L’istruttoria del processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione*

 Fabio Saitta

Professore Ordinario di Diritto Amministrativo

Università di Catanzaro

 

Sommario: 1. La raccolta delle prove nel processo contabile: inquadramento generale del tema e primi spunti problematici. – 2. I poteri istruttori del giudice contabile dopo la novella dell’art. 111 della Costituzione: gli orientamenti della giurisprudenza. – 3. Segue: il contributo della dottrina. – 4. Alcuni punti fermi sul principio del «giusto processo» e sui rapporti tra parti e giudici nell’istruzione della causa. – 5. Considerazioni conclusive: appunti per un’equilibrata disciplina dell’istruzione probatoria nel «giusto» processo contabile.     

 

 

1. Fino a qualche anno fa, era assai ricorrente l’affermazione che l’istruttoria del processo contabile fosse caratterizzata dalla c.d. sindacatorietà, espressione, assunta invero con svariati significati «quasi a livello di mito», con la quale dottrina e giurisprudenza hanno sempre fatto riferimento al carattere inquisitorio del processo contabile[1], tanto da affermare che il c.d. potere sindacatorio del giudice contabile è la manifestazione attiva e concreta dell’inquisitorietà[2]. Trattasi, in sostanza, di un’espressione polivalente, che è stata usata per indicare, di volta in volta, cose diverse: la mancanza di limiti derivanti da precedenti statuizioni dell’amministrazione[3]; il potere di extrapetizione del giudice contabile[4]; il potere di determinare il danno erariale secondo equità[5]; il potere di iniziativa processuale, cioè di chiamare in giudizio chiunque abbia avuto parte nella gestione e possa aver recato (o concorso a recare) danno all’erario, prescindendo dalla richiesta del pubblico ministero o del convenuto[6]; il potere di sindacare gli atti estranei alla propria giurisdizione[7]; infine, appunto, il potere di acquisire le prove d’ufficio, in aggiunta e ad integrazione di quelle versate in atti dalle parti[8], che è probabilmente il profilo più importante, se non l’unico, in relazione al quale ha ancora senso parlare di «sindacatorietà» e/o di «inquisitorietà»[9].

Di tale potere-dovere era già stato da tempo puntualizzato meglio l’ambito, sicchè non è inutile ribadire alcune considerazioni generali che possono servire a delineare il quadro generale nel cui ambito s’inserisce l’analisi dell’incidenza che ha avuto e/o potrà avere sull’istruttoria del processo contabile la novella dell’art. 111 della Costituzione di qualche anno fa.

In primo luogo, è stato notato che i poteri del giudice contabile (e del procuratore generale) sono disciplinati dalla vigente normativa – consistente, com’è noto, negli artt. 73 e 74 del testo unico, negli artt. 14 e 15 del regolamento di procedura e negli artt. 1, ultimo comma, e 5, 6° comma, della legge n. 19 del 1994 – in modo del tutto sommario; manca, soprattutto, il raccordo di detti poteri tra loro e con gli oneri e le facoltà probatorie che devono riconoscersi in capo al convenuto[10]. Si è detto, quindi, che il regime della prova nel processo contabile è caratterizzato da «una sorta di tripolarità informale», laddove si vuole indicare, col primo termine, che alla formazione della prova concorrono, con poteri diversi, il procuratore generale, il convenuto ed il giudice e, con il secondo, che questa concorrenza di poteri non è disciplinata – come si è detto – espressamente dalla legge, ma, in via di prassi, attraverso il ricorso a princìpi tratti dal processo civile, da quello penale e da quello amministrativo[11].

Siffatta situazione ha posto (ripropone costantemente) l’annoso problema dell’individuazione del corretto assetto dei rapporti tra potere dispositivo delle parti e potere acquisitivo del giudice; problema che – come avremo modo di evidenziare nel prosieguo – è in buona parte analogo a quello che si è posto e si pone tuttora nel processo amministrativo, laddove la dottrina, pur concorde nell’affermare che il ricorrente può limitarsi a fornire un semplice «principio di prova», è alquanto oscillante nell’individuare le ragioni giustificative di quello che viene tradizionalmente definito «principio dispositivo con metodo acquisitivo»[12].

Con riguardo al processo contabile, è stato, invero, chiaramente affermato che il potere del giudice di disporre d’ufficio mezzi di prova non solleva interamente la parte in causa dall’onere di provare quanto dedotto in giudizio[13]: in mancanza di prova, il giudice è tenuto, quindi, a respingere la domanda attrice[14].

Il processo contabile, al pari di quello amministrativo, presenta tuttavia numerose peculiarità, che impongono di verificare se sia ad esso applicabile, in tutta la sua rigidità, la regola «onus probandi incumbit ei qui dicit». Come avremo modo di ribadire a conclusione della relazione, l’approccio a tale complessa indagine non può prescindere dall’individuazione delle finalità che i giudizi innanzi alla Corte dei conti sono istituzionalmente chiamati a soddisfare: soltanto avendo ben presente il «risultato» che tali giudizi si propongono di conseguire si può, infatti, valutare l’adeguatezza dell’uno o dell’altro modello di riparto dei poteri di iniziativa istruttoria[15].

Il fatto è che tale ricerca è tutt’altro che agevole[16] e presuppone probabilmente – come abbiamo avuto modo di osservare in altra occasione[17] – una distinzione tra giudizio di conto e giudizio di responsabilità amministrativa.

Prescindendo in questa sede da siffatto distinguo, va rimarcato che, per quanto qui interessa, la dottrina più attenta sembra da tempo salda nell’affermare che il potere acquisitivo del giudice contabile non può comunque essere illimitato, dovendosi trovare un giusto equilibrio onde evitare che la presenza, sicuramente indefettibile, di un ampio potere d’intervento del giudice nella ricerca della prova comprima eccessivamente il diritto d’azione del procuratore regionale, che resta pur sempre il titolare dell’azione di responsabilità amministrativa, e lo stesso diritto di difesa del convenuto[18]. E’ proprio su questo punto, tuttavia, che, già prima della novella dell’art. 111 della Costituzione, sembravano registrarsi le maggiori oscillazioni, in quanto, mentre v’era chi parlava di potere acquisitivo «illimitato» del collegio giudicante[19], altri sostenevano che ormai – a differenza di quanto avveniva all’epoca in cui venne dettata la disciplina del sistema probatorio del processo contabile, allorquando era sembrato naturale al legislatore concentrare nella fase decisoria della causa il momento della prova, consentendo al giudice di integrare a proprio piacimento gli elementi probatori allegati dalle parti – non potesse lasciarsi al giudice contabile una potestà integrativa piena ed assoluta, essendo divenuti imprescindibili sia un reciproco controllo delle parti sulle prove che un dibattito sulle stesse al cospetto del giudice, il quale è tenuto a valutare le risultanze di tale dibattito e soltanto dopo, constatata la persistenza o meno di aspetti dubbi, può stabilire se la causa è matura per la decisione ovvero occorre integrare il materiale probatorio[20].

Quest’ultima impostazione ci era allora apparsa preferibile «anche in considerazione dell’esigenza di garantire comunque l’imparzialità e terzietà del giudice» e ci era sembrato corretto sostenere che «le iniziative istruttorie dell’ufficio devono, quindi, essere correlate a fonti materiali di prova che siano notorie o siano emerse nel corso del processo, nel contraddittorio delle parti, dagli atti del giudizio, mentre non è consentito al giudice introdurre ex officio in giudizio fatti appartenenti alla realtà extraprocessuale, né tantomeno formulare ipotesi sulla base delle quali disporre istruttorie»[21].

La giurisprudenza, d’altronde, pur essendo stata sempre costante nell’affermare che, nel processo contabile, di natura essenzialmente inquisitoria, il giudice ha il potere di acquisire nuovi mezzi istruttori in aggiunta a quelli versati in giudizio dalle parti[22], non aveva mancato, già treantacinque anni fa, di precisare che «un convincimento del giudice per l’esercizio dei poteri istruttori non può formarsi che in relazione a fatti obiettivi risultanti dagli atti di causa e giammai radicarsi in base alla formazione di ipotesi»[23]. In sostanza, nelle pronunce più autorevoli si leggeva che il c.d. potere sindacatorio funge da correttivo al carattere dispositivo del processo civile, ma senza stravolgere le esigenze di difesa[24], sicchè spetta al procuratore regionale «l’onere di fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa attraverso il diretto conseguimento della certezza di un fatto ovvero attraverso indizi e principi di prova che il giudice dovrà verificare»[25].

