I POTERI DEL GIUDICE CONTABILE

prof. avv. CARLO EMANUELE GALLO

 

 

 

Sommario: 1. Il giudice contabile nel nuovo Titolo V della Costituzione. – 2. I poteri del giudice contabile ed il rinvio al codice di procedura civile. – 3. Il potere sindacatorio del giudice contabile anche alla luce dell’art. 111 Cost.: in particolare, in materia istruttoria. – 4. Il potere istruttorio avanti il Collegio. – 5. Potere sindacatorio e decisione della controversia.

 

1. Il giudice contabile nel nuovo Titolo V della Costituzione.

La funzione giurisdizionale, e segnatamente la funzionale giurisdizionale nel campo della responsabilità amministrativa, è uno degli elementi qualificanti dell’attività della Corte dei Conti: si tratta, del resto, dell’elemento che corrisponde a una delle due caratterizzazioni della Corte che, come è noto, da un lato è qualificata organo ausiliare della amministrazione (anzi, per certi aspetti, dello stesso potere legislativo, sia a livello centrale che a livello locale) e, per altro aspetto, è qualificata come giudice, e, in particolare, come giudice speciale.

Le due funzioni sono entrambe previste, come è noto, espressamente in Costituzione, rispettivamente agli artt. 100 e 103: le medesime convivono, da sempre, nell’ordinamento della Corte dei Conti, anche se, va detto, la sensibilità rispetto alle due funzioni è stata diversa nel tempo ed è diversa anche con riferimento ai singoli componenti della Corte.

Forse, dal punto di vista della posizione costituzionale, deve però riconoscersi una prevalenza rispetto alla funzione giurisdizionale, in quanto il ruolo del giudice è un ruolo costituzionalmente ben più essenziale del ruolo dell’organo ausiliare (anche se il ruolo dell’organo ausiliare Corte dei Conti ha un riconoscimento ormai anche a livello di Unione europea).

Ciò detto, non può non considerarsi, prima di accedere all’illustrazione dei poteri del giudice contabile, come l’attuale situazione giuridico-istituzionale veda il quadro profondamente mutato, a seguito della revisione del titolo V della Costituzione.

Infatti, l’attribuzione di una potestà legislativa di carattere generale alle Regioni, del tutto analoga a quella attribuita allo Stato, comporta una valorizzazione del ruolo ausiliare della Corte dei Conti rispetto a questo potere legislativo regionale.

Dall’altro, l’articolazione dello Stato in una serie di entità regionali ben più consistenti delle Regioni precedentemente esistenti pone il problema di un eventuale adeguamento della disciplina della tutela giurisdizionale e dell’organizzazione giudiziaria alla nuova configurazione dell’assetto dei poteri.

Per quanto concerne il primo aspetto, è ben noto come il disegno di legge La Loggia, già approvato da uno dei rami del Parlamento nel gennaio del 2003 e di prossima approvazione da parte dell’altro ramo, individui la possibilità per le singole Regioni di nominare dei propri consiglieri nell’ambito delle sezioni regionali di controllo: così in qualche misura intervenendo anche sul versante organizzativo dell’attività della Corte dei Conti in sede di controllo, dopo che il raccordo di detta attività con le Amministrazioni regionali era già stato disciplinato dal legislatore nazionale.

Sotto altro aspetto, rimane invece incerto l’ambito di applicazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in ordine alla funzione giurisdizionale, ribadita per ciò che concerne la giurisdizione e le norme processuali, l’ordinamento civile e penale e la giustizia amministrativa, senza che, però, sia esattamente individuato l’ambito di questa potestà legislativa esclusiva.

È stato infatti evidenziato come, in un ordinamento che si avvicina a un modello federale, o in un ordinamento comunque di regionalismo assai articolato, non sia da escludere una competenza legislativa regionale anche in materia di organizzazione giurisdizionale e come non sia pertanto da escludere la possibilità che vi siano dei giudici prescelti attraverso un procedimento disciplinato e organizzato a livello regionale.

Va, a questo proposito, formulata peraltro una osservazione che appare di immediata evidenza.

