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Prof.
Bruno
Capponi Straordinario
di diritto processuale civile nella
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università
LUISS “Guido Carli”
La legge
processuale civile (fonti interne e
comunitarie) I Le fonti del
diritto processuale civile Sommario: 1. Il diritto
processuale civile ed il processo giurisdizionale in materia civile. – 1.1. Il diritto processuale civile, il codice di
procedura civile e le leggi processuali speciali. – 1.2. Il diritto processuale
civile e la giurisdizione ordinaria in materia civile. – 1.3. Relatività del
rapporto tra diritto processuale civile e codice di procedura civile. – 1.4. Il
diritto processuale civile e la pluralità delle fonti. – 1.5. La norma processuale
civile “strumentale” ma non “neutrale” nella prospettiva della tutela
dei diritti soggettivi. – 1.6. Tutela ordinaria, tutele differenziate e pluralità
dei modelli processuali civili. – 2. Le fonti costituzionali del diritto processuale
civile. – 2.1. L’art. 111, 7° comma, Cost. e la garanzia del ricorso per
cassazione avverso i provvedimenti decisori “non impugnabili”. – 2.2.
L’art. 111, 6° comma, Cost., ed il principio di motivazione obbligatoria dei
provvedimenti giurisdizionali decisori. – 2.3. La legge costituzionale 23 novembre
1999, n. 2 ed il “giusto processo” garantito dal nuovo testo dell’art. 111
Cost. – 2.4. L’art. 24, 1° comma, Cost. e la garanzia costituzionale
dell’azione. – 2.5. L’art. 24, 2° comma, Cost. e la garanzia
costituzionale di difesa. – 2.6. L’art. 25, 1° comma, Cost. e la garanzia del
giudice “naturale” e “precostituito per legge”; la nozione di
“ufficio giudiziario” presupposta dal costituente. – 2.7. I princìpi
costituzionali in tema di ordinamento della Magistratura. – 2.8. Il divieto di
istituzione di giudici speciali: la legge 22 luglio 1997, n. 276 sulle “sezioni
stralcio” e la sua sospetta incostituzionalità. – 2.9. L’adeguamento del
diritto processuale civile ai princìpi costituzionali come attività cui concorrono, con
modalità diverse, sia la giurisprudenza ordinaria che la giurisprudenza costituzionale.
– 3. Le fonti comunitarie. – 3.1. Il Trattato CE e la giurisprudenza della Corte
di giustizia. – 3.2. Le direttive comunitarie. – 3.3. I regolamenti comunitari.
– 3.4. Le raccomandazioni. – 4. Le fonti convenzionali e lo Jus commune europeo.
– 5. La legge ordinaria (il codice di procedura civile). – 5.1. Il codice
civile. – 5.2. Le leggi speciali. – 6. Il decreto-legge in materia processuale
civile. – 7. Il referendum abrogativo. – 8. La legge regionale. – 9. Il
regolamento governativo. – 10. Ordinanze contingibili ed urgenti 11. Consuetudini ed
usi. 12. Cenni alle sentenze della Corte Costituzionale. 1. Il diritto
processuale civile ed il processo giurisdizionale in materia civile Il diritto
processuale civile (evoluzione scientifica e “colta” della procedura civile di
matrice ottocentesca, a sua volta derivata dalla procédure civile della codificazione
napoleonica) disciplina il processo giurisdizionale in materia civile, l’insieme
delle regole processuali che giudice e parti debbono osservare nell’esercizio
dell’attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti. Tale definizione
ha il pregio dell’essenzialità, ma rischia di essere eccessivamente vaga e
generica. Essa presuppone infatti chiarezza di idee su due elementi o aspetti preliminari:
la definizione di “materia civile” e quella di “attività
giurisdizionale”. Presuppone altresì che tutto quanto non possa essere raccolto
nell’espressione processo giurisdizionale in materia civile Il codice di
procedura civile (la legge fondamentale in materia, il cui art. 1 recita: «la
giurisdizione civile, salvo speciali disposizione di legge, è esercitata dai giudici
ordinari secondo le norme del presente codice»; formula non molto dissimile, sebbene
di contenuto più ampio, è quella dell’art. 102, 1° comma, Cost., secondo cui «la
funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle
norme sull’ordinamento giudiziario») disciplina infatti anche
l’arbitrato c.d. rituale (artt. 806 ss.), un particolare giudizio “privato”
che poco o nulla ha a che vedere con la nozione classica, e positivamente recepita, di
“attività giurisdizionale” o “amministrazione della giustizia” (cfr.,
rispettivamente, l’art. 2907 c.c. e l’art. 1, r.d. n. 12 del 1941, ord. giud.).
Lo stesso codice regola, nel libro III, il processo di esecuzione forzata, che parte
autorevole della meno recente dottrina – si pensi, per tutti, a Enrico Allorio
– tendeva ad escludere dal concetto di “giurisdizione”, riservato a quella
sola attività funzionalmente volta a produrre (provvedimenti suscettibili di dare luogo
a) la cosa giudicata. Nel libro IV, sono regolati procedimenti speciali – soprattutto
camerali – che possono essere riferiti alla “funzione giurisdizionale”
soltanto a seguito di un percorso interpretativo volto a distinguere la tutela
giurisdizionale dei diritti dalla cura degli interessi, ovvero utilizzando categorie
particolari, come quella dei “processi a contenuto oggettivo” (nei quali, tra
l’altro, si deroga al fondamentale principio della domanda ovvero si ammette il
potere di azione del p.m. sul riflesso della loro forte connotazione pubblicistica: la
dichiarazione di fallimento, lo stato di adottabilità, l’interdizione,
l’inabilitazione ecc.). D’altra
parte, non è affatto vero che il “diritto processuale civile” regola il solo
processo che ha ad oggetto la “materia civile”, genericamente contrapposta a quella “penale” ed a
quella “amministrativa”: i regolamenti di procedura dei giudici amministrativi o
di altri giudici speciali (quale, ad esempio, la Corte dei conti nelle sue Sezioni
giurisdizionali) richiamano, di norma, la disciplina del c.p.c. per quanto non espressamente previsto o “derogato” dalle
rispettive normative particolari (di qui l’idea che il diritto processuale civile, ed
in particolare quello contenuto nei primi due libri del c.p.c., funga da modello di
riferimento, da lex generalis applicabile da qualsiasi giurisdizione – salvo quella penale – in difetto di contrarie
previsioni di legge: assai significativa in tal senso è la Corte cost., 15 maggio 1995,
n. 177, che ha introdotto il rimedio dell’opposizione di terzo nel processo
amministrativo, di cui la Corte ha ravvisato il “prototipo” nel c.p.c. proprio
in quanto legge generale, sistematicamente organizzata: «I princìpi elaborati
relativamente all’opposizione di terzo dalla giurisprudenza e dalla dottrina
civilprocessualistica costituiscono un indispensabile punto di riferimento per la teoria
generale del processo, in quanto il rimedio, sia pur presente anche in altri tipi di
processo, trova più compiuta disciplina nel codice di procedura civile, che può
considerarsi in proposito il prototipo tanto che parte della dottrina ha ritenuto che la
disciplina fosse applicabile in via interpretativa al processo amministrativo»). La
disciplina del codice di procedura è, in certo modo, sempre destinata a riemergere: si
consideri che nei giudizi dinanzi alla Corte costituzionale (salvo quelli sulle accuse
contro il presidente della Repubblica, il presidente del Consiglio dei ministri e gli
stessi ministri) si osservano, in quanto applicabili, le norme del regolamento di
procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (art. 22, 1° comma, legge
11 marzo 1953, n. 87), il quale regolamento (r.d. 26 giugno 1924, n. 1054) richiama a sua
volta, in più punti, il codice di procedura civile (il rinvio deve intendersi mobile e
quindi riferibile al codice vigente, così come mobile è il rinvio che al c.p.c. opera il
regolamento di procedura della Corte dei conti, approvato con r.d. 13 agosto 1933, n.
1038). La legge 21 luglio
2000, n. 205, recante Disposizioni in materia di giustizia amministrativa, ha provveduto a
travasare nel processo amministrativo taluni istituti propri della giustizia civile
ordinaria: il processo cautelare, rimaneggiato mediante una corposa novellazione
dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 – legge istitutiva dei TAR
–, è ora modellato sulla falsariga del procedimento cautelare uniforme di cui agli
artt. 669-bis e segg. c.p.c.; nelle controversie in tema di giurisdizione esclusiva (ove
il giudice amministrativo conosce non solo degli interessi legittimi, ma anche dei diritti
soggettivi) si può accedere alla tutela monitoria, ed in tal caso l’opposizione ex
art. 645 c.p.c. si propone con ricorso (art. 8, 1° comma, legge n. 205 del 2000); il
giudice può pronunciare i provvedimenti anticipatori di condanna di cui agli artt.
186-bis e ter c.p.c. Anche l’istruttoria del processo amministrativo ha cominciato la
lenta marcia di avvicinamento all’istruttoria civile ordinaria (cfr. l’art. 7,
3° comma, legge n. 205, che pure fa salva la «specificità del processo
amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio»).