In conclusione, può dirsi che, prima che entrasse in gioco il principio del «giusto processo», l’idea era che, nel processo di responsabilità amministrativo-contabile[26], vi fosse un temperamento della rigidità della regola dettata dall’art. 2697 del codice civile, ma solo nel senso che le parti in causa, le quali non potevano ritenersi sollevate dall’onere di provare quanto da esse dedotto in giudizio, non fossero tenute a fornire la c.d. prova piena, ma soltanto a dedurre «elementi di attendibilità della ricostruzione in fatto e in diritto»[27]; sarebbe stato poi il giudice a disporre d’ufficio i mezzi di prova eventualmente necessari ai fini della decisione. Il sistema probatorio come sopra descritto ci era apparso coerente con la natura oggettiva della giurisdizione contabile, che presuppone il dovere del giudice di disporre quelle iniziative probatorie che valgano a metterlo in condizione di verificare se sussistano o meno i presupposti di fatto richiesti dalla legge per rendere attuale il suo dovere di provvedere; anche le iniziative probatorie delle parti risultavano – a nostro avviso – assoggettate ad una disciplina coerente con la natura indisponibile dell’oggetto della cognizione giudiziale[28].

Anche dalle pronunce immediatamente precedenti la novella dell’art. 111 della Costituzione trapelava, però, l’esistenza di diversi modi d’intendere il potere sindacatorio, in quanto, mentre talune di esse precisavano che tale potere non può comunque valere come strumento di sostituzione della parte su cui incombe l’onere probatorio[29] ovvero consentire di porre a fondamento della domanda di risarcimento fatti causativi diversi da quelli contestati dalla pubblica accusa[30], altre affermavano che il potere stesso si risolveva in una sorta di potere di extrapetizione, che rendeva inapplicabile, nel giudizio di responsabilità amministrativa, l’art. 115 del codice di rito civile[31].

In certo senso emblematiche delle perduranti oscillazioni giurisprudenziali ci sono apparse due decisioni con cui, lo stesso giorno, la Sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia aveva preso posizione sull’art. 14 del regolamento di procedura del 1933, affermando, da un lato, che lo stesso «non contrasta con l’art. 24 della Costituzione e con il principio del giusto procedimento, poiché non vulnera il diritto di difesa dei convenuti che, dopo il deposito di eventuali atti peritali disposti dal giudice, possono esperire tutti i mezzi di prova consentiti e dedurre ogni eccezione utile ad una valida difesa»[32]; dall’altro, che lo stesso articolo, in quanto «attribuisce al giudice contabile il potere-dovere di ricerca della prova tanto esteso da superare i limiti oggettivi e soggettivi della domanda, consentendo allo stesso giudice di determinare autonomamente l’oggetto del giudizio, individuare i soggetti responsabili ed acquisire gli elementi di prova a sostegno della domanda, contrasta con i principi di libertà ed indipendenza del giudice sanciti dall’art. 101, comma II, della Costituzione»[33]. In quest’ultima pronuncia, ponendosi già allora in posizione di parziale dissenso rispetto alla prevalente giurisprudenza, la Sezione siciliana sosteneva, in definitiva, che «attribuire al potere sindacatorio una portata così ampia da consentire al giudice contabile di colmare del tutto le lacune dell’impianto accusatorio del Procuratore regionale determinerebbe essenzialmente la sua sostituzione ad una delle parti processuali, con la conseguenza che la Sezione dovrebbe farsi carico non solo di una attività preliminare di “interpretazione” della domanda del P.M. e di individuazione degli elementi sui quali essa si fonda, ma altresì di ricerca delle prove sulla sussistenza di danno e colpa grave (o dolo) del convenuto». Una siffatta «applicazione esasperata della sindacatorietà»[34], che porrebbe il pubblico ministero «in una ingiustificata posizione di privilegio processuale, esonerandolo dall’onere di provare la domanda prospettata», era sembrata alla Sezione siciliana in contrasto non soltanto con il principio di terzietà ed imparzialità del giudice, ma anche «con il principio della tutela sostanziale delle parti processuali, determinando una grave lesione dei diritti di eguaglianza e di difesa, costituzionalmente garantiti dagli artt. 3 e 24 della Costituzione»; da qui la rimessione della questione alla Corte costituzionale, dimodochè verificasse la costituzionalità di un indirizzo interpretativo consolidato della norma, che costituisce diritto vivente.

 

2. Ci siamo così a lungo dilungati nel tratteggiare, comunque senza pretese di completezza, il quadro dottrinale e giurisprudenza che si prospettava prima della riforma dell’art. 111 della Costituzione al fine di poter poi dimostrare, nella parte ricostruttiva della relazione (anticipiamo qui parte delle conclusioni), che molte perplessità sulla compatibilità costituzionale di certe letture delle norme che disciplinano l’istruttoria del processo contabile in realtà prescindono, a ben guardare, dalla novellata disposizione costituzionale.

Per chiarire bene tali concetti, tuttavia, è indispensabile vedere prima quale atteggiamento hanno assunto giurisprudenza e dottrina dopo la modifica dell’art. 111.

 

a) Limitando l’analisi alle problematiche attinenti all’istruttoria[35], possiamo affermare con una certa sicurezza che la prevalente giurisprudenza (di cui cercheremo di operare una disamina critica al fine di anticipare già adesso alcuni profili centrali del discorso che svolgeremo in conclusione)  sembra orientata ad affermare – ancorché sulla base di svariate argomentazioni, come si vedrà spesso non del tutto convincenti – che la sindacatorietà del giudice contabile non è incompatibile con il principio del giusto processo.

Alcune pronunce, pur premettendo la generale applicabilità dei principi del giusto processo nel giudizio di responsabilità amministrativa, affermano che la terzietà ed imparzialità del giudice sono rispettate «dal fatto che questi non può andare al di là dei fatti contestati dal Procuratore regionale, ampliando o sostituendo il petitum o la causa petendi, ma non precludono, in presenza di determinate circostanze che possano prospettare una diversa versione dei fatti contestati, il potere di compiere quella istruttoria necessaria a costruire nel processo una diversa realtà processuale, accertando approfonditamente il quadro delle singole responsabilità»[36]. E’ interessante notare che in una di queste decisioni si trova affermato che, se non si riconoscesse un siffatto potere officioso del giudice contabile in materia istruttoria, «il giudizio finirebbe per essere condizionato dai soli elementi introitati dalla parte pubblica, interpretazione non molto favorevole al convenuto, il quale può, a volte, essere in una posizione non paritaria a fronte di un’amministrazione dotata di poteri autoritativi»[37]: il giudice contabile sembra, dunque, utilizzare il proprio potere acquisitivo per ristabilire la parità delle armi nel processo, in favore della più debole parte privata, secondo schemi che riecheggiano il c.d. principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo[38]. In un’altra decisione, viceversa, dopo aver premesso che un siffatto potere istruttorio «rientra tra i normali compiti che ogni giudice naturalmente assolve in vista della più proficua composizione della controversia ad esso demandata» e – ciò che, invero, è quantomeno opinabile (ma sul punto torneremo più avanti) – che «rientra nei doveri e nei compiti del giudice, proprio in quanto organo neutro ed imparziale e quindi indifferente di fronte alle parti in lite, quello di ricercare con ogni mezzo la verità e, a tale scopo, di regolare la controversia sottoposta al suo esame al fine di pervenire ad una statuizione obiettiva e quindi ad una pronuncia giusta ed utiliter data», si ritorna su schemi tipici del processo amministrativo (si parla espressamente di onere del principio di prova incombente sulla parte), ma per venire in aiuto del pubblico ministero appellante, e non già della parte privata. 

In altre pronunce si afferma, poi, che, qualora si mantenga nei limiti dei principi di imparzialità e terzietà del giudice riaffermati dal novellato art. 111, deve ritenersi ammissibile l’esercizio del potere sindacatorio da parte del giudice contabile al fine di richiedere d’ufficio alla pubblica amministrazione le informazioni e la documentazione ritenute necessarie per la decisione, sempre che la richiesta si riferisca ai fatti allegati dalle parti in adempimento dei rispettivi oneri processuali[39]; a sostegno di questa tesi si osserva che un siffatto potere istruttorio «non eccede, d’altra parte, quanto è consentito nello stesso giudizio civile, peraltro caratterizzato dal principio dispositivo»[40].