Nell’ordinamento costituzionale italiano, anche dopo la revisione del titolo V, rimane come elemento essenziale quello della unità ed indivisibilità della Repubblica, riconosciuto a livello di principi fondamentali dall’art. 5 della Cost. che, in quanto tale, non è suscettibile di revisione.

L’unità e la indivisibilità della Repubblica ha una inevitabile ricaduta anche nel titolo V, riconoscendo l’esistenza di una, per quanto qui interessa, unità giuridica della nazione oltre che di una unità economica.

La previsione dell’intervento sostitutivo del Governo, di cui al secondo comma dell’art. 120, non può non corrispondere ad un valore riconosciuto come logicamente antecedente, per l’affermazione e la garanzia del quale il potere sostitutivo è attribuito.

In questo senso, del resto, è il già richiamato disegno di legge La Loggia; in questo senso sono altresì numerose le previsioni della legge finanziaria per il 2003.

Se è così, l’unità giuridica dello Stato viene garantita innanzitutto da un corpo unitario di giudici, sia ordinari che speciali.

La potestà esclusiva dello Stato in merito è da considerare pertanto un valore.

E, va detto, quando si fa riferimento a questo aspetto del problema, non può dimenticarsi che il valore in questione è da considerare anche dal punto di vista in qualche misura sociologico: la modificazione della composizione e della costituzione di un organo giurisdizionale ha delle inevitabili ricadute operative, che possono essere anche particolarmente pesanti.

Soprattutto nel settore della giustizia amministrativa sia, per il vero, a livello del Consiglio di Stato e Tribunali Amministrativi Regionali, che a livello di Corte dei Conti, proprio per l’essenzialità del tessuto normativo, il peso della concreta esperienza dei singoli organi giurisdizionali è particolarmente rilevante.

Il turbamento di questo equilibrio, con l’introduzione di un corpo di giudici nuovi, diversamente selezionati ed individuati, può essere particolarmente rilevante e particolarmente dannoso, per l’evidente modificazione del corpo della magistratura che comporta e per la evidente necessità che trascorra un consistente periodo di tempo perché questa modificazione possa essere in qualche misura assorbita.

Fin tanto che l’assorbimento non avviene, è evidente il pregiudizio per i cittadini conseguente alla innovazione introdotta.

L’affermazione non è di poco rilievo, ove si tenga conto che la caratteristica di un sistema giurisdizionale e la caratteristica del diritto alla tutela giurisdizionale sono quelle di partecipare delle esigenze del singolo cittadino e di dover valutare la propria capacità di risposta con riferimento alle singole controversie.

Un periodo di tempo nel quale vi è un turbamento non può che costituire un danno rilevante.

2. I poteri del giudice contabile ed il rinvio al codice di procedura civile.

Quanto detto, come premessa, va considerato come i poteri del giudice contabili appaiano, anche ad una prima sommaria ricostruzione, completi, dal punto di vista processuale.

Volendo, però, ovviamente soffermare l’attenzione sugli elementi che appaiono più significativi, anche nell’attuale momento di riflessione, si dovrà tener conto dei poteri di cognizione in genere, con riferimento, in particolare, al cosiddetto potere sindacatorio, e del potere di condanna in specie, con particolare riferimento al potere di riduzione dell’addebito.

Sono questi i due aspetti, infatti, che connotano in modo autonomo e peculiare il ruolo del giudice contabile, che non soltanto svolge una funzione tipica, ma che dispone anche di un apparato processuale particolare, definito con caratteri di autonomia e specialità dall’ordinamento dei giudizi in materia di responsabilità amministrativa, e completato soltanto per riferimento, e per quanto eventualmente occorra a livello di disciplina puntuale, dalle norme contenute nel codice di procedura civile.

Quest’ultimo aspetto va, immediatamente, in particolare, considerato.

Il codice di procedura civile è, come è noto, considerato, in genere, come il testo di riferimento in materia processuale – essendo assolutamente particolare e atipica la disciplina del processo penale, stante la sua sottoposizione a principi anche costituzionalmente distinti, raccordati al fatto che viene in quel giudizio in gioco la libertà personale dell’individuo – in quanto si ritiene che nel codice di procedura civile possano trovare sede dei principi processuali generali.

