Il rinvio aperto e dinamico al codice di procedura civile non è quindi immediatamente recettizio, poiché l’applicazione della disciplina di diritto generale deve essere preceduta da un giudizio di compatibilità con il rito contabile per la carenza di norme speciali o derogatorie, dotate di efficacia prevalente [5].

Tralasciando le opinioni di coloro che denunziano la sopravvenienza di profili di incostituzionalità nel rito contabile perché <il giusto processo regolato dalla legge> non può essere disciplinato con rinvii dinamici ed aperti i quali dimostrano invece la carenza di normazione espressa [6], è fondamentale evidenziare che proprio tale rinvio dinamico ha conferito natura <pretoria> al rito contabile [7], in quanto la fisionomia globale dell’istruttoria probatoria e del conseguente giudizio dipendono da operazioni di ingegneria interpretativa, le quali -sia pure con adattamenti e correzioni di ortopedica giuridica, non sempre contraddistinti da risultati dotati di chiarezza, coerenza e logicità di sistema- dimostrano la consapevolezza della sovrapposizione di due modelli processuali.

Il primo modello di rito è quello desunto dalle originarie espressioni letterali del testo unico della Corte dei Conti e del regolamento di procedura, le quali presuppongono e descrivono un processo egemonizzato dalla prova documentale.

Invero, secondo la lettera degli artt.73-74 r.d. 12 luglio 1934 n.1214 (approvazione del testo unico delle leggi sulla Corte dei Conti) <il Pubblico Ministero nelle istruttorie di sua competenza può chiedere in comunicazione atti e documenti in possesso di autorità amministrative e giudiziarie, e può inoltre disporre accertamenti diretti> (art.74 cit.), <la Corte può disporre l’assunzione di testimoni ed ammettere gli altri mezzi istruttori che ritenga necessari>.

Ancora, secondo la lettera dell’art. 14 del r.d. 13 agosto 1933 n.1038 (regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei Conti), nella istruttoria probatoria <la Corte può richiedere all’amministrazione e ordinare alle parti di produrre gli atti ed i documenti che crede necessari alla decisione della controversia, e può ordinare al Procuratore Generale di disporre accertamenti diretti anche in contraddittorio delle parti>, <può inoltre disporre l’assunzione di testimoni ed ammettere gli altri mezzi istruttori che crederà del caso, stabilendo i modi con cui debbono seguire ed applicando, per quanto possibile, le leggi di procedura civile>

l primo modello di rito che rappresenta un substrato tuttora presente nelle esperienze del giudice contabile, si esprime -quindi- con la fisionomia di un processo incentrato innanzitutto sull’acquisizione di prove documentali, le quali possono essere eventualmente integrate  da accertamenti diretti e dall’assunzione di prove testimoniali e dagli altri mezzi istruttori previsti dalle leggi di procedura civile, i quali però non alterano la struttura dell’attività probatoria , contrassegnata dall’immodificabile ordine di priorità  conferito al metodo della ricerca degli atti e dei documenti relativi al concreto fatto gestorio.

La centralità della prova documentale, ha ingenerato un’implicita gerarchia di valore nel sistema delle prove ammissibili, poiché nei remoti ed anche  più recenti orientamenti della giurisdizione contabile non si rinviene traccia significativa di argomentazioni fondate esclusivamente sulla valutazione della prova tecnica, della prova presuntiva  e della prova testimoniale, le quali -laddove utilizzate in giudizio- assumono una rilevanza assolutamente dipendente e subordinata alla maggiore efficacia rappresentativa riconosciuta alla prova documentale.

Tale primo modello processuale rinviene esatta corrispondenza di contenuti anche nell’esperienza del giudice amministrativo preposto al sindacato generale di legittimità sull’atto amministrativo, i cui poteri istruttori ad iniziativa d’ufficio sono stati per lungo tempo circoscritti alla richiesta di chiarimenti alla pubblica  amministrazione, alla richiesta di esibizione di atti e documenti ed alla verificazione (art 44 r.d. 1054/1924). Sotto tale parallelo profilo è più che evidente il predominio precostituito in favore della prova documentale, discendente non solo dalla ritenuta originaria inammissibilità della consulenza tecnica, ma anche dalla differenza segnata nella stessa giurisprudenza amministrativa tra la consulenza tecnica e la verificazione, ritenuta non un mezzo per sindacare la discrezionalità tecnica, ma una forma di accertamento conoscitivo di atti, fatti e circostanze per il tramite di operazioni rimesse alla competenza della stessa P.A. [8]

Le riforme dell’ordinamento della Corte dei Conti introdotte con le leggi nn. 19 e 20 del 1994, innovando la disciplina processuale  configurano un nuovo modello di rito che allarga i mezzi di ricerca delle fonti di prova, e ristabilisce un rapporto d’equilibrio tra prove documentali  e non documentali, entrambe dotate di identico valore ed efficacia rappresentativa.

Tra i poteri istruttori espressamente riconosciuti al Pubblico Ministero contabile in aggiunta a quelli originariamente già attribuiti con l’art. 74 cit., sono annoverati il potere di procedere ad ispezioni presso le pubbliche amministrazioni, e presso i terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico dei bilanci pubblici, il potere di sequestro di documenti, il potere d’audizione personale, il potere di delegare adempimenti istruttori a funzionari delle pubbliche amministrazioni ed avvalersi di consulenti tecnici, il potere di disporre perizie e consulenze (legge 14 gennaio 1994 n.19, artt. 2 e segg.).

L’ampliamento dei poteri istruttori del Pubblico Ministero contabile si inscrive in un contesto storico segnato dalla necessità di contrasto delle emergenze criminali.[9]

Ulteriori ed interessanti argomenti per definire la fisionomia del nuovo modello processuale possono trarsi dal decreto legislativo n.68 del 19 marzo 2001 (Adeguamento dei compiti del Corpo della Guardia di Finanza a norma dell’art.4 della legge 31 marzo 2000 n.78), il quale -anche per i compiti di polizia economica e finanziaria strumentali alla tutela di bilancio- attribuisce alla Guardia di Finanza i poteri di accertamento bancario, con finalità di prevenzione, ricerca e repressione delle violazioni di leggi che sussumono i profili fondamentali di manifestazione delle materie di contabilità pubblica (v. art. 2 legge 68/2001). Sono ancora da esplorare le interazioni tra tali statuizioni normative, ed i poteri istruttori diretti del Pubblico Ministero contabile.

E’ comunque merito unanimemente riconosciuto alla giurisprudenza contabile la elaborazione di interpretazioni estensive dei contenuti conferibili agli accertamenti diretti ex art. 74 cit., con logiche processuali preparatorie dell’ampliamento dei poteri istruttori, e della transizione al nuovo modello di rito [10].

L’attuale articolazione dei mezzi istruttori propone,quindi, un nuovo modello processuale la cui struttura normativa è fondata sul superamento della centralità della prova documentale.

La unilateralità dell’istruttoria contabile ad iniziativa del Pubblico Ministero senza sistematiche forme di controllo del Giudice, e la riforma costituzionale dell’art. 111 ispirata dai valori del giusto processo, giustificano alcune riflessioni propedeutiche alla trattazione dei temi operativi connessi alla formazione e valutazione delle prove.

2. L’istruttoria pre-processuale del Pubblico Ministero contabile ed il rito inquisitorio. Prime osservazioni sul contraddittorio nella formazione della prova. Il rischio del contraddittorio imperfetto, incompleto e simbolico. L’invito a dedurre tra logica garantista e tutela oggettiva dell’azione pubblica risarcitoria.