Il riferimento al processo civile connota anche altre decisioni, nelle quali però, con un ragionamento evidentemente troppo semplicistico, si sostiene la compatibilità dei poteri istruttori del giudice contabile, quali delineati dagli artt. 73 del testo unico e 14 e 15 del regolamento di procedura, con il principio del giusto processo per il sol fatto che i poteri stessi sostanzialmente coinciderebbero con quelli riconosciuti al giudice civile dal codice di rito[41]. In una delle suddette pronunce, concernente la possibilità di disporre o meno, d’ufficio, una perizia volta ad accertare l’esistenza e l’entità del danno erariale, si legge testualmente che «la Sezione giudicante ha la diretta titolarità di un ampio potere istruttorio, che le consente di promuovere direttamente qualsiasi attività di accertamento ritenuta necessaria ai fini della decisione, in aggiunta o ad integrazione delle prove versate agli atti del giudizio dalle parti»[42]; un amplissimo potere istruttorio, quindi, che renderebbe il giudice contabile vero e proprio signore assoluto della prova (vedremo poi quanto tutto ciò sia effettivamente compatibile con il principio del giusto processo) e che peraltro, al contrario di quanto sembrerebbe desumersi dalla massima pubblicata, il collegio giudicante ritiene del tutto differente rispetto a quanto stabilito nel processo civile.

Processo civile al quale espressamente si riferisce anche un’altra decisione, ma stavolta per notare che il principio dispositivo – la cui piena attuazione è preclusa, nel processo contabile, «indipendentemente dal richiamo tralatizio al c.d. potere sindacatorio», dalla presenza del pubblico ministero, la cui azione è irretrattabile – non viene applicato integralmente nemmeno nel processo civile ordinario[43].

Si tralascia un’interessante massima della Sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna, rimettendola al commento del successivo relatore, che sicuramente sarà in possesso del testo integrale, anche in quanto attinente a prova delegata[44], per segnalare una decisione della Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio, che, oltre ad essere densa di riferimenti giurisprudenziali, muove dalla premessa, che quantomeno può definirsi originale, che la doverosa rilettura della normativa che disciplina il processo contabile alla luce della costituzionalizzazione dei princìpi del giusto processo, deve considerare che «il “potere sindacatorio” è più che altro una creazione della dottrina e della giurisprudenza che hanno talvolta attribuito al giudice un ruolo attivo nella ricerca della verità e nell’individuazione delle responsabilità tale da compromettere, almeno in via teorica, il connotato della terzietà»; gli artt. 14 e 15 del regolamento di procedura hanno in realtà – secondo la Sezione laziale – «un tenore letterale molto più limitato, che va letto ed interpretato alla luce del nuovo dettato costituzionale, attraverso una procedura ermeneutica che non richiede l’intervento della Corte costituzionale e che già la giurisprudenza sta ponendo in atto»[45]. Affermazione, quest’ultima, che – lo diciamo subito anticipando ancora una volta parte delle conclusioni – ci trova pienamente consenzienti.

Vanno in certo senso valutate a parte le pronunce che si occupano specificamente della formazione della prova, giungendo alla conclusione che il principio del contraddittorio di cui ai commi 3° e 4° del novellato art. 111 non si applica al processo contabile in quanto si riferisce esclusivamente al processo penale[46].

Nell’ambito del filone giurisprudenziale sostanzialmente incline a ritenere la perdurante ammissibilità della sindacatorietà del giudice contabile in punto d’istruttoria, dev’essere, infine, segnalata una decisione che perviene alla medesima conclusione di ammettere l’acquisizione d’ufficio di prove che non erano state formate nel corso del pubblico dibattimento, nel necessario contraddittorio delle parti in causa, con riguardo a prova precostituita, ossia di documenti già formati, semplicemente da reperire[47].

 

b) All’interno dell’ordinamento minoritario, si collocano sostanzialmente le decisioni della Sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, la quale peraltro muove dal convincimento che il potere sindacatorio del giudice contabile debba oggi «intendersi fortemente limitato, oltre che per effetto della riforma costituzionale in materia di giusto processo, anche per la riforma del giudizio contabile che ha equiparato le posizioni della parte pubblica alla parte privata ed ha attribuito al p.m. contabile una gamma di poteri istruttori talmente ampi da escludere qualsivoglia intervento integratore da parte del giudice, finalizzato alla ricerca della prova, il cui onere non può non gravare su chi propone la domanda»[48].

La sensazione che le conclusioni cui perviene la Sezione siciliana siano basate su una certa lettura del sistema probatorio del processo contabile che prescinde in buona parte dai principi del giusto processo introdotti con la legge costituzionale n. 2 del 1999, i quali si limitano a rafforzare tesi che avrebbero già potuto essere – ed in parte erano state – sostenute prima, trova conferma in due successive decisioni, nelle quali la stessa Sezione giunge ad affermare che il divieto per il giudice contabile di ricercare diversi criteri di determinazione del danno discende dal fatto che il c.d. potere sindacatorio – che comunque «deve ritenersi contrastante con i principi contenuti nell’art. 111 Cost. che impongono che il processo si svolga nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità, avanti a giudice terzo ed imparziale che, pertanto, non può mai d’ufficio determinare, sostituendosi alle parti, l’oggetto del contendere né decidere su questioni che non siano state previamente sottoposte al necessario contraddittorio» – non è mai stato, a ben guardare, «positivamente prescritto per i giudizi di responsabilità»[49].

Concetto che viene ancora una volta ribadito in una successiva decisione, nella quale la Sezione cerca anche di individuare in positivo la consistenza del potere istruttorio officioso del giudice contabile, pervenendo tuttavia – a nostro avviso – a soluzione non del tutto soddisfacente: l’affermazione che «ciò che può ritenersi consentito al giudice contabile nel corso del giudizio di responsabilità amministrativa è […] quanto le norme […] già prima gli consentivano, e cioè un limitato potere di integrazione della prova ai soli fini dell’acquisizione alla realtà processuale di elementi essenziali al fatto controverso che si siano già ben determinati nella dialettica processuale»[50], non contribuisce più di tanto, infatti, a chiarire in quali casi ed entro quali limiti il giudice possa concretamente intervenire per integrare il materiale probatorio già versato agli atti di causa.

 

c) Devono forse essere collocate in un terzo filone, che a questo punto possiamo pure definire intermedio anche se più vicino a quello della Sezione siciliana, quelle pronunce che in sostanza tentano di utilizzare i principi del giusto processo per pervenire ad un equilibrato riparto degli oneri probatori tra parti e giudice.

Si afferma così che, in ossequio a tali principi, «il potere c.d. sindacatorio deve essere utilizzato dal giudice contabile soltanto per completare prove di cui siano stati forniti elementi e non già per ricercare prove di altre responsabilità che non siano state prospettate (o siano state addirittura escluse) dal procuratore regionale»[51]; che l’applicabilità anche al processo contabile del 2° comma del novellato art. 111 «comporta un ridimensionamento del c.d. principio sindacatorio, che va limitato all’esercizio di poteri istruttori officiosi, peraltro analoghi a quelli attribuiti dal codice di procedura civile al giudice ex artt. 118 e 218, i quali consentono di poter disporre accertamenti ispettivi di persone e di cose (utili al fine di persuadere il giudice sull’esistenza o meno del fatto) e di richiedere informazioni alla p.a. (utili queste al fine di acquisire elementi necessari per il processo che siano rinvenibili in atti e documenti conservati dall’amministrazione stessa)»[52].

Merita, poi, di essere segnalata una decisione della Sezione giurisdizionale per la Regione Molise, che, dopo avere dichiarato apertamente di condividere l’orientamento della Sezione siciliana, ne fornisce un’utile chiave di lettura laddove conclusivamente afferma che «il giudice contabile può intervenire solo al fine di integrare il materiale probatorio fornito dalle parti, con particolare riferimento alla acquisizione di quegli elementi probatori che non siano stati prodotti dalle stesse perché sottratti alla loro disponibilità»[53]. Così argomentando, la Sezione molisana sembra rifarsi ancora una volta al principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo; metodo che, almeno nel senso in cui l’intendeva Feliciano Benvenuti[54], dovrebbe essere finalizzato, appunto, a superare, nell’ambito del processo, eventuali situazioni di disuguaglianza sostanziale delle parti, «affidando al giudice il potere di selezionare, sempre nel materiale introdotto dalle parti, i fatti a suo avviso rilevanti per l’accertamento della verità»[55].

 

3. Non meno articolato appare il panorama dottrinale, anch’esso caratterizzato da notevoli divergenze di opinioni, anche su questioni fondamentali.

 

a) Circoscrivendo anche stavolta l’indagine (nel corso della quale non mancheranno alcune notazioni critiche, ancora una volta intese ad anticipare quelle che poi costituiranno le premesse del discorso conclusivo) alle problematiche specificamente inerenti all’istruttoria, vanno, innanzitutto, segnalate le oscillazioni nell’individuazione dei princìpi contenuti nel novellato art. 111 applicabili al processo contabile.