La riflessione sul processo civile, infatti, ed anche l’elaborazione del codice di rito, soprattutto con riferimento al codice oggi vigente, nel quale è evidente l’impostazione dottrinale, ha avuto un livello di approfondimento ed anche di estensione al momento ancora sconosciuto per le altre discipline processualistiche.

Proprio per questa ragione, il codice di procedura civile è considerato un modello di riferimento, in quanto è immaginabile che le soluzioni nel medesimo contenute possano, nei tratti generali, corrispondere a regole processuali valide per ogni giudizio.

Ciò comporta, è ovvio, che il riferimento a quel codice è possibile soltanto in questi termini, soltanto se, cioè, nel codice in questione si ritrovano questi principi generali, validi per tutte le tipologie di giudizi non penali in un determinato momento storico e in un determinato ordinamento localizzato.

Si deve perciò sempre di principi generali, anche se ovviamente storicizzati.

Il che esclude che siano necessariamente applicabili ai giudizi diversi da quello civile le previsioni contenute nel codice di procedura civile che corrispondono però ad istituti specifici di quel giudizio o a scelte particolari e contingenti che il legislatore ha compiuto con riferimento a quel processo.

Anche laddove non vi sia una disciplina autonoma in uno dei particolari ordinamenti processuali in esame, perciò, l’applicazione delle norme del codice di procedura civile deve essere sempre compiuta in modo prudente.

Questo vale, in genere, per esempio, per il processo amministrativo, in relazione al quale sia la letteratura che la giurisprudenza assai spesso fa riferimento, per completare il quadro normativo, agli istituti contenuti nel processo civile.

Quanto detto vale, poi, anche per quanto concerne il processo davanti la Corte dei Conti in materia di responsabilità amministrativa, pur in presenza di una predisposizione specifica, e cioè dell’art. 26 del r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, che prevede l’applicazione delle norme e dei termini del codice di procedura civile, in quanto applicabili ed in quanto non modificati dalle disposizioni speciali del giudizio avanti la Corte dei Conti.

Anzi la norma, estremamente prudente nel rinvio al codice di procedura civile, sembra, per il vero, autorizzare anche un altro tipo di interpretazione: sono riferibili a un processo avanti la Corte dei Conti i principi generali d’ordine processuale, e sono poi riferibili anche quelle norme più puntuali che servano, perciò, semplicemente per rendere applicabili delle previsioni contenute nell’ordinamento processuale della Corte dei Conti che non siano compiutamente definite.

È da escludere, perciò, che la norma così come formulata, comporti una applicazione generalizzata dell’impianto processuale civilistico al giudizio di responsabilità.

3. Il potere sindacatorio del giudice contabile anche alla luce dell’art. 111 Cost.: in particolare, in materia istruttoria.

Il potere sindacatorio costituisce, come riconosciuto, una facoltà tradizionalmente attribuita al giudice contabile, e che è stata rapportata sia alla attività istruttoria che alla attività più propriamente decisoria.

In relazione a questa facoltà, però, sono emerse di recente delle perplessità, ricondotte alla applicazione dell’art. 111 della Cost., nel nuovo testo.

Ed infatti, si è affermato che i principi del giusto processo, che comportano che ogni giudizio si debba svolgere nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale, imporrebbe di escludere la possibilità di un intervento d’ufficio ed unilaterale del giudice che sovrapponga la sua valutazione in ordine all’acquisizione del materiale istruttorio, all’ampiezza del contraddittorio e alla portata delle domande rispetto a quanto richiesto dalle parti.

Secondo un certo orientamento, l’affermazione si giustificherebbe anche perché l’art. 111 avrebbe previsto come regola generale un processo di tipo accusatorio.

La tesi, da ultimo pur autorevolmente sostenuta, non sembra integralmente accettabile e deve essere sottoposta ad attenta disamina.

Deve escludersi, innanzitutto, che la norma contenuta nel nuovo testo dell’art. 111 individui una preferenza rispetto ad un metodo processuale piuttosto che ad un altro, con riferimento, in genere, allo svolgimento dell’attività giurisdizionale.

Il nuovo art. 111, infatti, per quanto riguarda i processi in genere si limita a fissare i criteri, già prima ricordati, del contraddittorio tra le parti, della condizione di parità tra le medesime, della posizione di terzietà e di imparzialità del giudice, aggiungendo che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati e che la legge assicura la ragionevole durata dei processi.