L’istruttoria del Pubblico Ministero nel giudizio di responsabilità amministrativa è rigorosamente informata al sistema inquisitorio.

Utilizzando la fraseologia giuridica formatasi sotto tale sistema processuale, il Pubblico Ministero è <giudice inquisitore> che concentra su di sé tutti i poteri di ricerca delle fonti di prova [11].

La limitazione del potere di prova del Pubblico Ministero nell’esercizio dell’attività istruttoria è contraria ai postulati del modello inquisitorio, che viceversa impone il massimo cumulo dei poteri processuali nella parte pubblica per accertare nel modo migliore la verità storica.

Non possono sussistere preclusioni alla prova nell’attività istruttoria, poiché altrimenti si ostacolerebbe l’inquisitore nell’accertamento della verità.

Qualsiasi prova è ammissibile allo scopo di permettere all’inquisitore la ricostruzione della dinamica e della sostanza dei fatti imputabili.  

L’attività d’accertamento istruttorio deve,pertanto, essere completa perché non suscettiva di limitazioni sui mezzi di prova utilizzabili, e segreta perché la preventiva conoscibilità esterna della materia d’indagine nuoce alla genuinità ed autenticità della prova che potrebbe essere inquinata dai soggetti portatori d’interessi contrari.

La <ratio> complessiva della disciplina del rito istruttorio possiede una forte affinità con l’istruzione sommaria del Pubblico Ministero penale nel codice Rocco del 1930, vigente in epoca coeva al regolamento di procedura dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti.

Dall’apertura dell’istruttoria fino alla definizione degli atti di ricerca della prova non v’è,dunque, né vi può essere, spazio giuridico per il contraddittorio.

Una forma embrionale e sommaria di contraddittorio si propone a conclusione dell’istruzione, laddove il Pubblico Ministero ritenga di avere ricercato e rinvenuto fonti di prova con valore idoneo e sufficiente alla contestazione della imputazione e proceda,pertanto, alla notifica dell’invito a dedurre.

Il contraddittorio pre-processuale sulle prove ricercate dalla parte pubblica si presenta però incompleto, imperfetto e talvolta simbolico.

Nella formulazione degli addebiti il Pubblico Ministero,infatti, non è tenuto alla <discovery>  delle fonti di prova, poiché la contestazione deve contenere i risultati probatori conseguiti, senza alcun obbligo di depositare ed ostendere gli atti relativi ai singoli mezzi istruttori assunti, sui quali -quindi- per converso la controparte non può esercitare il diritto di accesso.

La contestazione dell’addebito non rende immutabile l’oggetto dell’instaurando giudizio, perché il Pubblico Ministero -da un lato- non è gravato dall’obbligo di motivare avverso le controdeduzioni della parte privata, e dall’altro lato -salva la causa petendi- ha facoltà di modificazione relativa della domanda rispetto alla formulazione dell’invito a dedurre [12].

E’ stato,infatti, enunciato il principio della variabilità relativa della domanda, purchè l’invito a dedurre sia idoneo alla contestazione del fatto fondamentale di gestione, da rappresentare con criteri di sintesi piuttosto che di analisi sostanziale.   

La formazione di consuetudini collaborative da parte degli uffici di Procura mediante il consenso autorizzativo della parte privata all’accesso agli atti istruttori non ancora depositati, e la adozione nell’atto di citazione di motivi sommari ma espressi avverso il contenuto delle controdeduzioni, evidenzia il ricorso ad interpretazioni correttive delle regole processuali per la loro  inadeguatezza a garantire l’effettività sia pure embrionale del contraddittorio sulla prova. 

La stategia pre-processuale della parte privata può anche esprimersi con l’esercizio del diritto al silenzio, oppure ancora con la prospettazione di argomenti difensivi utilizzati a confutazione del risultato probatorio conseguito dal Pubblico Ministero, senza contestuale deduzione e produzione di mezzi di prova a discolpa, prudenzialmente riservati per l’eventuale giudizio di merito.

La più recente giurisprudenza formatasi sull’invito a dedurre per i profili direttamente pertinenti i temi della formazione della prova e del contraddittorio, continua a manifestare una palese oscillazione tra la condivisione di logiche garantistiche in favore della parte incolpata, e la predisposizione di metodi d’interpretazione non pregiudicanti la segretezza, la completezza e la coerenza dell’attività istruttoria del Pubblico Ministero.

Ne risulta un contesto complessivo viziato da asistematicità e da contraddizioni intrinseche, le quali si rivelano laddove i singoli orientamenti di principio siano confrontati tra di loro al di fuori della logica della decisione del caso concreto.

In tal modo, -da un lato- è stata denegata la natura processuale del termine di trenta giorni assegnato alla parte incolpata per controdedurre [13], ed è stata viceversa affermata la processualità del solo termine di centoventi giorni previsto per il deposito della citazione.[14] 

Il precipitato dell’interpretazione giurisprudenziale dovrebbe essere nuovamente verificato sotto la logica della c.d. <parità delle armi o delle posizioni>, contenuta certamente nella novella dell’art. 111 cost.

Per altro verso, è stato escluso il contraddittorio sulla richiesta di proroga dell’attività istruttoria, depositata dal Pubblico Ministero dopo la fase preliminare della contestazione di danno [15].

L’oscillazione tra logiche garantiste ed opzioni di tutela dell’azione pubblica di danno, ritorna nel contrasto giurisprudenziale tra le soluzioni prospettate per risolvere la questione della presunta decadenza del Pubblico Ministero dalla rinnovazione dell’atto di citazione, per una ipotetica ed implicita inammissibilità discendente dall’inutile spirare del termine dei centoventi giorni dalla notifica dell’invito a dedurre entro il quale procedere alla definizione dell’istruzione [16].

Le esigenze di tutela oggettiva dell’istruttoria prevalgono nella negazione del diritto di accesso agli atti dopo  il decreto d’archiviazione, e nella limitazione del diritto di accesso ai soli atti enunciati nell’invito a dedurre, poiché dai contenuti conferiti alla prospettazione di danno dipende l’individuazione dei documenti assoggettabili all’ostensibilità difensiva [17].

La ricerca di un equilibrio tra logica garantista e tutela dell’azione pubblica, è ravvisabile anche nel contrasto circa l’effetto interruttivo della prescrizione da ricondurre alla notifica dell’invito a dedurre, risoltosi con argomentazioni che -nell’adottare la soluzione positiva- salvaguardano l’interesse dell’incolpato a ricevere la dichiarazione espressa della costituzione in mora [18].

3. Il principio del contraddittorio nel giusto processo. La graduazione di contenuti e d’intensità nel contraddittorio sulla prova.

I principi del giusto processo nella parte e nella misura in cui sono riferibili al giudizio di responsabilità amministrativa costituiscono il contesto naturale per una riflessione organica e sistematica sul contraddittorio processuale che segna il procedimento di ricerca, formazione (=ammissione ed assunzione), e valutazione della prova.

Il contraddittorio processuale non significa esclusivamente parità formale e sostanziale delle parti nell’esercizio del diritto di prova, poiché nella giurisprudenza della Corte Costituzionale che è stata indicata quale antesignana della riforma dell’art. 111 Cost. emergono plurimi significati che conferiscono al contraddittorio contenuti ed intensità diverse [19].