In una parola, il processo dinanzi al giudice civile ordinario, regolato dal codice di
procedura civile, si è ancora una volta confermato modello di riferimento o, come ben
dice la Corte, “prototipo” del giudizio avente ad oggetto situazioni soggettive
perfette. Ciò riguarda anche la giustizia contabile: la stessa legge n. 205 del 2000,
nell’introdurre (art. 5) il giudice singolo delle pensioni salvo che per la materia
cautelare (ove «la Corte giudica sempre in composizione collegiale»), ha
richiamato per il processo dinanzi al giudice singolo contabile l’applicazione degli
artt. 420, 421, 429, 430 e 431 c.p.c., vale a dire il nucleo significativo delle
disposizioni speciali sul processo del lavoro (non esclusa la norma sui poteri istruttori
del giudice). Per converso, la
“materia civile”, se coincidente con fattispecie di giurisdizione c.d. esclusiva
del giudice amministrativo (qual era tipicamente, prima della recente
“privatizzazione” con conseguente devoluzione delle relative controversie al
giudice del lavoro, il caso dell’impiego pubblico: d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80,
modificato ed integrato dal d. lgs. 29 ottobre 1998, n. 387), è di norma soggetta alle
regole di procedura proprie dei TAR e del Consiglio di Stato, che rimandano al c.p.c.,
come si è appena osservato, in qualità di fonte soltanto secondaria e residuale. Possiamo pertanto 1.1. Il diritto processuale civile, il codice di
procedura civile e le leggi processuali speciali La difficoltà di
organizzare una definizione del “diritto processuale civile”, o, se si
preferisce, di individuare il carattere “processuale” della norma positiva si
riflette nella pluralità delle sedi in cui la ricerca può essere condotta. E va
immediatamente posto in luce che, con l’integrazione dei Paesi comunitari in una
Unione di Stati (è questa l’innovativa prospettiva politica aperta dal Trattato di
Maastricht e coerentemente sviluppata dal Trattato di Amsterdam), le “fonti” del
diritto processuale civile sono destinate non solo a moltiplicarsi ma anche a diversamente
atteggiarsi nei reciproci rapporti. In linea di
principio, è il c.p.c. a contenere le norme “processuali”, vale a dire le norme
che l’autorità giudiziaria (ed i soggetti che ad essa si indirizzano) applica
nell’esercizio dell’attività giurisdizionale relativa alla tutela dei diritti
(v., ancora, l’art. 1 ord. giud. e l’art. 2907 c.c.); tuttavia, come è vero, da
un lato, che lo stesso codice può contenere disposizioni con diverso oggetto (o con
oggetto dubbio, il che propone continui ripensamenti della nozione stessa di
giurisdizione; si rifletta, ad esempio, attorno alla circostanza per cui i rapporti tra
giudici ordinari ed arbitri vengono normalmente inquadrati come rapporti di competenza, e
non come rapporti tra diverse giurisdizioni: v., tra le tante, Cass. civ. (ord.), Sez.
Un., 23 febbraio 2000, n. 15, secondo la quale «l’eccezione di compromesso per
arbitrato rituale sollevata dinanzi al giudice ordinario dà luogo ad una questione di
competenza, non di giurisdizione. Il ricorso è inammissibile come regolamento di
giurisdizione dal momento che la questione se la legittimazione a conoscere una
determinata controversia spetti al giudice ordinario oppure ad un collegio arbitrale non
attiene alla giurisdizione ma alla competenza (in presenza di un arbitrato rituale) o alla
proponibilità della domanda (in presenza di un arbitrato irrituale), con la conseguenza
che è inammissibile il regolamento di giurisdizione che sia stato eventualmente proposto»),
è altrettanto vero che disposizioni di natura processuale sono contenute in testi
legislativi diversi dal codice di procedura. L’esempio
più immediato, tra le fonti ordinarie, è dato dal codice civile (infra, n. 5.1), il cui
libro VI è appunto dedicato alla «tutela dei diritti»
comprendendo un titolo IV dedicato alla «tutela giurisdizionale dei diritti»,
e che anche nei precedenti libri è prodigo di riferimenti ad azioni ed adempimenti di
tipo schiettamente processuale (a tutela dell’erede, del compratore o del venditore,
del proprietario o del possessore, ecc.). Sebbene per il c.p.c. non si sia verificato, o
si sia verificato in misura poco apprezzabile (allo stato: ma segnali diversi si Dopo
l’approvazione dell’appena citato d. lgs. n. 5 del 2003, recante Definizione
dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria,
nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3
ottobre 2001, n.366, si parla comunemente anche di processo “societario” o
“commerciale”, per indicare il nuovo rito di cognizione speciale che il
legislatore ha costruito, in alternativa a quello di cui al libro II del c.p.c., per i
rapporti societari, il trasferimento delle partecipazioni sociali, i patti parasociali e
le altre materie rientranti nel campo di applicazione della normativa delegata (cfr.
l’art. 1 del d. lgs. 5 Proprio muovendo
dal rilievo della presenza di norme processuali in testi di legge disparati, la dottrina
ha proposto vari criteri euristici; ricordiamo, per la sua indubbia pregnanza, quello di Salvatore Satta,
secondo cui occorre distinguere la legge particolare dei soggetti (la legge del rapporto,
dei singoli concreti rapporti) da una legge propria del giudice e del giudizio, ossia del
«divenire dell’ordinamento». Contro tale concezione, suggestiva ma chiara
soltanto in apparenza, è stato giustamente osservato che il criterio discretivo risulta
di difficilissima applicazione, perché non sempre è dato distinguere con chiarezza la
legge del “rapporto” da quella del “giudizio”; anzi, spesso Nonostante la
difficoltà di proporre un chiaro criterio di individuazione, del resto destinato a
tornare utile soprattutto nei casi dubbi, è pacifica la presenza di norme processuali in
numerosissimi testi di legge, che non per azzardo vengono comunemente definiti
“complementari” rispetto al codice di procedura. È anzi assai frequente che il
legislatore, disciplinando un certo settore o addirittura una specifica attività
contrattuale, inserisca nel testo della legge una o più norme di procedura, sovente
destinate a rendere più efficace o accessibile o “effettiva” la tutela dei
diritti collegati a quella disciplina “speciale” (un Consapevole
peraltro della scarsa chiarezza della disciplina, il legislatore, con il d.l. 25 febbraio
2000, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 aprile 2000, n. 97, ha dettato
norme interpretativo-retroattive (su cui in generale v. infra, parte II), nel
senso che «Le disposizioni di cui al primo periodo del 1° comma dell’art. 7
della legge 9 dicembre 1998, n. 431, si interpretano nel
senso che la dimostrazione dell’esistenza delle condizioni ivi indicate deve essere
effettuata anche con riferimento ai provvedimenti di rilascio emessi in data anteriore a
quella di entrata in vigore della medesima legge. Ai fini dell’esecuzione di tali
provvedimenti di rilascio, il locatore dell’immobile rende, ai sensi dell’art.
3 della legge 15 maggio 1997, n. 127, apposita dichiarazione in carta libera, contenente
gli elementi conoscitivi di cui al predetto art. 7, che deve essere notificata
all’intimato e consegnata all’ufficiale giudiziario, il quale la allega al
precetto». L’intera
disciplina, peraltro, è stata dichiarata illegittima, per contrasto con l’art. 24,
comma 1, Cost. sul “diritto di azione” (infra, n. 2.4), dalla Corte
Costituzionale – sent. 5 ottobre 2001, n.333 – in quanto l’onere imposto al
locatore a pena di improcedibilità dell’azione esecutiva riguardava esclusivamente
aspetti di controllo fiscale, e risultava pertanto privo di qualsiasi connessione con il
processo esecutivo e con gli interessi che questo è diretto a realizzare. La Corte ha
sottolineato la contrarietà della previsione alla tendenza presente in tutta la
legislazione vigente, 1.2. Il diritto
processuale civile e la giurisdizione ordinaria in materia civile È appena il caso
di aggiungere che la ricerca non può essere condotta in maniera deduttiva ed indiretta,
ragionando in base alla giurisdizione propria del giudice ordinario «nella materia
civile» (v. l’art. 43 ord. giud.): è infatti evidente che il giudice civile
ordinario non conosce della sola materia civile, ma anche, ad esempio, dei procedimenti di
opposizione avverso l’ordinanza-ingiunzione che irroga sanzioni amministrative
pecuniarie (legge n. 689 del 1981), dei procedimenti in materia di determinazione
dell’indennità di espropriazione (in unico grado di merito: art. 19 legge 22 ottobre
1971, n. 865), della giustizia tributaria (sia pure, di norma, nel solo grado di
legittimità). Ed è singolare notare che il criterio forse più attendibile per cogliere
l’essenza della giurisdizione – essere l’attività giurisdizionale svolta
da un soggetto terzo rispetto alle parti e alla materia del contendere – rimanda ad
un principio (l’imparzialità del giudice) che, prima della recente riforma
dell’art. 111 Cost. (infra, n. 2.3) non trovavamo chiaramente codificato né sul
piano della legge costituzionale né sul piano della legge ordinaria (qual è, appunto, il
codice di procedura), e che doveva essere ricavato dall’interprete manipolando in
modo coerente una serie di princìpi generali e di disposizioni strettamente processuali
(il principio di imparzialità era invece richiamato, in modo forse anche sovrabbondante,
dall’art. 6, 1° comma, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’Uomo e delle libertà fondamentali: infra, n. 4). Ciò che rende ancor più
evidente che, se è la legge ad individuare il giudice, a fissarne la competenza ed a
determinarne i poteri, l’attività del giudice, di per sé, non vale a stabilire il
carattere “processuale civile” della legge che il giudice stesso 1.3. Relatività del
rapporto tra diritto processuale civile e codice di procedura civile I
confini del diritto processuale civile, tracciati dal codice di procedura, debbono
ritenersi convenzionalmente definiti, nel senso di storicamente determinati: ciò può
essere facilmente compreso esaminando i significativi casi della legge di ordinamento
giudiziario (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, e modificazioni successive) e della legge 31
maggio 1995, n. 218, recante la Riforma del sistema italiano di diritto internazionale
privato, che abbiamo appena sopra ricordato. Storicamente, la
materia processuale civile e quella di ordinamento giudiziario formavano un insieme
unitario, ed erano accomunate anche nell’analisi scientifica e nell’insegnamento
universitario; la “procedura civile” – divenendo “diritto processuale
civile” – ha poi conquistato una sua autonoma individualità, distaccandosi da
quel sovente farraginoso insieme di norme organizzatorie che compongono la materia
ordinamentale (cui più difficilmente si è propensi a riconoscere caratteri e dignità di