Si tratta di previsioni che, per il vero, non sono innovative, se non forse per il criterio della ragionevole durata, i quanto le medesime già emergono dalla impostazione di carattere generale introdotta, a tacer d’altro, dall’art. 24 della Cost., nonché, per quanto concerne i processi avanti i giudici speciali che hanno giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione, dagli artt. 103 e 113.

Le altre norme contenute nell’art. 111 sono riferite al processo penale, e disciplinano, in modo più analitico, quel giudizio.

Come si è anticipato, però, le norme relative al processo penale non sono di per sé estensibili agli atri giudizi, trattandosi di disciplina che anche a livello costituzionale trova una sua peculiare e specifica regolamentazione, agli artt. 25 – 27, in quanto si tratta di processi al termine dei quali può essere limitata la libertà personale degli individui.

Il bene prezioso della libertà personale richiede, pertanto, una disciplina particolarmente regolata dalla stessa Carta Costituzionale.

Ne consegue che la scelta, in qualche misura tratteggiata dall’art. 111, di un processo penale accusatorio non può di per sé essere estesa agli altri tipi di giudizio.

Detto ciò, va sicuramente sottolineato come la nuova previsione costituzionale costituisca una autorevole sottolineatura del carattere proprio di ciascun giudizio, come dibattito tra le parti in posizioni di parità e perciò con identica possibilità di azione e di eccezione, di affermazione e di difesa, avanti ad un giudice che sia imparziale e terzo, sia da un punto di vista organizzativo che dal punto di vista funzionale.

Ma si tratta, è evidente, ove si rifletta sul contenuto di questa affermazione, di principi che non possono essere posti in discussione e che non erano posti in discussione neppure nella vigenza, soltanto, dell’art. 24 Cost. e del vecchio art. 111.

In presenza di quelle norme, il processo avanti la Corte dei Conti era ritenuto costituzionalmente corretto.

Di per sé, perciò, il disposto dell’art. 111 può essere scarsamente significativo.

Ciò non significa, è ovvio, che il potere sindacatorio debba essere, perciò solo, riconosciuto esistente nella sua totale ampiezza, secondo quelle tesi che lo affermavano e lo riconoscevano sia in relazione all’attività istruttoria che in relazione all’attività decisoria.

Per quanto concerne la prima, è noto come nel giudizio avanti la Corte dei Conti non esista una fase istruttoria vera e propria, come fase disciplinata autonomamente, né nel testo unico né nel regolamento di procedura, anche nel testo da ultimo modificato con le riforme degli anni ’90.

Vi è, oggi, una ampia possibilità istruttoria riconosciuta al Procuratore Regionale, nell’ambito di quella attività antecedente il vero e proprio giudizio, ma di rilevanza giurisdizionale, che fa seguito alla notificazione della comunicazione dell’invito a dedurre.

Una ampia possibilità istruttoria spetta poi al Collegio.

Le espressioni utilizzate con riferimento al Procuratore Regionale sono ampie, e qualificano il potere che questi esercita come un potere di esercizio autonomo, sulla base di una valutazione di ufficio.

L’attribuzione di questo potere istruttorio si giustifica in considerazione del ruolo del Procuratore Regionale, che deve essere qualificato, secondo quanto da molti ritenuto, non come una parte in senso proprio, e cioè come un soggetto che agisce, semplicemente, a sostegno delle proprie tesi, ma, invece, come un soggetto che si preoccupa di perseguire, laddove lo ritiene corretto, l’interesse della collettività, esercitando una azione doverosa nell’interesse pubblico.

L’attribuzione del potere in questione si giustifica in considerazione del fatto che, nella fattispecie, il Procuratore, come parte, se non trovasse in una norma apposita il potere di acquisizione istruttoria non avrebbe altra possibilità che di rivolgersi all’Amministrazione danneggiata, per ottenere gli atti e documenti in suo possesso.

Per quanto concerne, invece, il Collegio, le espressioni contenute nella legge e nel regolamento di procedura sono certamente assai ampie, laddove individuano l’attività istruttoria effettuabile, chiarendo sempre che l’intervento istruttorio può essere effettuato sulla base della valutazione del Collegio in ordine alla necessità di determinate acquisizioni istruttorie per la decisione della controversia.