 Per rispondere al quesito se l’applicabilità di tale disposizione al processo contabile debba essere circoscritta ai soli principi di carattere generale, dettati ai primi due commi, ovvero debba estendersi ai principi specificamente attinenti, almeno in apparenza, al processo penale, dettati ai successivi commi 3°, 4° e 5°, dovrebbe invero individuarsi prima l’effettiva struttura del giudizio di responsabilità amministrativa; ciò è stato ben notato dalla più attenta dottrina, che però non ha potuto far a meno di osservare che quest’ultimo problema è ancora lontano da una definitiva e coerente soluzione e continua ad essere caratterizzato da un’ambivalenza di fondo, sintetizzata da una formula – secondo cui tale giudizio «è sostanzialmente un processo penale che si svolge nelle forme del processo civile»[56] – che in effetti ci sembra abbastanza vicina alla realtà.

Tale incertezza di fondo si riverbera inevitabilmente in termini negativi sulle questioni qui dibattute, sicchè, se non sembra messa in dubbio l’immediata applicabilità al processo contabile del generale principio del giusto processo sancito al 1° comma dell’art. 111, che trova esplicazione in qualsiasi forma di attuazione della funzione giurisdizionale, al di là dello stretto ambito penale[57], e dei suoi immediati corollari, contenuti nel successivo 2° comma[58], peraltro espressamente rivolti ad «[o]gni processo»[59], sembra troppo sbrigativa la conclusione che, per dimostrare l’applicabilità a tale processo anche dei princìpi contenuti nei commi successivi, non sarebbe necessario provare che il processo medesimo abbia anch’esso una struttura penale, essendo sufficiente provare che esso abbia natura e struttura anche parzialmente analoghe a quelle del processo penale, ergo carattere non civilistico, ma sui generis in quanto anche sanzionatorio[60].

Appare piuttosto condivisibile l’opinione secondo cui – fermo restando che, per giustificare una profonda rivisitazione delle regole del processo contabile, già basterebbe il 2° comma dell’art. 111 – s’impone all’interprete almeno un atteggiamento coerente, nel senso che o si respingono tutte le connotazioni tipicamente penalistiche del processo contabile, ed allora non soltanto non possono applicarsi i principi di cui ai commi 3°, 4° e 5° dell’anzidetta disposizione costituzionale, ma devono, altresì, ritenersi incompatibili con tale processo alcuni tratti pubblicistici connessi alla titolarità dell’azione di responsabilità; ovvero i caratteri penalistici costituiscono una realtà derivante dal diritto vivente, nel qual caso non v’è ragione per ritenere inapplicabili quei princìpi fondamentali che fanno del processo in contraddittorio la sede naturale per la formazione della prova e che garantiscono un effettivo diritto di difesa del convenuto[61]. Ci sembra, obiettivamente, che tertium non datur.

 

b) Per quanto attiene, poi, al concreto significato della nozione di «giusto processo» contabile, è stato opportunamente evidenziato che il 2° comma sancisce dei princìpi che hanno valenza autonoma l’uno dall’altro: la terzietà del giudice implica la sua separazione netta, quantomeno funzionale se non proprio ordinamentale, del giudice rispetto ai magistrati d’accusa; l’imparzialità ne sottolinea l’assoluta equidistanza dalle istanze (interessi) delle parti; la parità delle parti al suo cospetto implica la partecipazione delle parti alla formazione delle prove[62].

Si tratta di una puntualizzazione importante perché c’impone di verificare se le norme che disciplinano l’istruttoria del processo contabile, come interpretate dalla giurisprudenza, garantiscano sia la differenziazione delle funzioni giudicanti rispetto a quelle requirenti, sia l’effettiva equidistanza del giudice da attore pubblico e convenuto, sia infine la parità delle armi nel processo, se non addirittura nel procedimento che lo prepara[63].

 

c) Particolarmente controversa è la problematica inerente ai poteri istruttori del giudice.

Mentre quasi tutti sembrano sostanzialmente dare per scontato che l’idea di un amplissimo potere sindacatorio del giudice contabile, predicata in passato, sia «chiaramente contrastante con il principio della sua terzietà ed imparzialità, oggi costituzionalmente affermato»[64], e necessiti, quindi, «di una revisione funditu»[65] e non manca chi sostiene addirittura che gli artt. 14 e 15 del regolamento di procedura dovrebbero ritenersi implicitamente abrogati[66], vi sono maggiori incertezze nell’individuare in concreto i limiti che oggi deve incontrare il potere giudiziale di acquisizione delle prove perché possa ritenersi compatibile con il nuovo dettato costituzionale.

Fermo restando che – com’è stato opportunamente ribadito – si è spesso ricorso alla formula «potere sindacatorio» per giustificare interventi officiosi che avrebbero ben potuto trovare fondamento negli ordinari poteri di regolazione della controversia di cui gode ogni giudice[67], certa dottrina sembra assumere posizioni più articolate, affermando che, anziché dubitare tout court della persistente costituzionalità delle scelte legislative a suo tempo operate in materia di poteri istruttori del giudice contabile, sia forse più proficuo indagare su quale sia oggi in concreto l’ampiezza di tali poteri[68].

Siffatto approccio appare corretto, mentre non convincono i successivi sviluppi di tale indagine, laddove, da un lato, sembra darsi per scontato che, in un processo su diritti indisponibili come quello di responsabilità amministrativo-contabile, il giudice non dovrebbe essere necessariamente «terzo» e, dall’altro, si richiama a supporto della tesi dell’ammissibilità di un ampio potere d’intervento del giudice nella raccolta delle prove la giurisprudenza formatasi nel rito del lavoro[69]. Sotto il primo aspetto, pare doversi sottolineare che l’art. 111, 2° comma, della Costituzione pretende la terzietà del giudice in «[o]gni processo», ragion per cui non possono effettuarsi distinzioni sulla base del dato – peraltro, come diremo, assai opinabile – dello scopo del singolo processo; per quanto concerne il secondo profilo, è appena il caso di rilevare che, a prescindere dal fatto che gli ampi poteri istruttori del giudice civile del lavoro sono pur sempre circoscritti dall’azione di parte, non potendo essi estendersi oltre i confini dell’allegazione, nel pieno rispetto del principio dispositivo e del principio del contraddittorio[70], nulla consente di escludere a priori che un’eccessiva dilatazione, in via interpretativa, dei poteri istruttori di quel giudice potrebbe far sorgere il dubbio che le relative disposizioni del codice di rito si pongano in contrasto con il novellato art. 111 della Costituzione: l’esempio del processo del lavoro, insomma, non è probante.

Ci sembra equilibrato, quindi sostanzialmente condivisibile, anche l’approccio secondo cui il giusto processo sembra in realtà esigere soltanto che il giudice si limiti ad apprezzare le «verità» offerte in giudizio dalle parti, senza ricercarne altre che non siano almeno sorrette da un principio di prova[71]. Anche in tal caso, però, è lecito dubitare della bontà dei successivi sviluppi dell’indagine, essendo quantomeno opinabile l’utilità di stabilire se, quando – come si suol dire – il giudice contabile «si fa attore»[72], lo faccia nel mero interesse della giustizia ed a garanzia di tutte le parti (quindi, anche del convenuto) alla ricerca della verità ovvero per supplire alle carenze probatorie dell’accusa[73]. A parte il fatto che non potrebbe giammai ammettersi che un giudice terzo ed imparziale reciti un ruolo attivo per avvantaggiare palesemente una delle parti, è lecito chiedersi se il fatto che eventualmente «si faccia attore» nel mero interesse della giustizia renda un siffatto intervento, che resterebbe comunque svincolato da una domanda di parte, compatibile con la sua terzietà.

 

d)  Vi sono, poi, i serissimi problemi del contraddittorio nella fase preprocessuale e delle prove acquisite al di fuori del processo contabile.

Anche a tal proposito si registrano cospicui contributi dottrinali, che mi sembra muovano dalla  duplice constatazione che, nella pratica giudiziaria, l’attività dibattimentale è ridotta a casi del tutto sporadici, sicchè le prove vengono quasi sempre acquisite in via esclusiva dal pubblico ministero nella fase predibattimentale, quindi al di fuori di un vero controllo imparziale da parte del giudice, e che si registra una netta primazia della prova documentale, con sostanziale esclusione del ricorso a qualsiasi altro mezzo di prova contemplato dal codice di rito, ciò che finisce per precludere l’accesso diretto al fatto da parte del giudice ed a ridurre il contraddittorio, che dovrebbe essere una discussione sulla valutazione delle prove formatesi innanzi al giudice, ad una critica di prove precostituite fuori dal processo[74]; da qui l’auspicio a rivalutare l’oralità e la fase dibattimentale ed a dismettere, invece, la prova cartolare, di provenienza unilaterale[75].