autonoma “scienza”). Eppure, chiunque rifletta sulle funzioni della Corte di
cassazione non può trascurare di considerare l’art. 65 ord. giud., che individua la
Corte «quale organo supremo della giustizia, (che) assicura l’esatta
osservanza e l’uniforme applicazione della legge, l’unità del diritto oggettivo
nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di
competenza e di attribuzioni, ed adempie agli altri compiti ad essa conferiti dalla
legge». Chiunque voglia studiare l’Ufficio del pubblico ministero, non può
trascurare gli artt. 69 ss. dell’ordinamento giudiziario. Come non può trascurare i
continui travasi di disciplina dalla sede “ordinamentale” a quella
“processuale”, che anche il recente legislatore ha realizzato: si pensi al
caso Dal canto suo, la
legge di riforma del diritto internazionale privato (e processuale) ha estirpato dal
codice di procedura una complessa materia – litispendenza internazionale,
giurisdizione rispetto allo straniero, efficacia delle sentenze straniere, 1.4. Il diritto
processuale civile e la pluralità delle fonti In una parola, il
diritto processuale civile non è contenuto in una legge fondamentale, ma risulta
piuttosto frammentato in un insieme di testi legislativi che tendono a coagularsi intorno
al codice, ma che sovente ne prescindono (e certamente ne prescindono le leggi speciali
anteriori all’entrata in vigore dell’attuale codice); non è applicato da una
sola autorità giudiziaria (il giudice civile ordinario) ma da un complesso di giudici,
spesso in modo non esclusivo ma in concorso con altre discipline, ovvero da soggetti che
non sono giudici statuali (gli arbitri rituali) e che peraltro, proprio per la loro
particolare veste, «hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo
che ritengono più opportuno» allorché le parti non abbiano stabilito il rito che
essi debbono osservare (art. 816, 2° e 3° comma, c.p.c.); non comprende soltanto norme
di procedura ma anche, in certa misura, norme di organizzazione che comunque direttamente
rilevano in funzione delle attività processuali (norme di tal genere sono certamente
presenti anche nel codice di procedura: si pensi, ad esempio, a tutto quanto è riferito
all’ufficio giudiziario – cancelliere, ufficiale giudiziario, ausiliari del
giudice – e che forse troverebbe più idonea collocazione nella legge di ordinamento
giudiziario; oppure si pensi a quelle attività meramente “organizzative” –
assegnazione degli affari, designazione del giudice istruttore, convocazione della camera
di consiglio – che appartengono all’amministrazione della giurisdizione, più
che alla giurisdizione in senso proprio); dal punto di vista funzionale, è norma di
procedura anche quella extra- o etero-processuale che il giudice applica in occasione
dell’insorgere della questione incidentale di costituzionalità (art. 23, legge 11
marzo 1953, n. 87) o della questione pregiudiziale di cui all’art. 234 (ex 177) del
Trattato CE (la numerazione è cambiata con l’entrata in vigore del Trattato di
Amsterdam), procedimenti incidentali di collegamento con una diversa giurisdizione
(rispettivamente, costituzionale e comunitaria) che, forse, il legislatore del ’40
non avrebbe neppure immaginato. Questa situazione
finisce per esaltare l’opera dell’interprete, che deve ricondurre a sistema, o
quantomeno a coerenza, la pluralità delle fonti. In tale operazione i processualisti
hanno sempre cercato di esaltare la centralità del codice, ed in particolare del suo
primo libro contenente le “disposizioni generali”, consapevoli del fatto che la
costruzione sistematica non è opera del legislatore (o forse occorrerebbe dire dei
legislatori: costituzionale, ordinario, comunitario, convenzionale ecc.) bensì esclusiva
dell’interprete (Costantino). 1.5. La norma processuale
civile “strumentale” ma non “neutrale” nella prospettiva della tutela
dei diritti soggettivi Si
parla, infine, di strumentalità della norma processuale, nel senso che il processo serve
a ristabilire una legalità sostanziale che spontaneamente non si è prodotta, e
soprattutto nel senso che il processo non crea e non può creare situazioni di vantaggio
diverse da quelle Per tale secondo
aspetto, occorre certamente distinguere. Il processo di cognizione ordinaria è
tendenzialmente “neutrale”; esso è come un contenitore vuoto (una
“forma”, appunto) in cui le parti riversano istanze, deduzioni, attività di
vario contenuto rispettando un complesso di regole formali volte a garantire il rispetto
del principio del contraddittorio, della paritaria difesa e della terzietà del giudice
(fondamentale garanzia di “giustizia” della decisione). I processi di cognizione
speciale (in primo luogo, quello del lavoro, e, ora, quello commerciale-societario che
costituisce un vero modello di cognizione speciale alternativo al “tradizionale”
rito laburustico) ed i procedimenti speciali (regolati nel libro IV del codice o in leggi
autonome) hanno caratteristiche in parte diverse. Il procedimento monitorio, ad esempio,
nasce per la tutela “speciale” di determinati crediti commerciali o
professionali; il procedimento per convalida della licenza o dello sfratto nasce per la
tutela “speciale” del locatore di immobili, che di norma ne è il proprietario;
il processo del lavoro nasce, all’inizio degli anni ’70, per assicurare una
tutela “speciale” al prestatore di lavoro subordinato; il giudizio di cognizione “sommario”
previsto dall’art. 19 del d.lgs. n. 5 del 2003, nasce per assicurare una tutela
particolarmente sollecita a chi sia creditore di una somma di danaro, anche non liquida al
momento della presentazione del ricorso (ma da liquidarsi all’esito del giudizio
sommario, la cui finalità è quella della formazione semplificata di un titolo
esecutivo), ovvero di una prestazione di consegna di cosa mobile determinata,
nell’àmbito, ovviamente, dei rapporti di cui all’art. 1 del decreto legislativo
delegato. Si comprende bene
come, nella relazione tra cognizione ordinaria e processi speciali, tra tutela normale e
tutela differenziata, ciò che resta in secondo piano è proprio la neutralità della
legge processuale, talvolta concepita quale strumento per la realizzazione (o per la
realizzazione privilegiata) di determinati diritti, e non di altri (Chiarloni); peraltro,
tale situazione può essere giudicata conforme a Costituzione soltanto valorizzando la
prospettiva dell’art. 3, 2° comma, Cost., nei limiti in cui la tutela
differenziata può costituire applicazione del principio di eguaglianza in senso
sostanziale (Proto
Pisani; Verde). 1.6. Tutela ordinaria,
tutele differenziate e pluralità dei modelli processuali civili Abbiamo così
colto un altro importante carattere della norma processuale: essa integra non un modello
unitario ed invariabile, ma disegna una serie di modelli funzionali a diverse forme di
tutela giurisdizionale. Alla tutela ordinaria, cui corrisponde l’applicazione del
processo regolato nel libro II del codice, si contrappongono le tutele speciali o
differenziate. Ai fini del nostro discorso, non interessa approfondire il rapporto tra
tutela ordinaria e tutela differenziata; basti la considerazione per cui il diritto
processuale civile disciplina non un modello monolitico ed immutabile, quanto piuttosto un
insieme di modelli che, più o meno raccordati col processo di cognizione ordinaria, hanno
la funzione di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale adeguando le
forme processuali alla particolarità della singola situazione tutelata. Ovviamente, in
tanto il sistema potrà conservare la propria razionalità in quanto riservi le tutele
speciali a situazioni limitate ed opportunamente scrutinate dal legislatore ordinario; la
tutela normale deve infatti essere
assicurata dal processo di cognizione ordinaria, il quale deve essere organizzato
in modo tale da garantire un accettabile grado di efficienza e di “effettività”
di quella tutela, proprio in quanto destinata alla generalità dei casi (va rilevato, a
questo riguardo, che con le sent. 7 maggio 1982, n. 86 e 19 gennaio 1989, n. 18 la Corte
costituzionale ha riconosciuto che il principio di buon andamento della pubblica
amministrazione, di cui all’art. 97 Cost., è riferito «anche agli organi
dell’amministrazione della giustizia». Ora, ogni discorso sull’effettività della tutela
deve tener conto anche delle disposizioni dell’art. 111 Cost. sul “giusto
processo”). Come si avrà modo di meglio osservare in séguito, spinte decisive verso
l’efficienza del nostro modello di amministrazione della giustizia vengono non solo
da precisi impegni assunti (anche) dal nostro Paese con importanti convenzioni
multilaterali (in primo luogo, la già ricordata Convenzione dei diritti dell’Uomo e
delle libertà fondamentali), ma dallo stesso processo di integrazione europea in una
Unione di Stati, che preme nel senso di far sempre più considerare l’amministrazione
della giustizia una questione di interesse “comune”, di rilevanza
necessariamente sovranazionale. E dopo la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, al
centro delle nostre riflessioni va collocato il nuovo testo dell’art. 111 Cost., che
non a caso molto da vicino richiama talune espressioni dell’art. 6, par. 1 della
Convenzione europea. Accanto alla
tutela di cognizione, vi è poi la tutela cautelare e quella esecutiva, anch’esse
rispondenti ad esigenze specifiche e quindi a “modelli” necessariamente
diversi da quello della cognizione, ordinaria o speciale. 2. Le fonti
costituzionali del diritto processuale civile È opportuno,
preliminarmente ad ogni discorso sulla norma processuale, individuare le fonti del diritto
processuale civile. In primo luogo,
vanno considerate le norme costituzionali, che rilevano sotto un triplice profilo: a) per
l’eventuale loro diretta precettività; b) per il vincolo che esse impongono al
legislatore ordinario in materia processuale; c) perché esse fungono da norme-parametro
vuoi per l’interpretazione diffusa (che deve, ogni volta che ciò sia possibile,
leggere la norma ordinaria alla luce di quella costituzionale: interpretazione
“costituzionalmente orientata”, o, se si preferisce, “adeguatrice” :
v., da ultimo, Corte costituzionale, sent. n. 170 del 2001, ord. n. 322 del 2001, ord. n.
338 del 2001, sent. n. 393 del 2001), vuoi per il giudizio incidentale di
costituzionalità delle leggi processuali. 2.1. L’art. 111, 7°
comma, Cost. e la garanzia del ricorso per cassazione avverso i provvedimenti decisori
“non impugnabili” Un chiaro esempio
di norma immediatamente precettiva, che in quanto tale è entrata direttamente (senza
cioè la mediazione del legislatore ordinario) nel sistema della tutela giurisdizionale
dei diritti è l’art. 111 (già 2°, ed ora) 7° comma, Cost., secondo cui «contro
le sentenze … è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge».