Se si raffrontano le espressioni contenute nel t.u. e nel regolamento, ne emerge, senza dubbio, una ulteriore sottolineatura della possibilità per giudice di disporre incombenti istruttori, possibilità rimessa alla sua autonoma valutazione, rispetto a quanto previsto, per esempio, per il giudice amministrativo.

Peraltro, è noto come quest’ultimo abbia da tempo configurato il suo potere istruttorio, sulla scorta di una autorevole letteratura, come un potere istruttorio di esercizio ufficioso, con il solo limite che detto esercizio non influisca sulla configurazione della domanda, che è rimessa ad altri soggetti e, cioè alle parti del giudizio.

Per questa ragione, si è configurato quel sistema istruttorio come un sistema dispositivo con metodo acquisitivo: sono le parti che definiscono l’ambito della domanda e perciò individuano la realtà di fatto e di diritto che sottopongono all’attenzione del giudice, mentre spetta al giudice, nell’ambito di questa configurazione, eventualmente disporre d’ufficio gli incombenti istruttori che appaiono più utili per la dimostrazione in giudizio dell’esattezza dell’affermazione.

Al ricorrente spetta soltanto rifornire un principio di prova, qualificato come credibile rappresentazione dei fatti: se si vuole utilizzare un’altra sistematica, al ricorrente spetta senza dubbio introdurre i fatti principali, cioè affermare gli elementi costitutivi della sua pretesa, tanto in fato quanto in diritto, mentre al giudice è consentito andare alla ricerca anche autonomamente dei fatti secondari, e cioè di quegli elementi di fatto dalla dimostrazione dei quali può emergere l’effettiva fondatezza delle affermazioni in punto fatti principali.

Si tratta, indubbiamente, di un potere istruttorio ben diverso da quello di norma attribuito al giudice civile.

Detto potere istruttorio, come è noto, è stato giustificato sulla base di una duplice considerazione: da un lato si è detto che, in questo modo, il giudice viene a ovviare, nel giudizio, alla disparità in effetti esistente tra le parti al di fuori del giudizio medesimo (in quella situazione, è l’Amministrazione che detiene gli elementi significativi per la prova delle affermazioni del ricorrente); dall’altro lato si è affermato che, così facendo, in realtà il giudice semplicemente tien conto del fatto che la modificazione dell’ordinamento nei confronti della quale il privato ricorre è stata operata dall’Amministrazione, di modo che colui che reagisce, il privato, non può essere onerato della dimostrazione della correttezza della posizione di colui che resiste ma che nella realtà sostanziale ha operato, e cioè l’Amministrazione.

In questo modo, il sistema istruttorio tipico del processo amministrativo, sotto un primo profilo, viene ad essere corrispondente a quello che esiste nel processo civile ove vi è una disparità delle parti in giudizio, e cioè il processo del lavoro, mentre, sotto un secondo profilo, viene a corrispondere al sistema che è riconosciuto esistente allorché vi sia una relazione ad una azione altrui, come è nel caso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Occorre, a questo punto, considerare se analogo rilievo possa valere anche per l’istruttoria nel giudizio avanti la Corte dei Conti.

Non pare, francamente, che vi possano essere dubbi per giungere a questa conclusione.

Ed infatti, va osservato come di fronte alla sezione giurisdizionale la posizione delle parti sia sicuramente dispari: il privato convenuto, infatti, si trova in una situazione certamente più difficile rispetto a quella in cui si trova il procuratore regionale, che è la sua controparte.

Questi, infatti, dispone innanzitutto di tutti gli atti dell’Amministrazione, che è il soggetto danneggiato, e dispone, poi, degli ampi poteri istruttori di cui si è detto.

A fronte di questa situazione, colui che è convenuto si trova certamente in una posizione disagevole, in quanto fino all’intervento del Collegio, non dispone di alcuna possibilità di munirsi degli elementi occorrenti a sostegno della sua tesi.

Si deve immaginare, infatti, che gli elementi occorrenti siano tutti nella disponibilità dell’Amministrazione.

Occorre, a questo proposito, formulare un’avvertenza: in merito ai poteri istruttori non incide la pubblicità degli atti stabilita dalla legge 7 agosto 1990, n. 241.