Riservando al prosieguo ulteriori disamine, ci si limita ad osservare che, sotto certi punti di vista, la situazione del processo contabile non è del tutto dissimile da quella del processo amministrativo, nel cui ambito l’accesso diretto al fatto da parte del giudice incontra notevoli preclusioni[76] e sovente la prova è esclusivamente costituita da documenti formati dalla stessa amministrazione parte in causa. Il punto è che, nel processo contabile, nel quale recita un ruolo centrale ai fini dell’accertamento della responsabilità del convenuto l’elemento psicologico del dolo e/o della colpa grave, simili restrizioni, di per sè ingiustificate dal punto di vista del diritto positivo, appaiono a fortiori del tutto intollerabili. Giustamente, quindi, si auspica che venga dato maggiore spazio alla prova testimoniale ed alla consulenza tecnica d’ufficio[77], anche se con riguardo a quest’ultima, che notoriamente non è un mezzo di prova e non può supplire a carenze probatorie imputabili alla parte onerata, resta il problema dell’individuazione di quel minimo principio di prova sufficiente per mettere in moto il potere acquisitivo del giudice[78].

E’ probabilmente esatta, poi, l’affermazione che i maggiori rischi di conflitto con i valori del giusto processo sono insiti nell’utilizzo delle prove assunte in altro processo (quasi sempre penale), che poi si traducono in prove documentali precostituite sulle quali solo in un momento successivo si apre il dibattito tra le parti[79]: giustamente, quindi, si osserva che le prove raccolte ed ammesse in altro giudizio sono, in sostanza, delle realtà esterne al processo contabile, che in quanto tali devono essere introdotte al suo interno nel pieno contraddittorio tra le parti[80].

Problemi di contraddittorio si pongono effettivamente anche con riguardo alla facoltà del pubblico ministero di archiviare l’istruttoria senza controllo del giudice, facoltà che comporta il rischio di dispersione del mezzo di prova[81], mentre l’esigenza di anticipare il contraddittorio sulla prova onde evitare che situazioni, luoghi e/o stati di fatto vengano irreversibilmente modificati nelle more del processo può, a nostro avviso, essere adeguatamente salvaguardata attraverso un accorto uso dell’accertamento tecnico preventivo, che non v’è ragione di ritenere incompatibile con il rito contabile[82].

Permangono comunque notevoli problemi, che non potrebbero certo essere sbrigativamente liquidati con l’affermazione che, nel processo contabile, debbano applicarsi le norme sull’utilizzabilità della prova dettate dal codice di procedura civile, e non già quelle dettate dal codice di procedura penale[83].

 

4. Prima di tentare un abbozzo di soluzione dei complessi problemi che la riforma dell’art. 111 della Costituzione sicuramente pone anche nel processo contabile, è opportuno porre alcuni punti fermi in tema di giusto processo e (prim’ancora) di rapporti tra parti e giudice nell’istruzione della causa.

 

a) Partendo da quest’ultimo aspetto e prescindendo, per il momento, dalla riforma costituzionale del 1999, va evidenziato che, nella realtà concreta, non esistono né sistemi giudiziari basati esclusivamente su metodi «antagonistici» o «dispositivi» di risoluzione delle liti né sistemi ispirati in toto all’opposto metodo della ricerca «inquisitoria» della verità: la pratica mostra piuttosto numerosi modelli misti, frutto di tentativi di mediazione fra le soluzioni estreme, che devono essere valutati in termini di proporzionalità quantitativa, a seconda che prevalgano i profili dispositivi ovvero quelli inquisitori[84]. Cadono così numerosi luoghi comuni e, per quanto qui interessa, l’attivismo del giudice non viene visto più in frontale contrasto con l’imperativo di imparzialità dell’organo giurisdizionale e/o con i diritti delle parti ad un processo «giusto», a meno che il giudice «interventista», esercitando i suoi poteri officiosi, non rispetti il contraddittorio e/o violi i diritti di difesa delle parti o comunque si renda colpevole di «parzialità», compromettendo la «parità delle armi» dei litiganti nel favorire l’uno in danno dell’altro[85]. Nei modelli di giustizia ordinaria attualmente vigenti in Italia, le parti sopportano invero gli oneri principali per l’acquisizione o assunzione delle prove, ma esistono dei modelli alternativi (ad es., nei processi ad alto contenuto sociale, come quello del lavoro, ma anche quelli in materia di locazione e d’affitto, di diritto familiare o matrimoniale e – perché no? – di responsabilità amministrativo-contabile) nei quali il giudice svolge un ruolo maggiormente interventista, essendo autorizzato a spingersi così in là, da ammettere ed assumere mezzi di prova ex officio, persino quando la parte sia incorsa in decadenze o non possa più esercitare il proprio diritto alla prova: in questi casi, che restano comunque eccezionali, il giudice persegue in modo imparziale lo scopo di integrare il contributo offerto dalle parti alla ricerca della verità dei fatti, laddove sussistano oggettive difficoltà di prova, altrimenti insuperabili[86]. Va, poi, posto l’accento sul fatto che, almeno nel processo civile, ogniqualvolta la legge sostanziale non provveda ad enunciare regole specifiche per il riparto degli oneri probatori, eventualmente anche in deroga al generale principio di cui all’art. 2697 del codice civile, la giurisprudenza ammette che il giudice possa eccezionalmente fruire di poteri discrezionali nell’interpretare ed applicare le norme che disciplinano le fattispecie genetiche di determinati diritti, pervenendo ad una più equa ripartizione degli oneri stessi ed assumendo quali limiti della propria discrezionalità gli stessi criteri razionali che stanno alla base della norma generale regolatrice (il succitato art. 2697), così da accollare l’onere primario alla parte che, in senso relativo, egli presume possa fruire – soprattutto in considerazione della maggiore facilità di reperire la fonte di prova – delle migliori condizioni per assicurarne la rapida acquisizione al processo[87].

 

b) Sempre con riguardo alla prova, e sempre in linea del tutto generale, va poi tenuto presente che, nella sua dimensione soggettiva, che indica l’onere della parte di fornire la prova di determinati fatti e non di altri (così, nel processo civile, l’attore deve provare i fatti costitutivi della sua pretesa ed il convenuto i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi della stessa), l’onere della prova è, in realtà, privo di fondamento positivo nel nostro ordinamento[88], nel cui ambito – stante la presenza di poteri istruttori officiosi del giudice e la vigenza del c.d. principio di acquisizione processuale[89] – rileva esclusivamente l’onere della prova come regola di giudizio[90].

Se a ciò aggiungiamo che – a differenza di quanto avviene, ad es., in Francia, dove l’art. 146 del codice di procedura civile vieta espressamente al giudice di ordinare misure istruttorie che suppliscano alla «carence de la partie dans l’administration de la preuve» – nel nostro ordinamento non è presente alcun limite esplicito nell’esercizio d’ufficio dei poteri istruttori da parte del giudice, ci accorgiamo che il fatto che il limite stesso venga dato come un postulato è verosimilmente indice di diffidenza nei confronti di tali poteri officiosi e del desiderio che i mezzi di prova rimangano, per quanto possibile, nella signorìa delle parti[91].

In realtà, dire che «chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento» (art. 2697 del codice civile) significa essenzialmente che tale soggetto «porta il rischio della mancata (acquisita) prova di quel fatto (della mancata persuasione del giudice in ordine alla sua positiva esistenza); non significa, invece, si badi, affermare che la parte onerata non potrà vincere se non adempie quell’onere, perché il fatto può essere pacifico, notorio, ammesso, confessato, dimostrato in virtù dei poteri inquisitori del giudice (nella misura in cui essi siano previsti – e lo sono più ampiamente nel processo contabile così come nel rito del lavoro: art. 421 – ed egli li eserciti»)[92].