La disposizione costituzionale ha, in un certo senso, integrato il sistema descritto
dall’art. 360 c.p.c. (si ricorda che la Costituzione repubblicana è del 1948,
laddove il codice di procedura è del 1940), consentendo l’immediato ricorso in
sede di legittimità avverso le sentenze che il legislatore Per
distinguerlo dal ricorso “ordinario” ex art. 360 c.p.c., il ricorso ex art. 111,
7° comma, Cost., è detto “straordinario”; ma si tratta di un’evidente
questione terminologica (sebbene i più recenti orientamenti della S.C. tendano a
divaricare sempre più i due rimedi, progressivamente chiudendo spazi al ricorso
“straordinario”), essendo chiaro che la garanzia del ricorso in Cassazione per
violazione di legge appartiene oramai al normale sistema di tutela giurisdizionale dei
diritti, scattando essa ogni volta che un provvedimento, non altrimenti impugnabile e
comunque denominato (legittimamente o erroneamente), abbia effetti sostanzialmente
decisori (ciò si dice pur nella consapevolezza che i più recenti orientamenti della
Cassazione – a partire dalla sent. a SS.UU. 16 maggio 1992, n. 5888 –, per
comprensibili e tuttavia non pienamente condivisibili ragioni di self-restraint, tendono a
limitare l’àmbito della garanzia di cui all’art. 111, 7° comma, escludendo il
ricorso straordinario allorché si deduca il vizio di motivazione del provvedimento; in
particolare, «si possono denunciare soltanto “violazioni di legge”, con
riferimento sia alla legge regolatrice del rapporto sostanziale controverso, sia alla
legge regolatrice del processo. Pertanto, l’inosservanza del giudice civile
dell’obbligo di motivazione su questioni di fatto integra una “violazione di
legge”, e come tale è denunciabile con il detto ricorso, quando si traduca in
mancanza della motivazione stessa (con conseguente nullità della pronuncia per difetto di
un requisito di forma indispensabile) la quale si verifica nei casi di radicale carenza di
essa, ovvero del suo estrinsecarsi in argomentazioni non idonee a rivelare la ratio
decidendi (cosiddetta motivazione apparente) o fra loro logicamente inconciliabili, o
comunque perplesse o obbiettivamente incomprensibili, e sempre che i relativi vizi
emergano dal provvedimento in sé, restando esclusa la riconducibilità in detta
previsione di una verifica sulla sufficienza e razionalità della motivazione medesima in
rapporto con le risultanze probatorie»). Ulteriore
restrizione è stata da ultimo introdotta, dopo contrasti tra le sezioni semplici (risolti
dalle SS.UU., sentt. 3 marzo 2003, n. 3073 e 15 luglio 2003, n.11026), nel giudicare
inammissibile il ricorso ex art. 111 Cost.
allorché il presupposto della decisorietà sia la lesione di situazioni aventi rilievo
processuale, quali espressione del diritto di azione (e, in particolare, il diritto al
riesame da parte di un giudice diverso). Ai fini del
discorso che si sta svolgendo, sulle fonti del diritto processuale civile, occorre
rilevare che la giurisprudenza (ben prima che entrasse in funzione, nel 1956, la Corte
costituzionale) non ha esitato a dare alla norma dell’art. 111, 7° comma, Cost. una
lettura (l’immediata precettività) tale da consentire la disapplicazione delle norme
ordinarie in contrasto col principio costituzionale: ciò – in concreto –
prescindendo dal giudizio incidentale di costituzionalità dell’art. 360 c.p.c.,
nella parte in cui la norma processuale non prevedeva la possibilità del ricorso in
Cassazione per violazione di legge nei più ampi termini previsti dalla norma
costituzionale. In tal modo, l’art. 111, 7° comma, Cost., si è posto e si pone come
autonoma fonte di diritto in materia processuale civile. 2.2. L’art. 111, 6°
comma, Cost., ed il principio di motivazione obbligatoria dei provvedimenti
giurisdizionali decisori Il 6° comma
dell’art. 111 Cost. («tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere
motivati») non ha, invece, immediata efficacia precettiva. La legge processuale può
infatti (continuare a) stabilire che il decreto non vada motivato, salvo che la legge
disponga altrimenti [art. 135, ult. comma, c.p.c., che peraltro parte della dottrina
considera implicitamente abrogato dalla disposizione costituzionale, quantomeno con
riferimento ai decreti aventi “contenuto giurisdizionale” (Tarzia); un caso di decreto motivato è quello
previsto dall’art. 640, 2° comma, c.p.c., in tema di rigetto dell’istanza per
decreto ingiuntivo e nonostante non sia ammessa alcuna impugnazione avverso tale
provvedimento negativo]; che l’ordinanza sia solo succintamente motivata (art. 134,
1° comma, c.p.c.); che la sentenza stessa contenga una “concisa” esposizione
dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione (artt.
132, 2° comma, n. 4, c.p.c., 118 disp. att.); che la stessa sentenza sia resa in forma
“orale” e trascritta nel verbale d’udienza (art. 315 c.p.c. nel testo
introdotto dalla legge n. 353 del 1990, poi abrogato dal d. lgs. n. 51 del 1998; v. ora
l’art. 281-sexies c.p.c., nel testo introdotto dallo stesso d. lgs. n. 51 del 1998,
e, quale precedente immediato del modello di decisione “orale”, l’art. 23
della legge n. 689 del 1981 in tema di opposizione alle sanzioni amministrative
pecuniarie); secondo l’art.16, comma 5, del d. lgs. n. 5 del 2003 (rito societario),
«la decisione è emessa a norma dell’art. 281-sexies del codice di
procedura civile. In caso di particolare complessità della controversia, il Tribunale
dispone con ordinanza, di cui dà lettura in udienza, che la sentenza sia depositata nei
trenta giorni successivi alla chiusura della discussione orale. La sentenza può essere
sempre motivata in forma abbreviata, mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati
in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di diritto, anche con
riferimento a precedenti conformi». Siamo così di
fronte ad un principio “programmatico” (che tuttavia il codice di procedura
riafferma energicamente con riferimento alla sentenza, vale a dire al solo provvedimento
che potremmo definire “a contenuto decisorio costante”), che gli interpreti
dovrebbero preoccuparsi di valorizzare, piuttosto che di ridimensionare. E invece ciò è
quanto avviene sempre più di frequente, anche ad opera della cultura giuridica
“progressista”: sono ricorrenti le proposte di riforma tendenti ad escludere,
almeno a certe condizioni (esempio, l’esiguità della condanna pecuniaria),
l’obbligo della motivazione ovvero a condizionarlo alla dichiarazione del
soccombente di voler impugnare la decisione (di norma, dovrebbe trattarsi della decisione
di primo grado, che nel nostro sistema, dopo la riforma del ’90, è già
provvisoriamente esecutiva ex lege). Proposte che, presentate in chiave efficientistica e
deflazionistica, dimenticano che l’obbligo della motivazione dei provvedimenti
decisori attinge il livello della garanzia costituzionale, e ciò sia nei confronti della
parte (che proprio dalla lettura della motivazione può risolversi nel senso di impugnare
o meno la sentenza), sia nei confronti della collettività (che è così in grado di
esercitare un “controllo diffuso” sugli orientamenti dei giudici, e di
scoraggiare forme autoritarie di esercizio della giurisdizione), ed in particolare della
collettività scientifica (che solo attraverso la lettura delle motivazioni può pensare
di seriamente “dialogare” con la giurisprudenza). L’interpretazione
corretta del principio costituzionale ci sembra dunque nel senso che tutti i provvedimenti
sostanzialmente decisori debbano essere almeno succintamente motivati, mentre possono
darsi provvedimenti (di norma decreti, più raramente ordinanze) che, non avendo contenuto
decisorio, potranno non essere motivati perché preparatori interlocutori o strumentali
rispetto ad un provvedimento decisorio finale, a motivazione obbligatoria. Ovviamente, ai
fini dell’individuazione dei provvedimenti sostanzialmente decisori non tanto conta
il nomen utilizzato dal legislatore, quanto il concreto contenuto del provvedimento (si
pensi, ad esempio, alle ordinanze “anticipatorie” che il legislatore del 1990,
dopo l’esperienza del processo del lavoro (art. 423 c.p.c.), ha introdotto anche nel
processo di ordinaria cognizione: artt. 186-bis, ter e soprattutto quater c.p.c.,
quest’ultima con una sua autonoma ed originale genesi di tipo chiaramente
emergenziale). Non vuole con ciò
negarsi l’opportunità che i provvedimenti decisori, o taluni tra di essi, siano
motivati in modo essenziale, eventualmente con richiami di precedenti dell’ufficio
decidente o della Corte di cassazione (motivazione c.d. per relationem) allorché il caso
di specie non presenti particolarità di rilievo (secondo l’orientamento da ultimo
manifestato dal legislatore delegato del rito societario); ma ciò introduce un problema
non di disciplina legislativa (si consideri che anche in rapporto alla sentenza il codice
parla di motivazione “concisa”) ma di stile della curia, di consuetudini fondate
oramai soltanto su recessi storici (un tempo i giudici venivano valutati per la
progressione in carriera sulla base dei documenti che producevano, cioè delle sentenze)
che ben difficilmente un intervento legislativo pur “mirato” riuscirebbe a
sradicare. Il fenomeno
riguarda anche la giustizia amministrativa; la recente legge 21 luglio 2000, n. 205,
recante Disposizioni in materia di giustizia amministrativa, ha, all’art. 9, 1°
comma, modificato l’ultimo comma dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971