Emerge,innanzitutto, una concezione <forte> del contraddittorio laddove questo significhi la necessaria partecipazione della parte alla escussione del mezzo di prova dedotto dalla controparte, in posizione e con regole idonee ad assicurare il controllo sulla veridicità e genuinità della fonte probatoria introdotta nel giudizio.

La concezione <forte> imprime al processo una struttura <bipolare>, perché la prova liberamente ricercata dalle parti in tempo anteriore all’instaurazione del rapporto processuale (1° fase = ricerca della prova) non può essere automaticamente introdotta nel giudizio, in quanto la sua formazione deve svolgersi alla presenza di entrambe le parti e dinanzi al Giudice preposto preliminarmente a valutare la rilevanza e l’ammissibilità del mezzo probatorio dedotto, la cui assunzione individua e specifica il contenuto della fonte valutabile per fondare il libero convincimento (2° fase = formazione della prova).

La concezione <debole> del contraddittorio consente di ridurre ad unità le fasi della ricerca e della formazione della prova, poiché la fonte ricercata dalla parte è automaticamente introdotta in giudizio attraverso la mera attività processuale di produzione, competendo alla controparte il diritto di critica della prova già formata, ed essendo riservata al Giudice la valutazione del significato probatorio con obbligo di motivazione che copre la deduzione e la critica.

Il contraddittorio,in tale seconda ipotesi, si risolve nel reciproco diritto di critica sul significato delle prove acquisite.

In entrambe le concezioni collocate in ordine graduale, convivono due aspetti essenziali, uno di matrice oggettiva che assegna al contraddittorio il valore di un metodo di conoscenza, il secondo di natura soggettiva che riconduce al contraddittorio un sistema di garanzie per l’incolpato [20].

Il tratto indelebile, che funge da minimo comune denominatore per la verifica di conformità al giusto processo, è che comunque la fonte di prova sia inserita nel circuito del contraddittorio, riconoscendosi anche la sufficienza di forme e tipi di contraddittorio differito.[21]

Tra le significazioni <forti> e <deboli> del contraddittorio, la giurisprudenza costituzionale ha altresì individuato la regola della non dispersione del mezzo di prova a copertura del rischio di sopravvenienza di situazioni impeditive della sua assunzione.

Qualora sussistano circostanze indicative del pericolo di dispersione della fonte di conoscenza, le regole processuali devono consentire l’anticipazione del contraddittorio al solo fine dell’assunzione preventiva  del mezzo di prova a rischio.

Nell’ instaurando giudizio di merito l’atto di istruzione preventiva produrrà il valore legale della prova già formata, immediatamente utilizzabile dal Giudice per il proprio libero convincimento.

Il ruolo del Giudice, tra contraddittorio <forte> e <debole>, non è solo quello di garante delle regole del procedimento di formazione della prova, poiché terzietà e neutralità rispetto alla materia del contendere significano anche doveroso esercizio dei poteri  di ricerca della prova, qualora l’ordinamento processuale attribuisca alla disponibilità del Giudicante la facoltà di procedere alla ammissione ed assunzione di mezzi di prova ad integrazione e/o supplenza di quelli già formati su richiesta delle parti.

In ogni caso, il principio del contraddittorio, tanto nella intensità <debole> quanto nella intensità <forte>, deve garantire in eguale misura la partecipazione delle parti alla formazione del libero  convincimento del Giudice, senza preclusioni né discriminazioni.   

4. Il metodo acquisitivo della prova nei giudizi di responsabilità amministrativa. La concezione cartolare della prova. Potere ordinatorio e potere sindacatorio.

La citazione in giudizio, il deposito degli atti istruttori de-secretati, e la costituzione delle parti sono le attività processuali che instaurano il contraddittorio pieno sulla prova.

Per la parte convenuta sopravviene la facoltà di integrale conoscenza delle prove ricercate dal Pubblico Ministero, e diviene quindi possibile l’esercizio del diritto di contraddire provando.

L’istruzione dibattimentale che eppure dovrebbe rappresentare l’esaltazione del confronto-contrasto dialettico sull’ammissibilità, rilevanza ed efficacia rappresentativa dei mezzi di prova dedotti dalle parti, si presenta nelle consolidate esperienze della giurisdizione contabile come una fase ripetitiva e meccanicistica.

Ciò perché la formazione delle prove riceve trattazione meramente <cartolare> mediante l’acquisizione agli atti processuali dei documenti prodotti dalle parti sui quali il Giudice potrà fondare il libero convincimento.

È estraneo all’esperienza del giudice contabile il controllo preliminare sull’ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di prova, nonostante che il codice di procedura civile preveda espressamente tra i poteri del giudice istruttore la valutazione preliminare dei mezzi di prova proposti, al fine di procedere poi all’istruzione probatoria (v.art. 184 cod.proc.civ.)

L’acquisizione <cartolare> della prova rende indistinguibili le diverse attività di ricerca e di formazione dei mezzi di prova.

Senza farne espressa menzione,il Giudice contabile utilizza lo stesso metodo acquisitivo, il cui contenuto può ritenersi dichiarato nell’opinione del Giudice civile, secondo il quale <l'onere della prova non implica affatto che la dimostrazione  dei  fatti  costitutivi del diritto preteso debba ricavarsi esclusivamente  dalle prove offerte da colui che e' gravato dal relativo onere, senza poter  utilizzare altri elementi probatori acquisiti al processo, poiche' nel vigente  ordinamento processuale vige il principio di acquisizione secondo il quale le  risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad  iniziativa  o  ad istanza della quale sono formate, concorrono tutte, indistintamente,  alla  formazione  del  convincimento del giudice senza che la diversa  provenienza  possa  condizionare  tale  formazione  in  un  senso  o nell'altro  e, quindi, senza che possa escludersi l'utilizzazione di una prova fornita da una parte per trarne elementi favorevoli alla controparte> (artt.2697 cod. civ. ; 115-116 cod. proc. civ.) [22].

Ciò che segna la distanza tra giudizio di responsabilità amministrativa e giudizio di danno civile è però l’atteggiamento prudenziale del Giudice contabile nell’esercizio del potere dispositivo della prova.

A differenza del Giudice civile [23], il Giudice contabile solo per eccezione e non come regola utilizza il potere di ammettere ed assumere d’ufficio mezzi di prova ad integrazione ed a sussidio di quelli utilizzati dalle parti.

Sul potere di disposizione d’ufficio delle prove il Giudice contabile fa prevalere il potere ordinativo alle parti d’integrazione della prova e di supplemento documentale integrativo.    

La concezione <cartolare> della prova, il principio acquisitivo, ed il potere ordinativo alle parti dei mezzi probatori, sono quindi le regole e gli strumenti che il Giudice contabile utilizza per conferire un sicuro equilibrio al contraddittorio processuale.

Si restaura in tal modo la parità delle parti sui temi probatori a superamento della posizione di supremazia assicurata al Pubblico Ministero nella istruzione contabile.

Senonchè, tale equilibrato assetto tra diritti e poteri probatori regge l’impatto con i valori costituzionali del giusto processo solo nelle ipotesi in cui le parti utilizzino esclusivamente od in prevalenza la prova documentale.

Il contraddittorio sulla prova con <l’assistenza esterna> del Giudice contabile in posizione ordinativa del processo incrina il suo equilibrio laddove nell’utilizzazione dei mezzi di prova le parti non si arrestino alla produzione della sola prova documentale, ma  ricorrano anche od esclusivamente alla prova testimoniale, alla prova presuntiva, ed alla prova tecnica.    