Quella possibilità, infatti, è una possibilità che è riconosciuta al di fuori del giudizio e che non elimina la circostanza, rilevante all’interno del giudizio, per la quale vi è un soggetto che è, unico, depositario, normalmente, di tutti gli atti rilevanti ai fini di causa.

In questa situazione la disparità tra i due soggetti è evidente, quale che sia il regime di pubblicità degli atti.

Per esercitare un diritto in sede giurisdizionale, infatti, a questo punto una delle parti deve necessariamente rivolgersi all’altra per ottenere gli elementi di prova.

Ne consegue che è ben giustificato un regime probatorio diverso all’interno del giudizio.

E del resto, nel parallelo settore del processo amministrativo, come è noto, l’orientamento del Consiglio di Stato è nel senso che la possibilità di accesso ai documenti amministrativi non incida sui poteri istruttori del giudice amministrativo medesimo, né sul riparto degli oneri all’interno del giudizio.

Ecco che, allora, ben si giustifica l’attribuzione del potere istruttorio in capo alla Corte dei Conti, per ovviare alla situazione di evidente disparità di trattamento operante all’esterno del giudizio.

Ci si pone, a questo punto, peraltro, un ulteriore interrogativo: questo pot4re istruttorio può essere esercitato anche, per dir così, a sostegno delle richieste del Procuratore regionale?

Va, a questo proposito, tenuto conto del fatto che la posizione del giudice, rispetto alla disparità tra le parti esistente all’esterno del giudizio, giustifica l’attribuzione dei poteri istruttori e perciò la deroga a quello che è un semplice sistema dispositivo; una volta introdotta la regola, però, non avrebbe ovviamente alcun senso limitare la possibilità di acquisizione del giudice soltanto nell’ipotesi in cui l’acquisizione avvenga a sostegno dell’una e non dell’altra parte.

E ciò per due ragioni.

Da un primo punto di vista, così facendo il giudice non sarebbe più in posizione di terzietà e di imparzialità, ma sarebbe istituzionalmente titolare di una funzione adiuvatrice soltanto di una parte. E ciò, evidentemente, contrasta con il principio di terzietà e di imparzialità.

Sotto un secondo profilo, anche se il rapporto fra attività istruttoria e attività decisoria è certamente stretto, non è certamente immaginabile che l’attività istruttoria sia condizionata in modo così vincolato rispetto alle posizioni già assunte dal giudice in relazione alla definizione della controversia. Se si ritenesse che il potere istruttorio ora esercitabile soltanto in funzione ausiliaria di una delle parti, posto che il potere istruttorio è esercitabile allorché l’istruzione dell’affare non risulti completa, per utilizzare le espressioni dell’ordinamento del processo avanti il Consiglio di Stato, o allorché si creda che l’esercizio del potere è necessario per la decisione della controversia, per utilizzare le espressioni del regolamento di procedura e giudizi avanti la Corte dei Conti, se ne dovrebbe trarre che il potere istruttorio è esercitabile soltanto dopo che il giudice ha già delibato le domande delle parti ed è giunto ad una valutazione in ordine alla fondatezza dell’una o dell’altra domanda.

Questo tipo di impostazione nuocerebbe a quello che è il principio di economicità, e comporterebbe altresì l’assurdo che una delibazione della controversia ai fini dell’esercizio del potere istruttorio debba essere compiuta anche effettivamente, e perciò con provvedimento motivato, prima che gli elementi occorrenti per la prova siano tutti acquisiti.

Ne consegue che è evidentemente preferibile ritenere che il potere di acquisizione sussista con riferimento alle domande di entrambe le parti, essendo questa la caratteristica del giudizio medesimo.

D’altro canto, il giudizio nel quale è parte una pubblica amministrazione, ancorché sia un giudizio di parti, è però connotato in modo peculiare per il fatto che concerne l’esercizio dei pubblici poteri o comunque l’esercizio dell’attività e della funzione amministrativa.

È più che evidente che in questo giudizio le regole di acquisizione istruttoria debbano essere diverse da quelle che valgono nei giudizi tra privati, proprio perché l’interesse pubblico è ben più evidente.