inserendo il seguente testo: «nel caso in cui ravvisino la manifesta fondatezza ovvero
la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del
ricorso, il tribunale amministrativo regionale e il Consiglio di Stato decidono con
sentenza succintamente motivata. La motivazione della sentenza può consistere in un
sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del
caso, ad un precedente conforme. In ogni caso, il giudice provvede anche sulle spese di
giudizio, applicando le norme del codice di procedura civile». La rubrica della
disposizione richiama le ipotesi di «decisione in forma semplificata», ma è del
tutto evidente la commistione tra i casi in cui il ricorso deve essere definito su
questioni di rito che impediscono l’esame del merito (manifesta irricevibilità,
inammissibilità, improcedibilità) ed i casi in cui il ricorso è esaminato nel merito
(manifesta fondatezza o infondatezza), ove la “semplificazione” della
motivazione dovrebbe riflettere la semplicità – ma è qui che in realtà si annida
il problema – del percorso logico-giuridico della decisione. Altro
esempio recente è rinvenibile nel d. lgs. 5 del 2003, che ha regolato la possibilità
che, nel corso di un procedimento cautelare incidentale, il giudice definisca il processo
nel merito (giudizio abbreviato) «se ritiene che la causa sia matura per la decisione
di meito senza bisogno di ulteriore assunzione di mezzi di prova, ovvero che il
giudizio sia comunque in condizioni di essere definito»; in tal caso invita le parti
a precisare le conclusioni di rito e di merito e «nella stessa udienza pronuncia sentenza, al termine
discussione», nelle forme di cui
all’art. 281-sexies c.p.c. o con
lettura del dispositivo in udienza e successivo deposito in cancelleria, nei quindici
giorni dalla pronuncia, della motivazione. Occorre appena
avvertire che è la decisorietà del provvedimento a rendere necessaria la motivazione, ma
la motivazione in sé non è indice di sicura decisorietà: ne è trasparente conferma
l’art. 177, 1° comma, c.p.c., secondo cui «le ordinanze, comunque motivate, non
possono mai pregiudicare la decisione della causa». È peraltro significativo che il
legislatore processuale abbia individuato nella motivazione un indice del carattere
decisorio del provvedimento, sia pure per sottolineare il senso esatto in cui va intesa la
relazione tra motivazione e decisorietà. Dal canto suo,
l’art. 279, 4° comma, c.p.c., nel confermare lo stesso principio con riferimento al
collegio («i provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque
motivati, non possono mai pregiudicare la decisione della causa»), fa chiaramente
intendere che l’idoneità a “pregiudicare” parte o anche l’intero
merito non è propria dell’organo che decide ma dello stesso provvedimento
adottato, giacché l’ordinanza, seppure del collegio, deve essere relativa a
questioni istruttorie (artt. 279, 1° e 3° comma e 280 c.p.c.) e non può avere
intrinseco contenuto “decisorio” del merito o di parte di esso. L’interprete
attuale deve peraltro prendere atto del non trascurabile “strappo” che è stato
compiuto, rispetto a tale sistema, dal legislatore del ’90: da un lato, il giudice
istruttore deciderà tendenzialmente come giudice singolo le cause olim di esclusiva
spettanza del collegio, e ciò limita di molto la rilevanza della distinzione tra sentenza
(pronunciabile soltanto dal giudice che decide) e ordinanza (pronunciabile dal giudice che
procede, senza pregiudizio per la decisione: sia esso istruttore o collegio, allorché
quest’ultimo adotti decisioni a contenuto soltanto processuale); dall’altro
lato, il collegio stesso avrà ben poche occasioni di pronunciarsi su questioni
istruttorie, essendosi abolito l’istituto del reclamo ex art. 178 c.p.c. su
ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova, introdotto dalla “controriforma”
del ’50; ancora, la legge del ’90 – lo si è appena ricordato – ha
introdotto la possibilità per il giudice istruttore (a prescindere dal fatto che egli sia
giudice singolo o giudice relatore al collegio decidente) di emettere ordinanza per il
pagamento delle somme non contestate (art. 186-bis, che ha valorizzato il precedente nel
processo del lavoro: art. 423, 1° comma, c.p.c.), ordinanza-ingiunzione (art. 186-ter), e
addirittura ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186-quater),
provvedimento, quest’ultimo, che, succintamente motivato, mostra una chiara vocazione
a sostituirsi alla sentenza (ciò avviene automaticamente in caso di estinzione del
processo: cfr. il 3° comma). Ciò consente di notare che il novum introdotto dal
legislatore dei “provvedimenti urgenti” non è stato relativo soltanto a chi
può decidere la causa (istruttore o collegio), ma anche al come la causa può essere
decisa (perché provvedimenti schiettamente decisori e con efficacia esecutiva dovrebbero
esser dati, sempre più spesso, in forma di ordinanza e quindi con motivazione
“succinta”). Peraltro, nel caso dell’art. 186-quater, l’operazione del
legislatore – che non ha neppure riscosso, nella pratica applicazione, il successo
sperato – non può essere particolarmente apprezzata, vuoi per la farraginosità e
lacunosità della disciplina, vuoi per la ratio stessa dell’anticipata condanna a
motivazione succinta (ma a cognizione piena): si è trattato di un’operazione che, se
può spiegarsi con riferimento alla necessità di liberare i ruoli dei giudici civili
dall’arretrato accumulatosi negli anni nell’occasione dell’entrata in
vigore di una importante riforma del rito, appare meno Il legislatore
delegato del processo societario ha introdotto (oltre ad un “rito abbreviato”,
di cui si è fatto cenno sopra) un “giudizio sommario” – art. 19 d. lgs. n.
5 del 2003 – che dovrebbe favorire la formazione semplificata del titolo esecutivo.
Il procedimento sommario L’intuizione
che è alla base della legge delega, e della lettura che di essa ha fornito il legislatore
delegato, è senz’altro da condividere: è opportuno che, nei casi in cui fondatezza
della domanda ed infondatezza della contestazione siano evidenti (secondo le tradizionali
formule ictu oculi, prima facie, della “verosimiglianza”, della
“non manifesta infondatezza”, e simili), il creditore possa sperimentare un
rapido meccanismo – rispettoso del contraddittorio – in grado di assicurare
l’utilità concreta (il provvedimento esecutivo) sia pure disgiunta da un
accertamento con efficacia di giudicato. Del resto, la soluzione non può ritenersi del
tutto nuova: allorché, ad esempio, l’art. 186-bis, comma 2, c.p.c., prevede
che “l’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in
caso di estinzione del processo” prefigura appunto il meccanismo per cui
l’efficacia esecutivo-satisfattiva viene disgiunta dall’efficacia di
accertamento, che non può certo essere riconosciuta al provvedimento sommario emesso in
base a “non contestazione”. La scelta del
legislatore delegato è stata quella del contraddittorio previo, in vista della pronuncia
di un provvedimento immediatamente esecutivo che, se non impugnato, conserva
l’efficacia esecutiva non acquistando quella di giudicato sostanziale. Anche questa
scelta, che spezza l’endiadi esecutorietà-accertamento con effetti di giudicato
(altro lusso che, evidentemente, non possiamo più permetterci), risulta condivisibile,
ove si voglia restare nel quadro della formazione giudiziale semplificata dei titoli
esecutivi; altrimenti occorrerebbe pensare, come pure proposto da dottrina autorevole (Proto Pisani), ad una maggiore diffusione dei
titoli di formazione stragiudiziale, sebbene con la conseguenza di trasferire in sede di
opposizione all’esecuzione una certa (non esattamente preventivabile) quota di
contenzioso (che a quel punto non potrebbe più essere “scremata” con misure di
tipo sommario). Diversamente che
nel procedimento monitorio, nel sommario la pronuncia condannatoria non è condizionata da
presupposti speciali di ammissibilità (prova scritta), ma si fonda sull’esame in
contraddittorio delle posizioni delle parti (sistema che dovrebbe assicurare maggiore
certezza). Scelta anch’essa da sottoscrivere, purché non si faccia del sommario,
specie quanto al giudizio di fatto, un doppione della cognizione normale. Rispetto alla
quale il nostro istituto deve certamente avere qualcosa in meno, non fosse altro perché
è volto a produrre un risultato con effetti dimidiati. Se nei presupposti
e nei risultati il lavoro dei recenti conditores risulta apprezzabile, non può
sottacersi una certa timidezza ed elusività proprio della disciplina strettamente
processuale: come, del resto, puntualmente testimoniano i primi commenti, che 2.3. La legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 ed il “giusto processo” garantito dal
nuovo testo dell’art. 111 Cost. La legge di
riforma costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, Inserimento dei principi sul giusto
processo nell’articolo 111 della Costituzione, ha novellato l’art. 111 Cost.
inserendovi – tra l’altro – un nuovo 1° comma secondo cui « la
giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge » Secondo una prima
interpretazione, di tipo letterale e formalista, il legislatore costituzionale ha inteso
escludere che norme processuali “giuste” possano avere rango inferiore a quello
della legge ordinaria. Si tratta di una interpretazione che non ci sentiamo di
condividere, vuoi perché il nostro ordinamento conosce, sebbene in misura modesta (v.