5. La prova testimoniale. Tipicità e libertà di forme nella    rappresentazione dell’attività amministrativa. Le dichiarazioni pre-processuali.

La concezione <cartolare> della prova ha collocato in un’area marginale e quasi inesistente la prova testimoniale.

Peraltro, nella giurisprudenza della Corte dei Conti non hanno il valore di prova testimoniale le dichiarazioni acquisite dal Pubblico Ministero contabile in sede di audizione diretta o delegata, salvo che le stesse non siano introdotte in giudizio con le modalità e le forme previste dal codice di procedura civile per la prova testimoniale [24].  Ciò non esclude la possibilità di ravvisare la sussistenza di una confessione extra-giudiziale nelle dichiarazioni ammissive di responsabilità erariale.

Il Giudice contabile,anche in presenza di richieste di ammissione di testimoni -che nelle ultime esperienze processuali si fanno sempre più frequenti- preferisce fondare il libero convincimento sulle prove documentali depositate dalle parti.

La discussione del giudizio si risolve,pertanto, nel confronto dialettico sul valore e sul significato dei documenti acquisiti al processo, sui quali le parti esercitano il reciproco diritto di critica.

Il contraddittorio è <debole> perché la discussione si svolge non sulla valutazione di prove formatesi dinanzi al Giudice, bensì sulla critica di prove precostituite perché già formatesi fuori dal giudizio.

Anche sulle cause di giustificazione e sui fatti diminuitivi che la parte privata intenderebbe provare per testi, il Giudice contabile preferisce ricercare il risultato probatorio sulla prova documentale senza ricorrere ad ausili di mezzi di prova ulteriori.

La prova documentale,nel giudizio di responsabilità amministrativa, diviene quindi la prova principale, esclusiva e fondamentale.

La gerarchia tra fonti probatorie con supremazia della prova documentale è affermata nonostante che l’evoluzione dell’azione amministrativa proponga forme di rapporti fiduciari sui quali sussiste contrasto circa l’obbligo dell’amministrazione fiduciante di precostituire prova scritta degli atti attuativi (es. rapporti di consulenza e di collaborazione con esperti) [25]. In tale ipotesi diverrebbe ineludibile il ricorso alla prova testimoniale.

La medesima conclusione problematica e dubitativa dovrebbe adottarsi laddove si ritenga che tra le nuove regole dell’azione amministrativa sia stata introdotta anche quella della libertà di forma dell’atto amministrativo, e dell’atipicità  procedimentale della fase decisoria.

La primazia della prova documentale si fonda,invero, sulla tipicità formale dell’atto amministrativo, al cui trascolorare deve necessariamente corrispondere la ricerca di nuovi equilibri nel contraddittorio probatorio.

L’estensione del principio negoziale di libertà di forma all’agire amministrativo è uno dei punti di avanzamento più discusso nella privatizzazione del diritto pubblico [26].

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha da sempre conservato un atteggiamento monolitico sull’affermazione della necessità della forma scritta contrattuale, implicitamente prescritta ad validitatem dalle norme di contabilità pubblica [27].

Argomenti alquanto fondati e convincenti sono tuttora desumibili dalla legge generale di contabilità di Stato, che per la conclusione della trattativa privata fa riferimento a scambi di atti e documenti (art.17 R.D. 2440/23).

Altrettanto significativa è la giurisprudenza contabile, che nel conferire centralità alla prova documentale ha espressamente affermato e talora implicitamente presupposto la necessità che l’intera attività contrattuale della P.A., dall’evidenza pubblica alla conclusione ed esecuzione del negozio, sia assoggettata al vincolo della forma scritta.

In tale prospettiva l’ammissibilità e la rilevanza della prova testimoniale dipenderebbero dalla prospettazione di fatti e circostanze che integrano, aggiungono, esplicano, interpretano ma non contraddicono la prova documentale, la quale nella graduazione qualitativa delle risultanze probatorie rimarrebbe -dunque- il primo livello su cui fondare il libero convincimento del Giudice.

La prova testimoniale dedotta contro la prova documentale incontra il limite della querela di falso [28].

Il contesto argomentativo muta radicalmente laddove si ritenga rinunziabile o derogabile il principio della forma scritta,se non nella conclusione del contratto, quanto meno nello svolgimento di talune fasi dell’evidenza pubblica [29], e nell’attuazione delle prestazioni divenute oggetto di obbligazioni negoziali [30].

Lo spazio riconoscibile alla libertà di forme muta l’assetto dei rapporti qualitativi tra prova documentale e prova testimoniale, assegnando alla seconda una posizione prevalente sulla prima. 

Anche il nuovo regime personale della responsabilità amministrativa congiunto all’accertamento della colpa grave ed alla ricerca del contributo causale soggettivamente ripartito tra concorrenti,  accrescono la rilevanza rappresentativa della prova testimoniale sulla prova documentale.  

Tale fenomeno si ripete per la prova presuntiva e la prova tecnica.

6. La prova presuntiva. La c.d. convergenza del molteplice. L’incidente di falso. Ispezioni ed inchieste, presunzioni e falsità documentali.

La prova presuntiva nelle esperienze della giurisdizione contabile è una prova <minore> la cui efficacia rappresentativa dei fatti è ritenuta di livello inferiore in confronto alla prova documentale.

Argomenti di prova presuntiva sono talvolta offerti dalle audizioni dirette espletate dal Pubblico Ministero nell’istruttoria contabile, alle quali non si riconosce tuttora il valore della prova testimoniale, salva la possibilità di utilizzazione e di valutazione secondo il prudente apprezzamento del Giudice nella logica della ricerca di principi di prova (art. 116 cod. proc. civ.)

Più volte è stato,viceversa, affermato il valore di confessione extra-giudiziale dell’ammissione anche parziale dei fatti da parte dell’incolpato in sede di audizione personale.

Talvolta, argomenti di prova presuntiva a contenuto ammissivo sono stati dedotti dai motivi depositati con le controdeduzioni.

Pur tuttavia, nel metodo generale di formazione del libero convincimento, il Giudice contabile manifesta una naturale riluttanza al sillogismo probatorio fondato sulla ricerca ed individuazione degli indizi chiari, precisi e concordanti  che evidenziano la ragionevole sussistenza del fatto o della circostanza ignota, e rendono al contempo inverosimile una diversa giustificazione della verità (artt.2727 e segg. cod. civ.)

Eppure,nelle opinioni del Giudice civile e del Giudice penale, la prova presuntiva ed indiziaria possiede la stessa efficacia rappresentativa della prova diretta (storica o documentale), divergendo solo il procedimento logico per conseguire l’identico risultato probatorio.

Il metodo probatorio fondato sulla c.d. convergenza del molteplice, consente di conseguire la prova del fatto ignoto attraverso la combinazione ed il collegamento di una pluralità di indizi, il cui significato rappresentativo di certezza sui fatti noti, determina univocità nella conclusione del sillogismo argomentativo.

La prova diretta rappresenta immediatamente la esistenza od inesistenza del fatto, viceversa la prova presuntiva dimostra con procedimento logico di tipo indiretto il medesimo risultato probatorio.

La diffidenza nell’utilizzazione della prova presuntiva non è dunque giustificabile, poiché la medesima certezza probatoria può essere raggiunta con ragionamento induttivo risalente dal fatto noto al fatto ignoto.

Sul punto, diviene emblematico il contrasto d’opinione sulla c.d. equazione tra tangente e danno erariale.