Ne consegue che un potere istruttorio d’ufficio a fronte della indicazione del principio di prova, deve ritenersi compatibile con il disposto dell’art. 111 Cost. e coerente rispetto alla funzione del giudizio di responsabilità amministrativa.

4. Il potere istruttorio avanti il Collegio.

L’attività istruttoria deve, a questo proposito, essere riguardata con particolare attenzione.

Ed infatti, uno dei possibili limiti dei giudizio avanti i giudici speciali del contenzioso amministrativo, ed anche della Corte dei Conti, è che l’istruttoria risulti esclusivamente cartacea.

Molto spesso questo è una conseguenza del modo di procedere della pubblica amministrazione, che opera seguendo criteri formalizzati e, perciò, con atti.

In questa ipotesi, l’acquisizione della documentazione normalmente esaurisce l’ambito della istruttoria.

Ma è altresì vero che vi sono moltissime ipotesi nelle quali questo genere di acquisizione non è assolutamente sufficiente.

Vi sono, innanzitutto numerose ipotesi di colpa professionale, nelle quali è assolutamente indispensabile che la convinzione del collegio sia supportata da accertamenti tecnici, che non possono che essere richiesti ai soggetti in grado di fornire lumi tecnicamente accreditati.

Vi sono, poi, altre situazioni nelle quali la valutazione anche dell’elemento soggettivo non può che essere compiuta in considerazione della situazione esistente, dei pareri anche orali acquisiti, e perciò sulla base di una istruttoria che deve necessariamente ricostruire l’ambiente nel quale un determinato comportamento è stato posto in essere.

Anche se, è ovvio, la ricostruzione di queste situazioni può prestarsi a distorsioni e può essere in qualche misura pericolosa, è pur vero che prescindere totalmente dalla ricostruzione in fatto della situazione significa escludere la possibilità di ricostruire la sequenza degli eventi e di apprezzare in modo adeguato i profili di responsabilità.

Stante la rilevanza dell’argomento, non può, evidentemente, ritenersi che questo tipo di attività istruttoria possa essere generalmente affidata al Procuratore regionale che, comunque, è una parte del processo, sia pure qualificata nei termini che si sono detti.

L’affidamento ad una delle parti del processo di una attività istruttoria finalizzata all’accertamento della realtà sulla quale si deve decidere può essere ammessa soltanto nell’ipotesi in cui non vi sia nessun particolare elemento valutativo da acquisire.

Diversamente, o si ammette, come è nel processo penale, che ciascuna delle parti possa acquisire detti elementi di prova o il ricorso a una delle parti soltanto non può essere considerato accettabile.

Ecco che, a questo punto, l’attività istruttoria deve essere svolta dal collegio direttamente o da uno dei suoi componenti.

5. Potere sindacatorio e decisione della controversia.

Altri aspetti del potere sindacatorio sono viceversa più vicini alla fase della decisione.

Fra questi vi è, per esempio, la possibilità per la Corte di disporre l’integrazione del contraddittorio: si tratta di un potere che è riconosciuto in relazione alla possibilità che la controversia non possa essere decisa se non in contraddittorio con una parte non citata.

Si tratta di una ipotesi in cui il litisconsorzio è da ritenere necessario.

Quando vi è un litisconsorzio necessario, la completezza del contraddittorio è prevista a garanzia della giustizia della decisione, in primo luogo, e a garanzia della possibilità di difesa del soggetto da coinvolgere e non citato, in secondo luogo.

La norma, perciò, di per sé non può che essere considerata corretta.

È ovvio che, ipotizzando, viceversa che la responsabilità amministrativa possa essere accertata in capo soltanto a uno dei responsabili e non ad altri, essendo, cioè, frazionabile, non vi è più ragione di ammettere l’integrazione del contraddittorio.

La norma rimane in sé accettabile, ma diviene nella sostanza inapplicabile, non sussistendo alcuna ipotesi nella quale possa essere utilizzata.

È da escludere, infatti che la Corte possa disporre l’integrazione del contraddittorio semplicemente a tutela dell’Amministrazione, e cioè per estendere il numero dei soggetti convenuti.

Il potere sindacatorio, in sede di decisione, coinvolge di norma i comportamenti, ma può comportare anche la valutazione della legittimità degli atti.