infra, n. 9), discipline processuali contenute in regolamenti e che non hanno mai posto
particolari problemi di compatibilità con l’impianto generale delle norme di fonte
primaria, vuoi perché sembrerebbe addirittura opportuno – anche sulla scorta di
quanto avviene in altri ordinamenti: v. ancora infra – che, in determinate materie o
per aspetti determinati, la disciplina processuale
possa essere dettata, integrata o adeguata con il più duttile strumento del regolamento
governativo. Forse qualcuno vorrà sostenere che il processo dinanzi alla Corte
costituzionale è “ingiusto” per il semplice fatto che le norme integrative
delle fonti primarie sono date con un atto – una deliberazione della stessa Corte
– avente natura sostanzialmente regolamentare? Una
diversa possibile lettura della nuova disposizione costituzionale è quella, puntualmente
affacciata dai primi interpreti, secondo la quale deve essere la legge, e non il giudice,
a dettare la disciplina del “giusto processo”. Ne deriverebbe
l’illegittimità costituzionale di quei processi (o almeno di quei processi su
diritti, massime se nelle forme camerali) nei quali l’esercizio dei poteri del
giudice e delle parti non è regolato direttamente dalla legge, ma è lasciato, in
concreto, alla discrezionalità dell’ufficio (ciò avviene anche allorché la legge
processuale detti una norma “in bianco”, lasciando a chi la applica
un’ampia libertà di individuare modi, forme e termini del processo nel rispetto dei
princìpi fondamentali, quali ad esempio quello della domanda o del contraddittorio). Si
tratta di una lettura della nuova norma costituzionale che, peraltro, risulta soltanto
apparentemente chiara e concludente, perché in molte occasioni il codice di procedura
utilizza (e non può che utilizzare) formule che non predeterminano in modo puntuale le
attività rispettive dei vari soggetti processuali: si pensi all’assunzione di
“informazioni” nel procedimento in camera di consiglio (art. 738, ult. comma,
c.p.c.); al procedimento cautelare uniforme in cui viene In
tutti questi casi – e molti altri ancora potrebbero citarsi – vi è una chiara
deroga al modello predeterminato dalla legge per il processo di ordinaria cognizione, ma
volta per volta ogni singola deroga può essere agevolmente giustificata con argomenti
anch’essi di rilievo costituzionale: il diritto di difesa, il principio di
eguaglianza sostanziale, il diritto alla “ragionevole durata” (che talora
importa proprio la necessità di derogare alle forme ordinarie per assicurare adeguata
tutela alla situazione sostanziale), l’effettività della tutela giurisdizionale. Ci
sembra quindi di poter affermare che, se il senso della nuova disposizione costituzionale
è chiaro con riferimento al processo su diritti che ha luogo nelle forme
dell’ordinaria cognizione regolata dal libro II del codice, in rapporto ai processi
di cognizione speciale, ai procedimenti speciali di cui al libro IV, ad altri procedimenti
regolati da leggi speciali (retro, n. 1.6), il discorso non può essere quello della
meccanica ed aproblematica trasposizione delle soluzioni tecniche adottate in rapporto al
processo di cognizione ordinaria. Non a caso, il proprium della tutela sommaria,
cautelare, camerale, interinale ecc. rispetto alla tutela ordinaria si coglie proprio sul
riflesso della diversa qualità degli accertamenti sui fatti rilevanti ai fini del
decidere (perché la tutela sommaria comporta di per sé accertamenti parziali,
superficiali, incompleti ecc.). Del resto, con riferimento al procedimento in camera di
consiglio già la fondamentale sentenza della Corte costituzionale 10 luglio 1975, n. 202
ha riconosciuto che il modello camerale «riflette condizioni generalmente tali da
garantire l’osservanza del diritto di difesa … le parti debbono essere sentite
… la lettera e la ratio della norma non escludono l’assistenza del difensore
… è nel sistema, anche a proposito dei procedimenti speciali, che la parte si possa
far rappresentare o almeno assistere da un difensore». Orientamento che la S.C. ha
sempre ribadito anche dopo l’entrata in vigore della legge di riforma costituzionale
(v., tra le altre, la sentenza n. 1 del 16 gennaio 2002). L’art.
111 Cost. presenta poi un nuovo 2° comma del seguente tenore: « Ogni processo si svolge
nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale » La prima ricaduta
del nuovo precetto costituzionale può apprezzarsi in relazione al principio della domanda
(artt. 99 c.p.c.; 2907 c.c.) ed al connesso principio di corrispondenza tra il chiesto ed
il pronunciato (art. 112 c.p.c.). Inteso in tali
termini, il tema risulta strettamente connesso ma non si identifica con quello
dell’imparzialità del giudice civile, che potremmo definire come un cerchio
concentrico dal raggio più ampio, rispetto a quello tracciato dall’art. 99 in
collegamento con l’art. 112 c.p.c. Il tema dell’imparzialità del giudice civile
è stato oggetto di ampi dibattiti che hanno interessato anche processi diversi da quello
di cognizione ordinaria, dove anzi il problema della terzietà del giudice si pone in
termini certamente più evidenti (si pensi, per tutti, alla legge fallimentare). I
risultati di tale dibattito, tuttavia, potranno soltanto in parte essere riferiti alla
norma in commento. Il principio della
domanda, che regge il processo civile, vuole infatti che non si attui la tutela
d’ufficio dei diritti soggettivi. Vi sono, peraltro, casi (per lo più distribuiti
nella legislazione speciale) che sinora hanno trovato giustificazione sul riflesso della
natura degli accertamenti, dell’interesse pubblicistico garantito ovvero del
carattere “oggettivo” della giurisdizione attuata, in cui il giudice provvede o
può provvedere d’ufficio: si pensi alla dichiarazione di fallimento (pronuncia che
la Corte costituzionale ha ritenuto legittima proprio sul parametro dell’art. 111,
comma 2, Cost.: sent. n. 240 del 15 luglio 2003, nella quale si legge che «il costante
orientamento di questa Corte è nel senso che anche l’iniziativa officiosa –
prevista dal legislatore in ragione di peculiari esigenze di effettività della tutela
giurisdizionale – non lede il fondamentale principio di imparzialità-terzietà del
giudice, quando il procedimento è strutturato in modo che, ad onta dell’officiosità
dell’iniziativa, il giudice conservi il fondamentale requisito di soggetto super
partes ed equidistante rispetto agli interessi coinvolti … le prevalenti finalità
pubblicistiche, che caratterizzano la procedura fallimentare, impongono al tribunale di
attivarsi anche in assenza di un’iniziativa di parte, dando così attuazione alla
volontà della legge, che ha già valutato, preventivamente e una volta per tutte,
l’interesse pubblico sotteso; di tal che non può dubitarsi che il tribunale,
procedendo d’ufficio, agisca non come attore, ma nella sua veste giurisdizionale e
quindi super partes») ovvero alla concessione di misure cautelari, da parte del
giudice delegato, a norma dell’art. 146, ult. comma, l. fall., norma la cui sospetta
illegittimità ha già formato oggetto di denunzia alla Corte costituzionale prescindendo
dal nuovo testo dell’art. 111 Cost. (Trib. Pistoia, 11 gennaio 1995, in FI, 1995, I,
c. 663) denunzia che la Consulta ha tuttavia dichiarato infondata (Corte cost., 8 maggio
1996, n. 148, in FI, 1996, I, c. 1908) osservando che «il principio di iniziativa
processuale di parte (art. 2907 c.c.) ammette eccezioni, sempre che queste non determinino
ingiustificate limitazioni del diritto di difesa … l’intervento eccezionale del
giudice delegato per tutelare urgentemente interessi della massa dei creditori può
considerarsi compatibile con la salvaguardia dei princìpi costituzionali ritenendo che
alla tempestiva limitazione della sfera giuridica dei soggetti gravati dalla misura
cautelare subentri l’immediata restaurazione di un sufficiente rispetto del
contraddittorio». In diversi
termini, la Corte ha ritenuto – con motivazione che ci sembra in grado di resistere
anche ai nuovi argomenti deducibili dal 2° comma dell’art. 111 Cost. novellato
– che in quei casi eccezionali, e sempre giustificati da “specialità”
negli accertamenti o nella tutela da garantire, la “giustizia” del processo vada
valutata nel quadro complessivo del procedimento, in quanto all’iniziativa
officiosa deve corrispondere un rispetto rigoroso del principio del contraddittorio e
l’esistenza di adeguati controlli. Un discorso non dissimile crediamo possa essere
condotto in rapporto ad altri casi, quali, ad esempio, la dichiarazione d’ufficio
dello stato di adottabilità (art. 8 legge 4 maggio 1983, n. 184) o i poteri
d’iniziativa officiosa nel processo commissariale in tema di liquidazione degli usi
civici (cfr. Corte cost., 20 febbraio 1995, n. 46, in FI, 1995, I, c. 741, che pure ha
fatto cenno al carattere transitorio della disciplina in tema di poteri commissariali in
vista di una nuova disciplina legislativa improntata a una D’altra
parte, una lettura rigorosa del principio secondo cui non può provvedersi d’ufficio
alla tutela dei diritti delle parti dovrebbe comportare più di un dubbio circa la
legittimità della stessa pronuncia d’ufficio sulle eccezioni mere, pacificamente
ammessa dalla dottrina così come dalla giurisprudenza sulla scorta del rilievo per cui il
giudice non può ricercare autonomamente, fuori del processo, i fatti impeditivi
modificativi estintivi del diritto azionato, ma può rilevare l’avvenuta deduzione
nel processo di quegli stessi fatti quando la legge non riservi formalmente alla parte la
proposizione dell’eccezione (c.d. eccezione in senso sostanziale o proprio).
L’art. 112 c.p.c. prevede del resto testualmente che «il giudice … non può
pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti»,
lasciando intendere che la regola è la pronuncia d’ufficio sulle eccezioni, salvo
che la legge non disponga altrimenti riservando alla parte interessata il potere di
deduzione formale (Oriani). In
definitiva, sembra preferibile ritenere che la nuova norma costituzionale non tanto potrà
incidere sulle limitate e giustificate eccezioni al principio della domanda (e, in
generale, al divieto di attuare d’ufficio la tutela giurisdizionale dei diritti),
quanto potrà rilevare come regola di organizzazione tecnica del processo, segnatamente in
quelle occasioni nelle quali “terzietà” ed “imparzialità” (o
l’imparzialità quale valore distinto da quello della terzietà del giudice rispetto
alle parti e alla materia del contendere) impongono che non possa essere lo stesso giudice
a pronunciarsi più di una volta sulla medesima materia controversa (ed a questo riguardo
il caso più delicato ed incerto sembra essere quello dell’art. 186-quater c.p.c., in
quanto provvedimento a cognizione piena e motivazione sommaria, al quale dovrebbe seguire
una sentenza – vale a dire un nuovo esercizio del potere decisiorio a cognizione
piena ed esauriente – per definizione non sorretta da nuovi accertamenti istruttori:
caso in relazione al quale v. peraltro la Corte cost., ord. 31 maggio 2000, n. 168 che ha
escluso la lesione del principio dell’art. 24 Cost. anche in collegamento con
l’art. 3 Cost.) ovvero a pronunciarsi come giudice dell’opposizione di un
proprio provvedimento a contenuto sostanzialmente decisorio (ed il caso più evidente
dovrebbe essere quello dell’opposizione agli atti esecutivi, che infatti nel sistema
originario del codice era definita – nel processo dinanzi al tribunale – dal
collegio e non dal giudice istruttore in funzione di giudice monocratico, ed era per di
più limitata ad un àmbito dal quale si è progressivamente emancipata divenendo il vero
rimedio di chiusura nel quadro delle opposizioni esecutive: ma anche a tale proposito la
Corte costituzionale ha mostrato Altra questione,
con cui gli interpreti dovranno confrontarsi nell’immediato futuro è quella
relativa al rispetto del principio del contraddittorio e delle condizioni di parità delle
parti. È
appena il caso di ricordare che la dottrina processualcivilistica – pur considerando il
contraddittorio al centro del fenomeno processuale in applicazione dell’art. 24 Cost.