Secondo taluni orientamenti giurisprudenziali, in presenza di prova diretta della percezione della tangente, il danno erariale a contenuto patrimoniale non può essere dimostrato con indizi chiari, precisi e concordanti desunti dal fatto di gestione sottostante, ma necessita la dimostrazione documentale della esistenza degli artifici utilizzati per accollare al bilancio pubblico la spesa supplementare occulta.

E’ insufficiente il ragionamento logico indiziario fondato su massime d’esperienza, perché la prova presuntiva deve essere integrata ora dalla prova documentale, ora dalla prova tecnica idonea a rappresentare l’irregolarità sostanziale del rapporto di gestione nella parte in cui il costo occulto d’impresa sia stato traslato sul bilancio pubblico quale onere supplementare di spesa. 

E’ minoritario l’orientamento che tende a fondare il libero convincimento del giudice sulla attribuzione del valore di prova rappresentativa del danno, ai fatti ostativi od impeditivi della esatta attuazione del programma negoziale, quali il costante ricorso a perizie di variante e suppletive, a ordini di sospensione dei lavori, a modalità esecutive idonee per presunzione a determinare l’abbassamento degli standard qualitativi dell’opera rispetto alle regole dell’arte [31].  

Medesima conclusione emerge sulla componente patrimoniale <in senso lato> del danno da tangente (impropriamente detta <morale>), in quanto il danno all’immagine della P.A. non può essere provato con soli indici di prova presuntiva, i quali devono concorrere con elementi di prova documentale che offrano certezza storica sulla spesa da ripristino o sull’inefficienza da disservizio.

Le identiche considerazioni sono pertinenti al danno da disservizio, nella sua autonoma configurazione rispetto al danno da tangente [32].

In tal modo la prova presuntiva perde il valore e la dignità di autonoma fonte di prova, e viene collocata in un ruolo gerarchicamente inferiore rispetto alla insostituibile prova documentale.  

La minore rilevanza della prova presuntiva è ravvisabile nell’orientamento d’opinione che, ai fini dell’accertamento circa la sussistenza del danno, nega valore al mancato discarico delle somme da parte della P.A. procedente alla revisione del rendiconto amministrativo [33]. Tale opinione nel paventare il rischio dell’attribuzione del valore di prova legale alla prova presuntiva, conduce a rinnegare la possibilità di utilizzare il mancato discarico del rendiconto quale indizio di danno, da coordinare con altri elementi secondo il metodo probatorio fondato sulla convergenza del molteplice. 

L’ammissibilità e la rilevanza della prova presuntiva è stata talvolta collocata in rilievo nella trattazione di questioni afferenti la querela di falso.

Il regolamento di procedura per i giudizi dinnanzi la Corte dei Conti, nella disciplina vigente (art. 9 R.D. 13 agosto 1933 n.1038), prevede la possibilità di esaminare il merito della controversia <qualora la contestazione possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità>.

La proposizione della querela di falso non determina,quindi, l’immediato ed automatico effetto sospensivo del giudizio di merito, poiché è rimessa al Giudice la valutazione circa la completezza, sufficienza ed idoneità delle altre prove acquisite al giudizio, il quale potrebbe,pertanto, essere deciso, prescindendo dal contenuto del documento impugnato per querela di falso.

Dunque,con tutta evidenza, la maggiore capacità di ponderazione degli indizi di prova presuntiva che si ricongiungono alle altre prove acquisite in giudizio, consentirà al Collegio di procedere all’adozione della decisione, pretermettendo la disamina della prova documentale impugnata per querela di falso.     

Il sillogismo indiziario fondato sulla sussistenza di prove presuntive,  ha consentito di superare le contestazioni formulate dall’incolpato sulla veridicità della firma apposta sulla quietanza di pagamento, ricorrendo all’elemento induttivo della formale intestazione soggettiva dei documenti allegati alla richiesta di rimborso si spesa, nei quali è specificata una causa di prestazione mai eseguita. Il sillogismo fondato sulla prova presuntiva consente di ritenere che l’autore della falsa allegazione sia il beneficiario del pagamento indebito.

La rilevanza della prova presuntiva e la propensione al sillogismo per ellissi probatoria, consentono anche di superare le contestazioni formali dedotte dall’incolpato avverso l’attendibilità dell’attività ispettiva e d’inchiesta della P.A., preliminarmente distinguendo tra  la veridicità degli atti ispettivi e la veridicità delle dichiarazioni acquisite dall’organo d’ispezione o d’inchiesta, e nel merito argomentando sulla pluralità ed univocità degli elementi offerti dalle altre prove, le quali producono un’efficacia confermativa dell’esito dell’ispezione o dell’inchiesta in contestazione [34].

L’insufficienza o la contraddittorietà della prova tecnica deve pertanto superarsi con la consulenza tecnica d’ufficio, e soltanto nella ipotesi in cui la prova tecnica ammessa ad iniziativa del Giudice non riesca a risolvere il dubbio probatorio è fondato il rigetto della domanda.            

E’ significativa la menzione di situazioni probatorie nelle quali l’accertamento tecnico è mirato a verificare ex post condizioni di mercato e pratiche di prezzo in ordine  alle quali l’Amministrazione non abbia preventivamente espletato indagini esplorative, od addirittura abbia accettato con discutibili scelte fiduciarie l’esito di indagini esplorative unilateralmente svolte da soggetti portatori di aspettative ed interessi contrattuali di contenuto patrimoniale.

In tale ipotesi, il Pubblico Ministero subisce l’aggravamento dell’onere di prova che può convertirsi in una autentica <probatio diabolica>, laddove alla scarsa qualità della collaborazione amministrativa nell’accertamento tecnico dell’istruttoria contabile non corrisponda per contrappeso l’intervento processuale del Giudice con l’assunzione d’ufficio della consulenza tecnica.

Il complesso di tali considerazioni preliminari evidenzia nel giudizio di responsabilità amministrativa la tendenza al contraddittorio processuale <in senso debole> che si riduce al reciproco esercizio del diritto di critica sulla prova, piuttosto che espandersi nella partecipazione al procedimento di formazione della prova dinanzi al Giudice.

La istruttoria articolata su prova tecnica propone,pertanto, un contesto tematico alquanto complesso, nel quale la preliminare distinzione tra accertamento e consulenza tecnica deve calarsi nell’ambito della discrezionalità tecnica della P.A.

E’ unanime l’opinione che distingue la consulenza  dall’accertamento tecnico in considerazione della natura esatta del risultato conseguibile [36].

La consulenza tecnica è caratterizzata dal carattere articolato delle operazioni e degli accertamenti che la compongono, i quali sorreggono la espressione di un giudizio valutativo assoggettabile al controllo sul metodo e sulle conclusioni.

L’accertamento tecnico applica,invece le cognizioni delle scienze esatte e conduce,pertanto, ad un risultato oggettivo non suscettivo di confutazione, salvo l’accertamento dell’errore nell’applicazione dei principi della scienza esatta [37].

L’esperienza giurisdizionale ha attenuato i connotati della linea di discrimine, poiché l’accertamento tecnico non si presenta mai nella sua forma <pura>, essendo -per massima d’esperienza- preceduto o seguito da elementi valutativi sia pure embrionali, i quali precostituiscono una forte affinità con la consulenza tecnica.

Quanto al metodo di esperimento ed ai contenuti conferibili alla consulenza tecnica giova premettere che la discrezionalità tecnica della P.A.,a differenza della discrezionalità amministrativa, è manifestazione di giudizio e non manifestazione di scelta [38].

