articolo 154 c.p.c.»), deve sottoscrivere e depositare in cancelleria il decreto di fissazione dell’udienza, da comunicare alle sole parti costituite.

Il dato significativo a mio avviso è che in questo decreto il giudice relatore non si limita a fissare l’udienza collegiale [«che deve tenersi non prima di dieci giorni e non oltre trenta giorni dalla comunicazione del decreto stesso» (art. 12, 3° co., lett. a)], ma esercita una serie di poteri[10], fra i quali, per rimanere nell’ambito di questa relazione, va ricordato quello di ammettere i mezzi istruttori disponibili di ufficio o i mezzi di prova richiesti dalle parti, di esporre succintamente le ragioni di inammissibilità o irrilevanza delle istanze istruttorie [art. 12, 3° co., lett. b)], di deferire il giuramento suppletorio, in caso di contumacia del convenuto, allorché lo ritenga opportuno [art. 12, 3° co., lett. a) e art. 13, 2° co., ultima parte].

Siamo di fronte ad una previsione che suscita alcune perplessità, dal momento che vengono assegnati al giudice relatore significativi poteri, che avrebbero dovuto essere esercitati del collegio, atteso che si tratta di controversie che devono essere decise da questo organo; pensiamo soprattutto all’ammissione dei mezzi di prova e al deferimento del giuramento suppletorio. E non sembra eccessivo dubitare della legittimità costituzionale della sua previsione, dal momento che si contempla che il giudice relatore, che lo si ripete non era previsto nella legge delega, svolga tutte quelle attività.

In ogni caso, il decreto del giudice relatore non è definitivo, perché all’udienza di discussione fissata nel decreto, allorché la conciliazione non dovesse essere raggiunta, al termine della discussione (si ripete non si prevede che il giudice relatore debba preliminarmente esporre una relazione sui fatti di causa), il tribunale conferma o revoca, in tutto o in parte, il decreto con ordinanza.

E’ in questo momento che il legislatore prevede che si debba procedere all’assunzione dei mezzi di prova ammessi. A tal fine il collegio può delegare “eventualmente” l’assunzione al giudice relatore (art. 16). In tale caso fissa una nuova udienza di discussione nei trenta giorni successivi all’assunzione.

Ecco allora che, in base alla lettera della legge, l’assunzione delle prove dovrebbe avvenire normalmente da parte del collegio nella stessa udienza, anche se nulla esclude che il collegio rinvii l’udienza allorché il collegio disponga di ufficio taluni mezzi di prova o ammetta mezzi di prova richiesti dalle parti e non ammessi dal giudice relatore nel decreto.

Peraltro, anche se solo “eventualmente”, l’assunzione può essere delegata al giudice relatore, che dovrebbe assumere le prove nella stessa giornata o in altra udienza, sia pure in altra sede (ad esempio nel suo ufficio).

Sicuramente deve essere rinviata l’udienza di discussione. In tale ipotesi credo che il rinvio sia compito del collegio e non del giudice relatore.

Quindi, nel nuovo rito societario è contemplata, sia pure come eventuale, la delega ad un giudice del collegio, ossia al giudice relatore; si tratta di una delega come detto eventuale, ma è da credere che sarà invece la norma, perché, come è stato rilevato ed abbiamo già detto, «l’assunzione delle prove da parte dell’intero collegio non sembra ispirata a una saggia utilizzazione delle risorse disponibili. Anzi, coi tempi che corrono, l’assunzione collegiale si appalesa un vero e proprio spreco o, se si preferisce, un lusso che ci si dovrebbe ben guardare dal permettersi» (Cipriani). Peraltro va detto che non tutti concordano con questa scelta, poiché sarebbe in contrasto con la previsione della trattazione della causa in composizione collegiale e con il principio dell’immediatezza processuale, che si fonda sull’identità tra giudice che assume la prove e giudice che decide (Carrata).

Ma anche nel nuovo processo societario la regola in tema di delega è che l’ammissione delle prove spetta (quanto meno in via definitiva) al collegio e l’assunzione può essere delegata ad un giudice che, sia pure in via provvisoria, ha deciso in ordine all’ammissibilità e rilevanza delle prove richieste dalle parti.

In altri termini l’istruttoria delegata nel nuovo rito societario presenta delle peculiarità rispetto alle altre ipotesi di istruttoria delegata che abbiamo visto in precedenza.

 

8. Conclusioni.

A volere tirare le fila di quanto abbiamo detto, possiamo vedere come ogni qual volta la causa debba essere decisa da un collegio, il legislatore sembra escogitare dei meccanismi affinché la fase istruttoria non si svolga, almeno in primo grado, tutta dinanzi all’organo collegiale. Fra il sistema della delegazione (che abbiamo visto caratterizzare il processo civile del 1865, ma anche il processo civile minorile e, sia pure nella fase finale, il processo societario) e quello del giudice istruttore (proprio del codice del 1940, ma in buona parte anche del procedimento dinanzi al tribunale regionale delle acque pubbliche), il primo si presenta, a mio avviso, come quello più aderente alla natura ed alla struttura dell’organo decidente, nel senso che riserva al collegio la decisione sulla ammissibilità e rilevanza della prova, lasciando al giudice delegato la mera assunzione ed esecuzione della decisione dell’organo che deve decidere la causa. E tutti sanno l’importanza che riveste per l’esito di una controversia la decisione in ordine all’ammissione delle prove.

Quel che va comunque sottolineato è che al giudice delegato non deve essere attribuita anche la decisione in ordine alla ammissibilità della prova, a meno che – probabilmente – le parti non siano d’accordo.

Grazie

 

                                                                            GIUSEPPE TRISORIO LIUZZI