– ha da tempo acquisito che, in quanto principio di organizzazione dei processi
giurisdizionali, esso potesse esprimersi diversamente (o, se si preferisce, essere
soggetto ad applicazioni diverse) in relazione alle particolari esigenze ed alla
differente struttura dei singoli procedimenti nei quali si articola la funzione del dicere
jus (Colesanti,
Fazzalari, Picardi). Non a caso, l’art. 101 c.p.c., norma la cui
infelicissima stesura è unanimemente rilevata non risultando essa sufficiente neppure a
coprire la ristretta area del processo di cognizione ordinaria (di cui fa parte a pieno
titolo il processo contumaciale, apparentemente negletto dalla disposizione), appare
scritto proprio con l’occhio rivolto alle esigenze del processo cognitivo, lasciando
in secondo piano la realtà, pur corposa e diversificata, degli altri processi regolati
nei libri III e IV del codice di procedura (senza considerare i più importanti processi
regolati in leggi speciali, e particolarmente quelli concorsuali). Quanto
ai processi di esecuzione forzata, è sin troppo nota la battaglia con cui la più recente
dottrina (Verde, Tarzia, Vaccarella) ha
sottratto i processi regolati nel libro III dalle maglie della giurisdizione di tipo
“amministrativo” o “meramente attuativo”, contribuendo così in modo
decisivo al riconoscimento del carattere pienamente giurisdizionale (anche) del processo
esecutivo. Per altro verso,
si è comunemente accettato che la piena adesione al principio (ben oltre i limiti angusti
testualmente tracciati dall’art. 101 c.p.c., che peraltro contiene la significativa
formula di salvaguardia Esempi evidenti di
tali tutele “differenziate” sono il procedimento ingiuntivo o monitorio,
caratterizzato dalla posticipazione del contraddittorio secondo la formula del
contraddittorio eventuale e differito; il procedimento cautelare, che consente al giudice
designato «quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare
l’attuazione del provvedimento» (art. 669-sexies, 2° comma, c.p.c.) di emanare
la misura cautelare con decreto, fissando, con quello stesso decreto, l’udienza di
comparizione delle parti entro un termine non superiore a quindici giorni per confermare
modificare o revocare in udienza, con ordinanza e sentita la controparte, i provvedimenti
emanati col decreto reso inaudita altera parte. La realtà, sopra
sommariamente descritta, è certo troppo consolidata ed orientata al corretto esercizio
della funzione giurisdizionale (nelle sue varie e, tuttavia, tutte parimenti necessarie
manifestazioni) da credere che essa possa riuscire incisa dal formale riconoscimento, a
livello costituzionale, della garanzia del contraddittorio (garanzia che la dottrina ha
comunque sempre collocato sul piano dei princìpi costituzionali del processo, deducendola
dal collegamento tra gli artt. 3 e 24 Cost.: Comoglio,
Trocker). La fase monitoria,
infatti, è definita con un provvedimento (decreto inaudita altera parte) che la parte
ingiunta può opporre, introducendo un giudizio di cognizione ordinaria in merito
all’esistenza del diritto azionato nella forma speciale sommaria. Il discorso si
sposta quindi sul piano dei controlli che il giudice deve esperire ex officio proprio al
fine di sopperire alla mancanza di contraddittorio nella fase sommaria del procedimento. Il carattere
unilaterale della fase monitoria impone infatti che sia il giudice ex officio ad operare
il controllo circa la sussistenza di tutti i requisiti richiesti per la pronunzia
dell’ingiunzione: tanto dei presupposti generali, quanto dei presupposti specifici.
Si tratta di un controllo sui generis, che non produce gli esiti normali del
corrispondente controllo operato in sede di cognizione ordinaria: infatti, l’art. 640
c.p.c., regolando il caso del rigetto della domanda inaudita altera parte, parla di
decreto motivato che «non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via
ordinaria». È pacifico che tale rigetto non produce alcuna preclusione processuale:
si afferma comunemente che esso non riguarda né il dedotto né il deducibile, e quindi la
parte interessata potrà ripresentare la domanda nella sede ordinaria come in quella
monitoria, allo stesso o anche a diverso giudice, vuoi senza alcuna modificazione o
integrazione, vuoi facendo valere ragioni preesistenti al precedente rigetto e non
illustrate nel primo ricorso, vuoi deducendo circostanze sopravvenute. La motivazione del
decreto è data non in funzione di una sua impugnazione, che semplicemente non risulta
ammessa, ma per rendere edotto l’istante delle ragioni che ostano (anche in statu et
terminis) alla pronuncia dell’ingiunzione. Piuttosto, il
procedimento monitorio può presentare problemi, nella prospettiva dell’art. 111
Cost., allorché il provvedimento sia emesso in forma provvisoriamente esecutiva (art. 642
c.p.c.) in modo da legittimare il compimento del pignoramento e l’iscrizione di
ipoteca giudiziale (art. 655 c.p.c.): in esito all’opposizione, l’art. 649
c.p.c. prevede infatti la possibilità della sospensione ex nunc dell’esecuzione
intrapresa (pignoramento ed iscrizione ipotecaria), non anche quella della revoca ex tunc
dell’efficacia esecutiva del decreto emesso inaudita altera parte (revoca cui
conseguirebbe la caducazione degli atti esecutivi nel frattempo compiuti). Ciò altera in
modo evidente la posizione delle parti nel processo, perché il contraddittorio eventuale
e differito non potrebbe, in ogni caso, azzerare la situazione di vantaggio che il
ricorrente ha ottenuto dal provvedimento monitorio, nonostante la gravità dei fatti
impeditivi modificativi estintivi Si tratta
probabilmente della maggiore tra le questioni interpretative che da sempre –
prescindendo così dalla nuova stesura dell’art.111 Cost. – ha interessato la
disposizione in esame: se, cioè, l’esecuzione provvisoria possa non soltanto essere
sospesa (come testualmente prevede l’art. 649 c.p.c.), ma anche revocata ex tunc,
facendo automaticamente venir meno gli atti esecutivi nel frattempo eventualmente compiuti
(pignoramento e iscrizione di ipoteca ex art. 655 c.p.c.). La dottrina è apparsa divisa
al riguardo, e voci autorevoli (Vaccarella, Sassani)
si sono sollevate per offrire la dimostrazione dell’irragionevolezza di una
interpretazione strettamente letterale dell’art. 649 c.p.c., che di per sé
sembrerebbe inibire anche il provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva
del titolo. Va peraltro osservato che gli artt. 283 e
351 c.p.c., nel testo anteriore alla “novella” del 1990, facevano riferimento
tanto alla revoca quanto alla sospensione, mentre l’art. 649 ha sempre parlato
esclusivamente di sospensione. Gli stessi artt. 283 e 351 c.p.c., nel testo attualmente
vigente, parlano della sola sospensione dell’esecuzione intrapresa, senza
possibilità di far venir meno gli eventuali atti di esecuzione compiuti prima
dell’intervento del giudice dell’impugnazione (ma ciò soltanto perché la
sentenza di primo grado è ora, dopo la novella del ’90, provvisoriamente esecutiva
ex lege). Va aggiunto che, in sede esecutiva, a seguito della proposizione di
un’opposizione di merito (art. 615 o 619 c.p.c.) l’esecuzione può essere
sospesa (art. 624, comma 1, c.p.c.) e non certo revocata ex tunc facendo decadere gli
effetti del suo atto iniziale; mentre dall’art. 336, comma 2, c.p.c. – nel testo
novellato dall’art. 48 della stessa legge n.353/1990 – può ricavarsi
agevolmente il principio generale per cui soltanto dalla riforma o dalla cassazione della
sentenza (ergo, da pronunce di merito) può derivare la caducazione degli atti (e, tra
questi, degli atti esecutivi) dipendenti dalla sentenza riformata o cassata. In altri
termini, alla luce dell’attuale disciplina i “gravi motivi” (art. 283
c.p.c.), il “grave e irreparabile danno” (art. 373, comma 1, c.p.c., richiamato
dall’art. 401 e dall’art. 407 c.p.c.), il
“gravissimo danno” (art. 431, comma 3, c.p.c., nel rito lavoro), o ancora in
sede esecutiva i “gravi motivi” di cui all’art. 624, comma 1, c.p.c.,
apprezzati in una fase anteriore alla pronuncia di merito, possono di norma portare alla
sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo o alla sospensione
dell’esecuzione intrapresa, non anche a far decadere gli atti esecutivi eventualmente
già compiuti (revoca ex tunc). In termini ancora
più espliciti, potrebbe ritenersi che allo stato attuale né il giudice
dell’impugnazione (ma ciò perché la sentenza di primo grado è provvisoriamente
esecutiva ex lege), né il giudice dell’esecuzione dinanzi al quale sia contestato il
diritto di procedere ad esecuzione forzata (ma anche qui la giustificazione è nella
struttura stessa del processo esecutivo e nel carattere intrinsecamente cautelare della
sospensione ex art. 624, comma 1, c.p.c.) possono revocare il titolo sulla cui base
l’esecuzione è iniziata, ma soltanto sospenderne il corso sino alla definizione
dell’impugnazione o dell’opposizione di merito, salvi gli effetti del
pignoramento. Occorre poi darsi
carico dell’argomento fatto valere dalla Corte costituzionale, che si è occupata
della questione nella sentenza 17 giugno 1996, n. 200: «la conservazione degli atti in
ipotesi già compiuti, quali il pignoramento o l’iscrizione dell’ipoteca, si
palesa pienamente giustificata nell’ottica di attesa dell’esito del processo
senza pregiudizio per la possibilità di realizzazione del credito: finalità,
quest’ultima, alla quale mira appunto la salvezza di quanto sia stato posto in essere
sino alla sospensione prevista dal denunciato art. 649 c.p.c.» (cfr. anche l’ord. 4
dicembre 2000, n. 546). Potrebbe apparire ragionevole, in altri termini, il bilanciamento
di opposti interessi in ragione del quale l’unico contrappeso alla disposta
esecutività provvisoria è nella paralisi dell’azione esecutiva
(“sospensione” che si fonda su una valutazione intrinsecamente cautelare,
contrapposta alla valutazione sommaria che aveva legittimato la concessione della stessa