 

c) Tornando, quindi, al c.d. metodo acquisitivo (nel senso «benvenutiano» del termine) proprio del processo amministrativo, spesso richiamato da dottrina e giurisprudenza contabili, la sua compatibilità con i principi del giusto processo – ma, a nostro avviso, soltanto ove finalizzato a superare, nell’ambito del processo, eventuali situazioni di disuguaglianza sostanziale delle parti – dev’essere verosimilmente ravvisata nel fatto che, a ben guardare, «[a]nche nel metodo dispositivo l’introduzione dei fatti spetta in modo esclusivo alle parti; essa risulta tuttavia non mezzo per la disposizione dei fatti stessi ad opera delle parti, sebbene mezzo per la disposizione che verrà effettuata dal giudice, e perciò all’onere dell’introduzione consegue il dovere del giudice»[93]. Nulla a che vedere, quindi, con la formula correntemente utilizzata per delineare un processo – amministrativo o contabile che sia – nel quale il giudice, diversamente dal processo civile (anche svolgentesi su diritti non totalmente disponibili), entra direttamente nella realtà extraprocessuale, introducendo nel giudizio fatti secondari, e non solo disponendo in ordine alla loro acquisizione ed ai relativi oneri probatori, e perseguendo obiettivi che vanno aldilà della tutela, all’interno del processo, della parte che si trova in posizione di inferiorità sul terreno del diritto sostanziale[94].

Collegando queste ultime considerazioni con il rilievo che, al contrario di quanto sovente affermato, il principio dispositivo non costituisce affatto la conseguenza logica necessitata della disponibilità del rapporto controverso, attenendo esso alla tecnica del processo anziché al momento della tutela giurisdizionale[95], pare giungersi alla conclusione che l’esercizio dei poteri ufficiosi del giudice può concernere tutti i temi di prova comunque emergenti dagli atti dell’istruttoria senza che ne risulti stravolta la logica del processo di parti oggi imposta dal novellato art. 111 della Costituzione: «introducendo un fatto e producendo una prova o chiedendone l’assunzione», infatti, la parte acquisisce al processo «tutto quanto risulterà dalla produzione e dall’assunzione»[96].

Così come, ribaltando i termini della questione, va pure evidenziato che la c.d. discrezionalità del giudice nell’ammettere i mezzi di prova, sovente rivendicata dalla giurisprudenza amministrativa e contabile, incontra pur sempre il limite del diritto alla prova delle parti[97], che non consente al giudice stesso di negare l’ammissione di un mezzo di prova adducendo di avere già maturato un convincimento difforme alle loro tesi[98].

 

d) Per evitare che, nel tentativo di risolvere il problema separando processi inquisitori e processi dispositivi e/o acquisitivi, si finisca per fondare l’analisi su mere formule verbali prive di contenuti concreti e di valenza ricostruttiva[99], occorre allora individuare addentellati più sicuri.

A tal fine, non sembra che possano rinvenirsi indicazioni più precise nelle attuali tendenze di politica legislativa relative a tutti i sistemi processuali in genere, se è vero che le stesse vengono interpretate in vario modo dalla stessa dottrina, che talvolta afferma che il legislatore degli anni ’90, preoccupato soprattutto della celerità, per quanto attiene all’attività istruttoria prediligerebbe un modello accusatorio, che, rimettendo alla determinazione delle parti l’acquisizione degli elementi di fatto, consente, da un lato, di evitare eccessive lungaggini e, dall’altro, di concentrare l’attenzione del giudice sugli elementi che le parti stesse ritengono più significativi per la decisione[100]; tal’altra sostiene, invece, che gli ultimi interventi legislativi confermerebbero la spiccata preferenza per un rafforzamento dei poteri istruttori del giudice e, più in generale, per una coloritura inquisitoria dei processi[101].

 

e) Ancora più fragili appaiono – come avevamo anticipato – le fondamenta del criterio di ripartizione dei poteri di iniziativa istruttoria fondato sullo scopo del processo.

Premesso che nessun processo – per intenderci, nemmeno quello penale – mira a tutti i costi al raggiungimento della verità assoluta (che peraltro costituisce in teoria l’obiettivo ultimo dell’attività probatoria in genere[102]), dovendosi tener conto anche dell’esigenza di pervenire alla più sollecita affermazione della soluzione[103], abbiamo già avuto modo di notare come la circostanza che il giudice della responsabilità amministrativa, dovendo tutelare non soltanto i particolari interessi inerenti alla sfera patrimoniale dei singoli enti pubblici, ma anche l’interesse della comunità nazionale alla puntuale e corretta gestione del pubblico denaro[104], debba ricercare la verità e la giustizia, non giustifica in alcun caso il superamento dei limiti posti al potere acquisitivo del giudice stesso, connessi soprattutto alla imprescindibilità della funzione del procuratore generale, cui spetta esperire l’azione risarcitoria, ed alla necessità di rispettare il contraddittorio[105]. Tali conclusioni, a cui eravamo giunti prima della legge costituzionale n. 2 del 1999, devono, a fortiori, essere fermamente ribadite oggi.

Che quello degli interessi in gioco sia, in generale, un criterio interpretativo poco attendibile è, d’altronde, confermato dal processo civile del lavoro, che presenta un modello istruttorio dispositivo con venature inquisitorie o semidispositivo[106], in cui il giudice, pur potendo disporre d’ufficio mezzi di prova che la parte, per non averli tempestivamente indicati, non potrebbe più richiedere, vede pur sempre i suoi poteri istruttori – «pur diretti alla ricerca della verità, in considerazione della particolare natura dei diritti controversi»[107] – circoscritti, come già detto, dall’azione di parte.

Ciò significa, capovolgendo il discorso, che, sia nel processo contabile, la cui instaurazione è comunque rimessa all’azione del procuratore regionale, che in altri sistemi processuali, rimettendo alle parti la difesa dei propri interessi, che non necessariamente coincidono con la scoperta della verità[108], il legislatore implicitamente rinuncia a tale obiettivo, che presupporrebbe l’adozione di un modello inquisitorio puro, l’unico idoneo ad evitare del tutto l’intervento delle parti stesse nel processo[109].

 

f) Qualche punto fermo dev’essere fissato, ovviamente senza pretesa alcuna di esaustività, anche con riguardo alla nozione di «giusto processo».

Tralasciando la questione, invero dibattuta soprattutto tra i processualcivilisti, attinente alla rilevanza da attribuire ai primi due commi del novellato art. 111, ritenuti da taluni sostanzialmente ripetitivi di principi già ricavabili dal testo previgente e ben radicati nella cultura giuridica contemporanea, ergo di scarsa o nulla portata innovativa[110], da altri, invece, utili quantomeno ad integrare e/o chiarire il significato dei principi stessi[111], va notato che alcuni dei diretti ed immediati corollari del principio del giusto processo erano in realtà ricavabili, già prima della novella del 1999, da altri precetti costituzionali – così è per il contraddittorio tra le parti, già desumibile dall’art. 24[112], ma anche per la parità delle parti, parimenti ricavabile dal combinato disposto dei primi due commi del medesimo articolo[113], e addirittura per la terzietà ed imparzialità del giudice, che possono anch’esse ritenersi implicitamente presenti nel 2° comma di tale disposizione, potendo la piena garanzia del diritto di difesa realizzarsi soltanto se sia assicurato che il giudice sia terzo ed imparziale[114] – e/o riconducibili ad altri princìpi, come quello di effettività della tutela inteso nell’accezione comunitaria, in virtù del quale sono apprestate a protezione delle situazioni giuridiche soggettive garanzie sostanzialmente coincidenti con quelle che si reputano oggi applicabili in forza del principio del giusto processo: restando al tema di questa relazione, ad es., sembra evidente che un regime dell’istruzione probatoria sbilanciato a favore di una delle parti «finisce per rivelarsi veicolo di una tutela non effettiva, in quanto inadeguata in senso relativo, per l’altra»[115].

Sembra, in definitiva, corretto concludere che l’enunciazione delle singole garanzie codificata nel 2° comma dell’art. 111 non ha introdotto, al di là di una più attenta specificazione o precisazione dei diversi precetti, alcuna sostanziale ed effettiva innovazione nell’ambito dei princìpi e delle garanzie fondamentali che già da decenni dottrina e giurisprudenza costituzionale avevano desunto dal coordinamento fra le norme costituzionali preesistenti, ancorché non possa ritenersi privo di significato che, in una norma costituzionale ad hoc, venga oggi dato autonomo risalto, da un lato, ad una nozione dogmatica di sintesi, qual’è quella di giusto processo, che non si trova enunciata nemmeno nelle convenzioni internazionali di riferimento; dall’altro, a quelle sue componenti minime (quali sono, in particolare, l’imparzialità e terzietà del giudice, nonché il contraddittorio tra le parti) che prima della riforma costituzionale del 1999 era stato possibile ricostruire solo indirettamente, in via interpretativa, coordinando attentamente le garanzie originariamente consacrate nella Costituzione del 1948[116].