Così come è utile osservare che l’analisi giurisprudenziale del fenomeno della tecnicizzazione dell’azione amministrativa, ha indotto a constatate che la discrezionalità tecnica concorre a condizionare ed a orientare la discrezionalità amministrativa  [39].

Su tali premesse, possono introdursi le osservazioni generali sulla metodologia di proposizione dei quesiti tecnici.

Risolte le iniziali incertezze a favore della delegabilità dell’incarico tecnico nei confronti di funzionari intranei alla P.A., la consulenza tecnica pone un primo livello di questioni attinenti i contenuti dell’accertamento.

Invero, laddove si ritenga la sindacabilità solo estrinseca della discrezionalità tecnica, i profili probatori deducibili in giudizio dovrebbero essere limitati alla verifica di macroscopica irragionevolezza nel comportamento e nelle scelte dell’amministrazione conseguenziali all’acquisizione delle conoscenze tecniche.

Viceversa, qualora si ritenga ammissibile un sindacato intrinseco che comprenda la verifica di razionalità dei criteri adottati dalla P.A. nell’esercizio e nella spendita della propria discrezionalità tecnica, è ovvio che l’ambito operativo della consulenza tecnica occupa uno spazio molto più ampio e penetrante verso i procedimenti decisionali della P.A.

Sul punto in questione, giova il supporto della giurisprudenza del Consiglio di Stato che nella transizione da un sindacato estrinseco ad un sindacato intrinseco sulla discrezionalità tecnica, distingue un approccio debole da un approccio forte, quest’ultimo indicato come soglia a rischio d’invasione del merito amministrativo [40].

La linea di discrimine tra i due approcci -quello forte e quello debole-, è data dalla sostituzione di un criterio arbitrariamente scelto dal Giudice a quello discendente dalle opinioni procedimentalizzate della P.A.

Diviene,pertanto, ammissibile un sindacato intrinseco che oltre alla verifica di ragionevolezza, coerenza e logicità dei criteri utilizzati dalla P.A., si estenda a confronti comparativi  con altri criteri utilizzabili, i quali sono desumibili dallo stesso procedimento a da parametri oggettivi esterni, conosciuti o conoscibili dalla stessa P.A.

L’ammissibilità del sindacato tecnico si arresta sulla soglia della sostituzione della scelta della P.A. con altra scelta dipendente dall’arbitraria sostituzione del criterio che ha fondato la decisione procedimentale.

I maggiori spazi di ammissibilità della consulenza tecnica sono verificabili nei profili pertinenti l’attività d’accertamento della diseconomicità dei rapporti contrattuali della P.A., laddove le scelte negoziali dipendano da attività conoscitiva fondata sulla formazione di giudizi tecnici.

Possono distinguersi due ipotesi, non sempre facilmente separate da una netta linea di discrimine.

La prima riguarda l’inserimento di clausole remunerative che sottendono uno squilibrio del sinallagma contrattuale in pregiudizio della P.A.

La seconda ipotesi riguarda invece uno squilibrio del sinallagma contrattuale discendente non dalla stipulazione di clausole inique, ma dalle modalità di svolgimento dell’evidenza pubblica, la cui regolarità è inficiata da fenomeni distorsivi e da turbative negoziali che non consentono alla  P.A. di conseguire la migliore aspettativa nella scelta del contraente e nella determinazione del prezzo [41].

La prima ipotesi è correlabile alla necessità di una consulenza tecnica  che ricostruisca le condizioni di mercato secondo parametri oggettivi.

La seconda ipotesi propone invece il tema dell’ammissibilità della consulenza tecnica c.d. virtuale od ipotetica od ancora su elementi putativi, poiché all’accertamento del vizio comportamentale della P.A. nella scelta di gestione, dovrà corrispondere la esatta ricostruzione dell’iter procedimentale che -con logica presuntiva- doveva venire in esistenza, qualora non si fossero verificate le turbative e le distorsioni vizianti [42].

La prima e la seconda ipotesi possono presentare un coefficiente di aggravamento di difficoltà, laddove l’analisi di mercato non sia correlabile a parametri obiettivi e concorrenziali estrinseci, a causa di situazioni di monopolio di fatto discendenti dalla presunta infungibilità del prodotto,   od ancora dalla qualità innovativa della prestazione risultante dall’assemblaggio di componenti, la cui organizzazione ed il cui coordinamento produce un valore aggiunto di difficile stima economica  [43].

In tale ipotesi vi è certamente il rischio che la consulenza tecnica si trasformi in mezzo di surrogazione giudiziale nella scelta della P.A. per la necessità dell’elaborazione di un parametro virtuale, discendente dall’arbitraria proposizione di un criterio tecnico alternativo. Si propone,quindi, il rischio del sindacato forte ed invasivo del merito amministrativo, come paventato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Ma la metodologia dell’indagine tecnica potrebbe essere mediata dal criterio della prognosi postuma, secondo il quale l’accertamento deve svolgersi in relazione immediata e diretta con le condizioni fattuali e la qualità delle cognizioni conseguite o conseguibili dalla P.A., dalle quali desumere la perdita delle migliori aspettative contrattuali [44].

Altro metodo di mediazione è quello connesso alla logica della ricerca di un parametro oggettivo discendente dalla verifica  di elementi tecnici che risultino macroscopicamente ed irragionevolmente pretermessi dalla P.A. nella formazione delle proprie cognizioni valutative.

Rinunziare a tali criteri ed aggiungere dubbi circa l’eventuale utilizzabilità del potere sindacatorio, anche per una presunta efficacia abrogante discendente dall’art.111 cost. [45], equivale ad attribuire al P.M. l’onere di una qualità probatoria che raggiunge il livello della probatio diabolica, soprattutto laddove sussistano plurimi ed univoci principi di prova sulla diseconomicità dello scambio contrattuale.

Mentre appare perfettamente conforme alla sostanza ed alla natura del potere sindacatorio [46] operare d’ufficio la delibazione sommaria circa l’ammissibilità e la rilevanza della consulenza tecnica mediante la valutazione della sussistenza di principi di prova anche di natura presuntiva sulla diseconomicità contrattuale, desumibili dagli atti dell’evidenza pubblica e dalle deduzioni delle parti [47].

Altra metodologia utilizzabile per l’esperimento della consulenza tecnica è quella fondata sull’utilizzazione di prove presuntive sull’an debeatur attraverso la combinazione di indizi chiari, precisi e concordanti sulla sussistenza del danno, operando poi sul quantum debeatur anche con elementi virtuali, ipotetici, e putativi oggettivati da un metodo di ricerca di mercato.

La metodologia dell’istruttoria tecnica deve confrontarsi anche con i valori protetti dai principi del giusto processo.

La riforma dell’art. 111 Cost nella parte relativa la riaffermazione della terzietà e dell’imparzialità del giudice non autorizza a ritenere la sopravvenuta incompatibilità con i valori del giusto processo di tutte quelle forme d’intervento attivo del giudicante nell’attuazione e nello svolgimento del rapporto processuale.

L’imparzialità del giudice,dunque, non è assistenza passiva all’iniziativa delle parti, ma è partecipazione positiva al processo non solo al fine di garantire l’applicazione delle regole di rito, ma anche al fine di indirizzare e coordinare l’esercizio delle facoltà riconosciute dallo stesso ordinamento processuale ai soggetti del rapporto.