Anzi, la valutazione della legittimità degli atti, ove vi siano, è sempre necessaria per potere giungere alla affermazione della responsabilità: se l’evento dannoso consiste nell’emanazione dell’atto, o l’atto è illegittimo oppure l’evento dannoso non può essere qualificato come tale.

L’accertamento da parte della Corte, peraltro, non ha un immediato effetto sull’atto che, di per sé rimane esistente ed efficace, ancorché, è ovvio, la pronunzia della Corte, ove li condanna, comporti l’impossibilità per l’Amministrazione di continuare a darvi esecuzione.

Un limite al sindacato sull’atto sta nella impossibilità, espressamente individuata dal legislatore, di sindacare gli aspetti di merito della discrezionalità amministrativa.

Molto opportunamente, la Corte ha chiarito che, in questi casi, ciò che non può essere sindacato è la scelta di merito, e cioè in termini di opportunità, a meno che la medesima non sia così clamorosamente deviante dalle regole di carattere generale da poter essere considerata illogica e, pertanto, sindacabile in termini di legittimità.

Si tratta, peraltro, dei normali criteri che vengono utilizzati per valutare la legittimità degli atti amministrativi.

L’elemento, peraltro, che risulta più importante per definire il potere sindacatorio è quello della riduzione dell’addebito.

L’elemento della riduzione dell’addebito è, oltretutto, rilevante per qualificare il tipo di responsabilità amministrativa, che oscilla tra una concezione, come è noto, di tipo contrattuale e una concezione di tipo sanzionatorio (quest’ultima, per il vero, oggi tutto sommato prevalente, e dalla quale si è anche avvicinato il legislatore, come risulta, a tacer d’altro, dall’art. 30, 15° comma, della legge finanziaria per il 2003).

Il potere di riduzione dell’addebito è un potere che il giudice contabile deve esercitare tenendo conto delle singole situazioni che si verificano, in modo da adeguare la pronunzia di condanna alla situazione di fatto, al comportamento effettivo delle parti e all’elemento soggettivo.

Non si tratta di un potere discrezionale illimitato: si tratta invece di un potere discrezionale nel senso che il suo esercizio non può essere in tutto preregolato.

D’altro canto, è questa una delle regole che valgono anche nel processo penale, ove la discrezionalità del giudice è da escludere, proprio per l’incidenza sulla libertà personale dell’individuo e in relazione al principio di tipicità dell’illecito della pena.

La graduazione della sanzione in relazione alla effettività del comportamento e alla posizione soggettiva di colui che la commette è esercizio di una funzione discrezionale ma certamente non arbitraria.

Volendo, si può ricondurre l’utilizzo del potere di riduzione dell’addebito ad una valutazione in termini di equità, pur con il rilievo che detta valutazione intanto è accettabile in quanto si consideri che equità non è un concetto indefinito, giuridicamente non apprezzabile, ma è invece una clausola generale che consente di applicare la norma, e perciò la definizione della fattispecie astratta, in modo più aderente alla fattispecie concreta.

L’equità è sostanzialmente la traduzione meno recente del principio di ragionevolezza, che da ultimo è stato aggiornato nel principio di proporzionalità.

Ogni effetto giuridico deve essere logico, razionale, adeguato e proporzionato rispetto alla realtà di fatto sul quale incide.

Così, il potere di riduzione dell’addebito non ha nulla di particolare, e rileva per definire l’entità della somma al pagamento della quale il convenuto deve essere condannato, in rapporto al danno complessivamente sofferto dalla Amministrazione.

È ovvio che se non vi è danno non vi può essere alcuna applicazione del potere riduttivo.

L’applicazione del potere riduttivo, perciò, necessariamente consegue all’individuazione del danno.

Il potere riduttivo, peraltro, interviene per determinare qual è il concreto l’ambito della responsabilità, posto che la riduzione dell’addebito intanto si giustifica in quanto la responsabilità sia in qualche modo parziale, ridotta rispetto all’entità del danno arrecato.

L’individuazione della riduzione dell’addebito, perciò, non è frutto dell’esercizio di un potere grazioso, ma consegue all’accertamento del danno ed è connaturata all’individuazione della responsabilità.