 

5. Senza in alcun modo pretendere di esaurire i numerosi e complessi problemi dell’istruzione probatoria nel processo contabile, che la novella dell’art. 111 della Costituzione ha, se non proprio posto ex novo, sicuramente acuito e reso ancor più attuali, vogliamo adesso fornire alcuni spunti ricostruttivi di sintesi per quella che potrebbe essere una riscrittura (ad opera del legislatore) o, prim’ancora, una rilettura (ad opera della giurisprudenza) delle disposizioni che attualmente regolano la materia.  

 

a) Va, in primo luogo, osservato che l’espressione «giusto processo regolato dalla legge», contenuta nel 1° comma dell’art. 111, induce a ritenere che, per potersi definire, appunto, «giusto», un processo debba essere disciplinato – non importa, almeno in questa sede, se minuziosamente o meno[117] – da norme di legge: ciò che evidentemente vale anche per il processo contabile, ed in particolare per la sua fase istruttoria[118].

Già da tempo, d’altronde, la più accorta dottrina si era chiesta se il carattere del processo moderno e del sistema probatorio secondo il quale è modellato tolleri, ad es., che il giudice decida, anziché rigettando le pretese fondate su fatti non provati, stabilendo, caso per caso, quale sia la parte onerata ed ha notato come siffatta soluzione violi il principio di legalità e renda l’attività giudiziaria irrazionale ed arbitraria[119]. Da qui la necessità, in uno Stato basato sul principio di legalità qual è il nostro, di predeterminare in via normativa la ripartizione degli oneri probatori[120]; ciò che, evidentemente, adesso non può che essere fatto dettando norme compatibili con i princìpi del giusto processo.

Ne consegue che, a prescindere da quanto e come si debba incidere sui poteri istruttori del giudice, diminuendoli o aumentandoli, è certamente essenziale una loro precisa regolamentazione[121]; una regolamentazione, insomma, più dettagliata di quella contenuta negli artt. 73 e 74 del testo unico del 1934 e negli artt. 14 e 15 del regolamento di procedura del 1933, che consentono interpretazioni intese ad attribuire al giudice una discrezionalità pressochè illimitata nel dosaggio degli oneri probatori[122].

 

b) Nelle more di un intervento legislativo che è ormai da tempo e da più parti auspicato[123], tutti gli addetti ai lavori hanno comunque l’obbligo morale di tentare un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme vigenti: com’è stato recentemente notato con riguardo al processo amministrativo, che presenta sotto certi aspetti problemi analoghi, affidando la soluzione di tutte le questioni a prospettive di riforma o censure di incostituzionalità, «si finisce per fornire un alibi al presente su cui invece si può in larga misura intervenire in via interpretativa»[124].

Un siffatto sforzo di interpretazione adeguatrice incontra però, nel caso del processo contabile, ostacoli maggiori di quelli che presenta nel caso di altri sistemi processuali nei quali – come, ad es., in quello amministrativo – l’istruzione della causa è disciplinata in modo così generico da lasciare ampi margini all’interprete. Si vuol dire che le succitate norme che regolamentano la raccolta delle prove nel processo contabile, condivisibili o meno che siano, contengono comunque regole dal significato abbastanza chiaro, difficilmente suscettibili di un’interpretazione in armonia con il novellato art. 111: quando consente alla Corte di ammettere tutti i mezzi istruttori «che ritenga necessari» (art. 73 del testo unico) ovvero, il che è lo stesso, «che crederà del caso», nonché di stabilire «i modi con cui debbono seguire» (art. 15 del regolamento di procedura), il legislatore sembra fare una scelta di campo che, opinabile o meno che sia, è comunque netta nel senso dell’attribuzione al giudice contabile di un potere d’intervento praticamente senza confini; la giurisprudenza ha, quindi, già fatto tanto nell’individuare dei limiti a siffatto potere utilizzando princìpi generali del processo civile.

Fare di più, cioè quanto è oggi necessario per adeguare il sistema al novellato art. 111 della Costituzione, che impone un drastico ridimensionamento della discrezionalità del legislatore nel disciplinare i giudici speciali[125], risulta, pertanto, a legislazione invariata, assai difficile.

Taluno ha, invero, sostenuto che, quando vi sia irriducibile incompatibilità tra la norma legislativa vigente e le regole del giusto processo, può pensarsi ad un’abrogazione diretta delle norme confliggenti, dunque all’obbligo dei giudici di applicare immediatamente le disposizioni chiare e precise dell’art. 111 senza dover fare questione di legittimità costituzionale[126]. Questa tesi ci sembra, però, opinabile e comunque inutilizzabile nei casi in cui – come nel processo contabile – la normativa contrastante con le regole del giusto processo sia puntuale[127]. L’esempio che viene portato a sostegno di tale, pur autorevole, opinione è, del resto, errato in punto di fatto, non rispondendo al vero che, in passato, «si riconobbe efficacia diretta all’art. 113 nei confronti degli atti “politici”»[128]: al contrario, l’art. 31 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato – che non ammette il ricorso giurisdizionale avverso «atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico» – viene costantemente applicato dalla giurisprudenza amministrativa per affermare l’inoppugnabilità di tali atti in quanto espressione di funzione non già amministrativa, bensì di indirizzo politico, ergo non assoggettabili alla garanzia di tutela giurisdizionale sancita dall’art. 113 della Costituzione[129]. Così come, del resto, tutti i tentativi, risalenti ad epoca anteriore all’entrata in vigore della Carta, di restringere i casi di ricorso innanzi al giudice amministrativo sono stati repressi attraverso pronunce espresse di incostituzionalità, e non già mediante interpretazioni costituzionalmente orientate delle leggi ordinarie.

Mostrandosi consapevole di tutto ciò, ossia ritenendo impossibile «una mera disapplicazione dell’articolo in questione (in quanto non in linea con la costante giurisprudenza al riguardo) ovvero una diversa lettura dello stesso che possa consentire, di per se sola, di far ritenere non necessario l’intervento del Giudice delle leggi», recente giurisprudenza contabile ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 del regolamento di procedura, ritenendo che lo stesso, nella parte in cui consente al giudice, almeno secondo il diritto vivente, anche di ordinare al procuratore regionale di integrare l’atto di citazione con riferimento ad alcuni profili della domanda riguardanti l’elemento oggettivo del danno ed il nesso di causalità, violi le garanzie del giusto processo[130]. 

 

c) Comunque stiano le cose, de iure condito ovvero de iure condendo, dobbiamo a questo punto dire con chiarezza che – a nostro avviso – la previsione di poteri istruttori officiosi, pur comportando il rischio di contrasto con il principio di terzietà del giudice, non appare fisiologicamente incompatibile con le regole del giusto processo, potendosi addivenire all’individuazione di un equilibrato dosaggio degli oneri probatori tra parti e giudice contabile.

Ancorché – come si è detto – il tema sia assai delicato, non è certo un fuor d’opera ritenere che la ricerca (tendenziale) della verità possa essere un obiettivo meritorio di ogni sistema processuale[131]; ciò che dev’essere garantito, dunque, è che il raggiungimento di tale obiettivo non pregiudichi la parità delle parti e, soprattutto, non comprometta la terzietà del giudice. Un siffatto contemperamento di valori può, allora, essere realizzato «se non si pretende che l’obiettivo della verità implichi la ricerca ufficiosa dei fatti da accertare; se si esclude che il giudice possa autonomamente accertare le fonti materiali delle prove; se si esclude l’esercizio del potere istruttorio officioso in caso di irrituali allegazioni dei fatti; se si esclude ogni sovrapposizione probatoria tra giudice e parti, prevedendo che l’esercizio dei poteri istruttori debba avvenire soltanto dopo l’esaurimento dell’istruttoria condotta all’insegna del principio dispositivo; se si consente che la spendita dei poteri istruttori officiosi debba avvenire soltanto per evitare l’applicazione della regola formale di giudizio ex art. 2697 c.c.; se si prevede un controllo rigoroso del rispetto di tali limiti»[132].

Occorre, in definitiva, che la ricerca della verità avvenga secondo modalità espressamente predeterminate dal legislatore e non sia rimessa ad libitum al giudice e, soprattutto, sia circoscritta entro limiti che servano a salvaguardare il principio di terzietà del giudice stesso[133].

In quest’ottica, condividiamo pienamente l’approccio di chi, muovendo dall’esatta premessa che i principi del giusto processo non devono necessariamente operare nello stesso modo nei diversi processi, ed in particolare nello stesso modo in cui operano nel processo civile (aggiungiamo noi, ordinario), auspica una valorizzazione della specialità del processo contabile – la quale, com’è stato efficacemente ricordato, non è un privilegio, ma risponde «alla esigenza di dare giustizia tecnicamente migliore di quella ottenibile in altra sede giurisdizionale»[134] –, ossia che questo, senza, ovviamente, disconoscere, espressamente o implicitamente, le regole del giusto processo, in certo senso le conformi ad esso, adattandovisi in modo coerente alla sua natura ed alle sue caratteristiche[135].