Il giudice indipendente non può limitare i propri poteri partecipativi al controllo notarile delle prove prodotte dalle parti, ma deve esercitare con le parti ed al di sopra delle parti le facoltà d’intervento all’interno del rapporto processuale, il cui contenuto deve essere conformato ai principi della leale cooperazione.[48]

Pertanto, il sindacato tecnico sull’azione amministrativa impegna la giurisdizione contabile ad un maggiore e migliore uso del potere sindacatorio.

L’assunzione della consulenza tecnica ad impulso d’ufficio non significa intervento in supplenza a favore dell’azione pubblica, ma più semplicemente equivale alla corretta utilizzazione del metodo di acquisizione della prova necessaria a complemento, integrazione e sussidio della prospettazione dei fatti riservata alle parti processuali [49].

Nei modelli processuali ad oggetto indisponibile, il metodo acquisitivo della prova ex officio iudicis è strumento fondamentale di ricerca della verità storica, e di eliminazione della divergenza tra verità processuale e verità materiale [50].

Il ricorso alla consulenza tecnica può rappresentare anche un’utile strumento per l’accertamento della colpa grave.

Sotto tale profilo, giova menzionare le opinioni di coloro che nel contesto del sistema di tutela degli interessi della P.A. hanno evidenziato il rischio dei c.d. comportamenti <criptati> [51], i quali nell’ambito della più assoluta e rigorosa osservanza formale della normazione vigente perseguano fini impropri e spuri rispetto alla causa del potere, avvalendosi dell’insindacabilità del merito amministrativo.

Nell’esperienza della giurisdizione contabile, il comportamento <criptato> si presenta con forme ineccepibili, per la compresenza di situazioni documentali precostituite al fine di evidenziare la natura semmai lieve,e non grave, della colpa eventualmente imputabile nella scelta di gestione assoggettata a controllo esterno di ragionevolezza.      

La valutazione dei comportamenti criptati incontra due condizioni sfavorevoli ed ostative al disvelamento dell’illiceità nel comportamento d’amministrazione.

Da un lato, la giurisprudenza formatasi sul profilo psicologico della condotta, denota l’assenza di costanti interpretative nella definizione dei connotati sostanziali della colpa grave finora descritti con generiche ed indefinite clausole di stile, le quali si limitano a rimarcare la natura macroscopica del vizio psicologico della condotta, senza contestuale predisposizione di criteri qualitativi d’accertamento in concreto della gravità.

Dall’altro lato, concorre l’atteggiamento di palese prudenza, se non di abituale rinunzia, all’utilizzazione del potere sindacatorio, nonostante la convergenza d’opinione sulla necessità di completezza di una istruzione probatoria dibattimentale correttamente orientata verso la ricerca della verità storica oltre la verità processuale rappresentata per sola prova documentale.

Il contesto dei temi probatori è ancora più complesso ed articolato se solo si consideri la natura di <probatio diabolica> oramai assunta dalla prospettazione del dolo laddove non vi sia la evidenza dell’illecito profitto, e l’ampia gamma di possibilità nella giustificazione di circostanze diminuitive del grado di colpa imputabile.

La riflessione sulla  metodologia dell’istruzione probatoria a contenuto tecnico e la revisione critica dei rapporti tra istruzione tecnica, prova presuntiva e potere sindacatorio offrono,pertanto, tutti i profili utili per ricercare un nuovo equilibrio nell’accertamento della qualità percentuale di ammissibilità dell’errore tecnico scusabile, poiché la tolleranza del sistema processuale non può agevolare trattamenti di favore nei confronti dei comportamenti <criptati>.

8. La circolazione probatoria etero-processuale ed il rischio di situazioni a bassa soglia di tutela nel contraddittorio sulla prova. Limiti di utilizzabilità della prova. Archiviazione senza contraddittorio. Le prove irripetibili. L’integrazione del contraddittorio per ordine del Giudice.

La concezione <cartolare> della prova ed il principio acquisitivo hanno consentito al Giudice contabile di affermare l’utilizzabilità nel giudizio di responsabilità amministrativa delle medesime prove già assunte in giudizi svolti od in corso di svolgimento dinnanzi ad altri segmenti giurisdizionali.

La prova formatasi nel giudizio collegato [52] diviene utilizzabile nel processo contabile senza che si renda necessaria la rinnovazione del procedimento di formazione dello stesso mezzo probatorio. Essa si trasforma in una prova documentale sulla quale il Giudice può formare il libero convincimento nel contraddittorio critico delle parti.

E’ questa la situazione processuale che costituisce  il rischio di maggiore conflitto con i valori del giusto processo.

La prova utilizzabile,infatti, può anche essere rappresentata da una consulenza tecnica non espletata nell’altro giudizio in regime di contraddittorio <forte>, oppure espletata in contraddittorio con parti diverse da quelle convenute per il danno erariale.

La consulenza tecnica assunta nell’altro giudizio potrebbe anche afferire situazioni, fatti e qualità  modificatesi  per cause sopravvenute.

Si introducono così nel processo contabile fonti di prova già formatesi nell’altro giudizio, le quali divengono per acquisizione cartolare utilizzabili nonostante che possa concorrere l’impossibilità della rinnovazione del mezzo istruttorio per fatti sopravvenuti.

La situazione non muta nella ipotesi di rinnovabilità del mezzo di prova, perché sulla possibilità della autonoma formazione della stessa fonte probatoria nel giudizio di responsabilità amministrativa, il Giudice contabile fa prevalere l’acquisizione cartolare della prova documentale nel contraddittorio delle parti limitato al diritto di critica.

Un atteggiamento prudenziale deve annotarsi circa l’immediata utilizzabilità della chiamata in correità nel giudizio penale, poiché è divenuto frequente il ricorso alla sospensione del processo contabile nell’attesa della formazione del giudicato penale [53].       

Anche questa soluzione si presta ad osservazioni critiche. Innanzitutto perché la durata del giudizio contabile si correla ai tempi del processo penale, nonostante l’abrogazione della causa di pregiudizialità. Poi perché la valutazione della prova si fonderà sulla forza del giudicato penale , senza che il Giudice contabile proceda all’autonoma assunzione ed escussione dello stesso mezzo probatorio.

I profili di critica giuridica si moltiplicano laddove si volesse riflettere sui limiti normativi apposti all’efficacia sostanziale e processuale del giudicato penale nel giudizio di responsabilità amministrativa.

La questione della circolazione e dell’acquisizione di prove derivanti da processi collegati è uno dei profili di fibrillazione della disciplina del giudizio penale, che si esprime ora con limiti e divieti tassativi di utilizzabilità, in relazione ai quali la giurisdizione contabile non ha ancora espresso indirizzi d’opinione sulla incidenza indiretta di tali prescrizioni limitative rispetto alla libera acquisizione delle medesime prove nel giudizio contabile [54].    

Sussistono,inoltre, nella realtà del processo contabile altre situazioni di difficile giustificazione in ordine al contenuto dell’attività istruttoria espletata dal Pubblico Ministero in difetto di contraddittorio.

Innanzitutto, se il contraddittorio significa anche prevenzione dal rischio della dispersione del mezzo di prova, non è più razionale la facoltà attribuita al Pubblico Ministero di archiviazione dell’istruttoria senza controllo del Giudice, il cui intervento -de iure condendo- non deve però trasformarsi in una ingerenza globale sull’attività inquirente, o addirittura trasmodare in una autorizzazione preventiva alla proponibilità della domanda.