Se ci si pone lungo questa direttrice, non si può che convenire con chi, con riguardo al processo contabile, ha affermato che la riforma dell’art. 111 non ha comportato la sopravvenuta incompatibilità con i valori del giusto processo di tutte le forme d’intervento attivo del giudice, la cui imparzialità non implica affatto assistenza passiva all’iniziativa delle parti, «controllo notarile» delle prove prodotte dalle parti stesse, bensì partecipazione attiva al processo anche al fine di indirizzare e coordinare l’esercizio delle facoltà riconosciute ai litiganti dall’ordinamento processuale; ciò è tanto più vero nei modelli processuali ad oggetto indisponibile, come il giudizio di responsabilità amministrativo-contabile[136].

Ed allora, fermo restando che non è in alcun modo ammissibile che, in deroga al principio della domanda, il giudice proceda d’ufficio, così cessando di essere «terzo»[137], una prima regola generale può forse consistere nell’obbligo che le iniziative istruttorie siano correlate a fonti materiali di prova che siano notorie o siano emerse nel corso del processo, nel contraddittorio delle parti, dagli atti del giudizio[138], mentre  la sussistenza o meno di valide giustificazioni per un temperamento del principio dispositivo attraverso il c.d. metodo acquisitivo (correttamente inteso) dev’essere valutata caso per caso: se è vero, infatti, che il ruolo del giudice contabile non dev’essere sovradimensionato, anche perché ciò deresponsabilizzerebbe l’organo requirente dagli oneri probatori, stimolandolo ad esperire azioni di responsabilità del tutto sfornite del benché minimo supporto probatorio, è anche vero che, come dianzi osservato, una moderata applicazione – e, prim’ancora, come si è detto, una corretta accezione – del metodo acquisitivo non comporta ex se un eccessivo accrescimento dei poteri istruttori officiosi del giudice, continuando a gravare sulle parti l’onere di introduzione dei fatti. Non sembra, quindi, un fuor d’opera affermare che, nelle controversie in esame, pur in vigenza dei principi del giusto processo, possa giustificarsi l’intervento del giudice ogniqualvolta una delle parti – attore o convenuto che sia – non sia in possesso dei dati fattuali rilevanti per la soluzione della controversia.

Ne consegue che – al contrario di quanto sembra desumersi da alcuni recenti contributi dottrinali, nei quali si sostiene che il potere istruttorio officioso del giudice dev’essere ammesso «entro limiti ampi, tali da colmare qualsivoglia lacuna dell’istruttoria delle parti e qualunque loro inerzia nella richiesta o produzione della prova»[139] – non è corretto generalizzare e fare di tutte le erbe un fascio, essendo necessario che la concreta ripartizione dell’onere della prova tra parti e giudice venga operata avendo riguardo alla singola fattispecie di volta in volta in esame: il giudice contabile deve intervenire soltanto laddove la parte non sia nelle condizioni di fornire la prova, e non già per supplire ad una mancata prova che sia ascrivibile alle ingiustificate negligenze della parte medesima.

 

d) Per quanto attiene alla formazione della prova in contraddittorio, problema con riguardo al quale la giurisprudenza contabile aveva assunto un atteggiamento di estremo rigore già prima delle legge costituzionale n. 2 del 1999[140], saremmo invero portati a ritenere che una definitiva soluzione presupponga l’opzione di fondo circa la struttura – lato sensu penalistica o meno – del processo di responsabilità amministrativo-contabile e la conseguente applicabilità o meno del 3°, 4° e 5° comma dell’art. 111.

Non va, peraltro, rifiutata a priori l’opinione secondo cui il principio del contraddittorio nella formazione della prova, pur essendo sancito espressamente dal 4° comma, che sembrerebbe applicabile soltanto al processo penale, altro non è che un’esplicazione rafforzativa del generale principio del contraddittorio sancito dal precedente 2° comma, che dev’essere letto nella sua pienezza e non può che portare alla conclusione che il principio stesso si applica nel processo contabile anche nella formazione della prova[141].

Non sembra, del resto, revocabile in dubbio che tutte le regole del giusto processo contenute nei primi due commi dell’art. 111 si applicano anche alla c.d. istruttoria predibattimentale[142].

Allo stato, comunque, non può che auspicarsi un diverso approccio al fatto da parte del pubblico ministero, che dovrebbe spostare sempre di più la sua attenzione dalle carte ai comportamenti, che non possono essere ricostruiti solo attraverso le prove storiche e documentali, ma devono tenere conto delle audizioni personali, delle prove testimoniali e di tutte le prove esercitabili dall’organo requirente in virtù delle disposizioni delle leggi di riforma degli anni 1994/96. Ad es., l’introduzione della possibilità che, anche prima dell’inizio del processo, l’istruttoria possa svolgersi con la partecipazione del soggetto interessato per mezzo dell’apporto di ulteriori elementi di prova dovrebbe contribuire all’instaurazione di un sano contraddittorio nella formazione delle prove che andrebbe certamente nella direzione di un giusto processo[143], mentre nella realtà l’invito a dedurre riesce ad assicurare l’esigenza di garanzia del convenuto soltanto nel momento conclusivo della complessa attività istruttoria svolta dal pubblico ministero, cioè quando la decisione di emettere l’atto di citazione è già stata presa quasi definitivamente[144].

Del resto, se è vero (com’è vero) che, nel processo di responsabilità amministrativo-contabile, il giudice non è chiamato ad espletare un controllo di mero diritto, ma deve stabilire se sono effettivamente esistenti i fatti affermati dalle parti, non si vede, da un lato, come possa negarsi che la prova testimoniale costituisce talora l’unico mezzo per giungere a tale accertamento e, dall’altro, come possa consentirsi che l’istruttoria relativa a fatti controversi venga rimessa ad una delle parti[145]: se è vero, infatti, che il principio del contraddittorio implica eguale possibilità delle parti di incidere sul convincimento del giudice[146], non vi potrà mai essere un’effettiva parità delle armi se si continuerà ad attribuire rilevanza esclusiva alla documentazione proveniente dalla pubblica amministrazione senza ammettere alcun tipo di prova contraria[147].

Allo stesso modo, non ci sembra compatibile con l’art. 111 della Costituzione che il procuratore regionale possa effettuare accertamenti non in contraddittorio, rendendo note al convenuto l’esistenza e la pendenza delle indagini già svolte solo ove le stesse siano già state ritenute talmente significative da fondare un invito a dedurre: una sorta di «indagine senza indagato» che non può più essere giustificata dalla pretesa esigenza di evitare l’allarme sociale che deriverebbe da una diffusione immediata ed incontrollata degli esiti delle denunce che, senza una preventiva selezione, pervengono alle procure della Corte dei conti[148]. Siffatto modus procedendi, peraltro, rende assai difficile il ruolo dell’avvocato dell’incolpato, che già nella formazione della prova, di regola (così è nel processo penale), attua una linea argomentativa da porre a base della sua difesa e che nella specie, anziché fornire al procuratore regionale, attraverso le deduzioni, elementi che quest’ultimo potrebbe utilizzare contro di lui, preferisce alla fine riservare ogni argomentazione difensiva al processo, dove c’è un giudice imparziale che ne valuta l’attendibilità[149].

Ma l’approccio del pubblico ministero dev’essere diverso anche nel valutare se procedere o meno con l’instaurazione del giudizio; dov’è scritto che – com’è stato sostenuto meno di un mese fa – il procuratore regionale è tenuto a proseguire la sua azione anche se gli elementi di prova a disposizione o acquisibili non siano sufficienti ad assicurare l’accoglimento della domanda, ossia che «la procura se non può archiviare deve procedere con la propria azione amministrativo-contabile»[150]? Così opinando, si dimentica che, se il convenuto è dichiarato esente da responsabilità per mancanza di prova da parte dell’accusa, le spese che ha affrontato per difendersi ricadono sulla stessa collettività che si vorrebbe tutelare con l’azione di responsabilità[151].

Certamente tutto questo non basta perché – come, del resto, si era ampiamente anticipato – quella della formazione delle prove è la materia che risente più fortemente della limitatezza delle leggi processuali contabili, che esigono da tempo una revisione che le metta in linea con le esigenze di un moderno e, appunto, «giusto» processo; ma può essere il segnale di un inizio, ossia di una concordanza d’intenti da parte tutti gli operatori che, se non altro, può servire da incoraggiamento.