Il decreto di archiviazione è atto unilaterale adottato dallo stesso Organo inquirente allo stato degli atti, senza che un Giudice-altro verifichi la completezza ed il significato delle prove ricercate.  Il mezzo di prova non assunto e pretermesso potrebbe essere inevitabilmente perduto, senza alcun contraddittorio con la P.A. o la parte privata denunziante, e senza alcuna possibilità di prevenzione dal rischio di dispersione per l’assenza del controllo giurisdizionale.

Può anche verificarsi un fenomeno di segno contrario, soprattutto nella ipotesi in cui l’istruttoria comprenda l’assunzione di prove (in genere a contenuto tecnico) espletate su situazioni, luoghi, stati di fatto modificabili per effetto di circostanze sopravvenienti.

Il difetto di contraddittorio nell’istruttoria, consentirà al Pubblico Ministero di introdurre in giudizio prove non più ripetibili, sulle quali la parte convenuta si limiterà ad esercitare il diritto di critica (=contraddittorio debole), e non potrà più  esercitare il diritto di partecipazione alla formazione della stessa prova oramai divenuta irripetibile.

Tutto ciò dimostra la sussistenza di evidenti lacune dell’istruttoria contabile, da individuarsi nella  carenza di mezzi processuali idonei tanto ad anticipare il contraddittorio sulla prova dinanzi al Giudice adito in funzione dell’eventuale giudizio di merito, quanto a verificare la completezza-incompletezza, sufficienza-insufficienza, univocità-contraddittorietà delle prove ricercate ed archiviate.

Non sono significative a tal fine né la disciplina della proroga dell’istruttoria dopo la contestazione di danno, né la disciplina della tutela cautelare la cui <ratio> fondamentale non è certo quella del rafforzamento del contraddittorio sulla prova.

Difetta,poi, in radice il contraddittorio con la parte denunziante il danno erariale, la quale nella evoluzione delle forme di esercizio dell’azione amministrativa, può presentarsi nella qualità di titolare di situazioni soggettive sensibili alla tutela risarcitoria.

In tale caso, l’archiviazione dell’istruttoria produce l’oggettiva diminuzione di tutela della parte denunziante la quale non ha neppure la facoltà di controllare e contraddire sulle prove acquisite dal Pubblico Ministero che rimangono inaccessibili.

Talune opinioni hanno individuato nella forma dei procedimenti di istruzione preventiva (artt. 692 e segg. cod.proc.civ.), la soluzione processuale per anticipare o rendere effettivo il contraddittorio in corso d’istruzione pre-processuale [55].

L’ammissibilità  del ricorso ai mezzi probatori d’istruzione preventiva deve,però, essere mediata da un giudizio di compatibilità con la struttura del rito contabile, contraddistinto dalla unilateralità e dalla segretezza dell’istruttoria pre-processuale. 

L’incompletezza dell’istruzione contabile senza controllo preliminare all’esercizio dell’azione può, anche, divenire causa d’ineguaglianza nel contraddittorio sulla prova, qualora nel giudizio si disponga la integrazione del contraddittorio <iussu iudicis>. La parte successivamente convenuta per ordine del Giudice, infatti, subentra nel rapporto processuale, in stato e termini, senza avere partecipato alla formazione della prova già assunta nei confronti delle parti originarie.

Peraltro, sulla integrazione del contraddittorio per ordine del giudice l’orientamento della giurisprudenza contabile tende verso l’affermazione del principio della superfluità dell’invito a dedurre nei confronti del terzo evocato con l’imputazione di danno [56].

9. Conclusioni

Il contraddittorio sulle prove nel giusto processo impegna la giurisdizione contabile ad una revisione critica del sistema processuale e delle interpretazioni applicative sul procedimento di ricerca e di formazione dei mezzi di prova.

L’istruttoria contabile del Pubblico Ministero nella sua connotazione di fase pre-processuale a contraddittorio differito presenta profili d’incompatibilità con i valori del giusto processo.

Sono indici d’incompatibilità sia il rischio della dispersione dei mezzi di prova nell’istruttoria contabile senza misure di confronto-controllo con il Giudice, sia la carenza di regole anticipatorie del contraddittorio sulla formazione della prova irripetibile.

Nel giudizio di responsabilità amministrativa, il principio acquisitivo e la concezione <cartolare> della prova hanno impresso al contraddittorio un connotato <debole> che prevale sul significato <forte>.

Il contraddittorio processuale non è,infatti, esteso alla partecipazione nel procedimento di formazione della prova, ma più semplicemente si presenta con i contenuti dell’esercizio reciproco del diritto di critica sulla prova acquisita, con parità delle parti di contribuire alla formazione del libero convincimento del Giudice.

I connotati <deboli> del contraddittorio si fondano sulla graduazione gerarchica della rilevanza dei mezzi di prova, con l’attribuzione alla prova documentale della posizione di prova principale ed indefettibile.

La prova testimoniale, la prova presuntiva e la prova tecnica  assumono la posizione  di prove minori e sotto – ordinate.

La graduazione gerarchica dell’ordine delle prove fondata sulla concezione cartolare non è conforme al contraddittorio nel giusto processo, perché da un lato aggrava l’onere probatorio della parte che intende avvalersi delle prove minori, e dall’altro lato consente l’acquisizione e l’utilizzazione documentale di prove già formate in altro giudizio senza preventiva verifica dell’integrità del contraddittorio.

Il recupero di un equilibrio fondato sul rapporto di equivalenza tra la prova documentale, la prova testimoniale, la prova tecnica e la prova presuntiva presuppone una revisione critica della metodologia di espletamento dell’istruzione probatoria dinnanzi al giudice.

La rideterminazione dei limiti e dei confini che dividono il potere ordinatorio dal potere sindacatorio sulla prova, ed il riesame dei presupposti per l’esercizio di quest’ultimo, consentono al processo contabile di produrre un valore aggiunto nel sistema di tutela della finanza pubblica, in corrispondenza alla formazione storica di un più evoluto modello processuale che succede e supera il prototipo proposto dalla disciplina originaria del regolamento di procedura dei giudizi dinnanzi la Corte dei Conti.

Le questioni connesse all’istruttoria tecnica sull’attività contrattuale della P.A. ed all’utilizzazione della prova presuntiva, occupano un ruolo di primo piano nel salto di qualità richiesto al processo contabile per un controllo più penetrante sulla ragionevolezza delle scelte discrezionali.

La rivitalizzazione ed il rinnovamento della cultura giuridica sul procedimento logico-giuridico di formazione e di valutazione delle prove è una componente indefettibile dell’ammodernamento dei metodi di esercizio delle funzioni riservate alla giurisdizione contabile, nella consapevolezza che l’abituale ricorso alle interpretazioni pretorie si inserisce in un contesto di interessi pubblici e privati che reclamano una migliore giustizia nell’amministrazione.

Sotto tale profilo, alla abituale riflessione del giudice contabile deve appartenere l’analisi dei rapporti di incidenza delle logiche  interpretative sui fenomeni reali d’amministrazione, i quali potrebbero ricevere implicite ed inconsapevoli autorizzazioni alla pratica di condotte deviate e distorsive della sana e corretta gestione finanziaria, per l’inadeguatezza dell’effetto di contrasto conseguibile con l’accertamento probatorio.

Le riflessioni sulle interazioni processuali tra colpa grave, potere sindacatorio e comportamenti <criptati>  offrono l’immediata percezione dei fattori interpretativi di rischio.

Salvatore Pilato