esecuzione provvisoria) e non nella cancellazione (degli effetti) degli atti esecutivi in
ipotesi già compiuti. Potrebbe apparire ragionevole perché ciò – lo abbiamo visto
sopra – è quanto avviene normalmente: l’efficacia esecutiva o l’esecuzione
vengono sospese, ma senza conseguenze sul regime degli atti già legittimamente posti in
essere. L’unica
strada per ammettere, de jure condito e
prescindendo da una pronuncia additiva della Corte ( In ogni caso, non
suscettibile di revoca rimarrebbe pur sempre l’esecuzione provvisoria disposta a
norma dell’art. 642, comma 1, c.p.c., in ordine alla quale l’unico deterrente
sarebbe dato dal regime di responsabilità aggravata ex art. 96, comma 2, c.p.c. e
dall’autonoma azione per risarcimento dei danni. Ed al termine del descritto percorso
interpretativo-ricostruttivo non ci si può non chiedere se sia effettivamente ragionevole
differenziare le fattispecie del 1° e del 2° comma dell’art. 642 c.p.c., ammettendo
soltanto nella seconda ipotesi un controllo di natura cautelare il cui fondamento non può
che apparire estremamente dubbio ed opinabile. Quanto al
procedimento cautelare, premesso che la regola generale di salvaguardia è appunto quella
della salvezza del contraddittorio (il giudice procede omessa ogni formalità non
essenziale al contraddittorio: art. 669-sexies, 1° comma, c.p.c.), va rilevato che la
misura cautelare è per sua natura temporanea e strumentale, e tali caratteristiche
rinvengono la loro massima espressione nel caso del provvedimento eccezionalmente reso con
decreto inaudita altera parte, che in brevissimo termine deve essere confermato modificato
o revocato dallo stesso giudice. Crediamo che tali caratteristiche siano del tutto
sufficienti per escludere che l’art. 669-sexies, 2° comma possa essere giudicato non
conforme al canone costituzionale sopravvenuto, rappresentato dall’attuale 2° comma
dell’art. 111 Cost. Quanto al processo
di ordinaria cognizione, crediamo che in esso possa porsi non tanto un problema di
conformità delle norme processuali alla regola costituzionale, quanto un problema di
“diritto vivente” nell’applicazione di quelle regole: il pensiero corre
all’art. 183, 3° comma, c.p.c. [norma da sempre presente nel codice, e da sempre
soggetta ad interpretazione sostanzialmente abrogatrice: soltanto da ultimo la Cass., 21
novembre 2001, n. 14637 ha affermato il seguente, importante principio di diritto: il
giudice che ritenga, dopo l’udienza di trattazione, di sollevare una questione
rilevabile d’ufficio e non considerata dalle parti, deve segnalarla alle medesime e
consentire loro di eccepire e di argomentare in merito; qualora il giudice decida la
controversia sulla base di una questione non previamente sottoposta alle parti, la
sentenza è nulla per violazione del principio del contraddittorio (nella specie, la
Suprema Corte ha cassato con rinvio la sentenza che aveva deciso di un’opposizione a
ordinanza ingiunzione facendo perno sulla questione della sussistenza in astratto del
potere sanzionatorio, non sollevata dalle parti né a queste sottoposta dal giudice)],
nonché all’art. 184, ult. comma, c.p.c., anche a fronte di recenti interventi del
legislatore del “giudice unico” che sembrano aver ampliato senza riflessione
adeguata i poteri di iniziativa istruttoria del giudice monocratico (e lo sguardo si
sposta ora sull’art. 281-ter c.p.c., che ha immediatamente attirato
l’attenzione della dottrina proprio per i suoi problematici rapporti con la
garanzia del contraddittorio e per la compatibilità col sistema delle preclusioni
istruttorie). L’ultima
disposizione introdotta dal nuovo testo dell’art. 111 Cost. – di
fondamentale valore anche alla luce dell’art. 6, par. 1 della Convenzione dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali – è quella per cui la legge (ordinaria)
deve assicurare la ragionevole durata del processo (al riguardo, è stata ora introdotta
la legge 24 marzo 2001, n. 89, sulla Proprio
per reagire alla farraginosità dell’attuale rito ordinario di cognizione (le cui
cadenze sono per lo più percepite con spirito burocratico, senza adattare la trattazione
alle concrete esigenze del singolo processo), il d. lgs. n. 5 del 2003 ha introdotto, per
i giudizi societari, uno schema di processo in cui l’intera fase preparatoria
consiste nel libero scambio di difese scritte tra le parti, senza intervento del giudice
che sarà soltanto successivamente chiamato a decidere anche singole questioni – a
causa già ampiamente trattata – allorché una delle parti presenti apposita istanza
di fissazione d’udienza. Sistema che potrà piacere o meno, ma che appare
senz’altro rappresentativo dell’insofferenza che gli operatori pratici hanno
accumulato nei confronti di un rito a scansioni eccessivamente rigide, in cui le udienze
si susseguono secondo la scansione 180-183-184 anche allorché la trattazione potrebbe
essere contenuta in un’unica udienza: si è oramai vittime della « stucchevole
trilogia 180-183-184, col giudice che arriva preparatissimo alla prima udienza ma non può
giudicare
» Altro
esempio: nonostante l’abrogazione dell’art. 3 c.p.p. 1930 e la riforma
dell’art. 295 c.p.c., taluni giudici continuano a sospendere il processo civile
“per ragioni di opportunità”, e quindi discrezionalmente, emanando un
provvedimento atipico che, in quanto tale, non risulta assoggettabile ad istanza per
regolamento necessario di competenza ex art. 42 c.p.c.; crediamo che tali prassi –
che concretano un vero e proprio rifiuto ingiustificato di assicurare la tutela
giurisdizionale, spesso non motivato e comunque sottratto a qualsiasi controllo –
possano essere vagliate alla luce del nuovo art. 111, 2° comma, Cost., in quanto la
sospensione del processo, al di fuori delle ipotesi tipicamente previste dal legislatore,
deve ritenersi contraria (anche) al dovere di contenere entro limiti ragionevoli le durate
processuali. Le
prime pronunce della Corte costituzionale sul principio della “ragionevole
durata” appaiono peraltro improntate a cautela: il legislatore ordinario continua a
godere di ampia discrezionalità nel regolare il funzionamento del processo, dovendo
contemperare l’aspirazione alla durata ragionevole con la realizzazione delle altre
tutele di rilievo costituzionale, in primo luogo il diritto di difesa di cui all’art.
24, comma 2, Cost. (ord. n. 32 del 2001, n. 204 del 2001); l’intervento volto ad
assicurare al processo un sollecito andamento mediante la previsione di termini perentori
richiede apprezzamenti rimessi esclusivamente al legislatore ordinario e preclusi nel
giudizio di legittimità costituzionale «salvo l’ipotesi estrema in cui un
intervento demolitorio si renda necessario al fine di preservare il nucleo essenziale
della tutela giurisdizionale, nel qual caso andrebbe comunque lasciato al legislatore il
compito di colmare il vuoto con una nuova disciplina» (ord. n. 305 del 2001). Un ultimo rilievo:
il nuovo art. 111 Cost. fissa princìpi generali applicabili a qualsiasi giurisdizione (i
nuovi 1° e 2° comma) e princìpi di dettaglio applicabili al solo processo penale;
l’interprete potrebbe quindi, con l’argomento a contrario, ritenere che i
princìpi espressamente affermati in materia penale (ad esempio: il rispetto del principio
del contraddittorio nella formazione della prova) non hanno diretta copertura
costituzionale nelle altre giurisdizioni (e, quindi, a discrezione del legislatore
ordinario, in materia civile o amministrativa possono darsi prove che non siano
“formate” nel rispetto del contraddittorio). 2.4. L’art. 24, 1°
comma, Cost. e la garanzia costituzionale dell’azione Altre norme della
Costituzione, non meno importanti dell’art. 111, rivestono valore di principio: esse
fungono da limite alla discrezionalità del legislatore ordinario, e da parametro per il
controllo di legittimità delle disposizioni processuali (in particolare, anche di quelle
disposizioni entrate in vigore prima dell’avvento della Costituzione repubblicana). La più nota, e
certamente la più invocata nelle numerosissime occasioni di rimessione alla Corte
costituzionale, è senza dubbio quella dell’art. 24 Cost.: norma complessa, che del
resto si articola in quattro commi, ognuno dei quali potrebbe legittimare un’autonoma
trattazione monografica. Spesso il richiamo all’art. 24 (soprattutto al 2° comma) è
combinato con quello all’art. 3 Cost., essendo evidente che la violazione dei
fondamentali princìpi in tema di azione e di difesa, posti dal primo, quasi sempre
finisce per interessare anche il principio di eguaglianza – la
“contraddittoria” e “paritaria” difesa – che rileva non solo nei
reciproci rapporti tra le parti, ma anche nei rapporti tra queste e il giudice (si pensi,
per fare un esempio tra i più chiari, alla discussione che seguì l’introduzione nel
processo del lavoro dell’art. 421, 2° comma, c.p.c., che consente al giudice di «disporre
d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori
dei limiti stabiliti dal codice civile», discussione che portò, nell’immediato,
a valorizzare il richiamo al 6° comma dell’art. 420 c.p.c., che impone al giudice di
fissare una nuova udienza consentendogli di autorizzare il deposito di note difensive, e
quindi al 7° comma dello stesso art. 420 col suo riferimento alla «deduzione dei
mezzi di prova che si rendono necessari in relazione a quelli ammessi»; e quindi, in
occasione della riforma di cui alla legge n. 353 del 1990, all’inserimento
nell’art. 184, ult. comma, c.p.c., della previsione secondo cui «nel caso in cui
vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro un
termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in
relazione ai primi»). Il 1° comma
dell’art. 24 Cost. vuole che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti e interessi legittimi». Si tratta di un principio che trova sue
specificazioni di dettaglio (in senso sistematico e non storico, giacché tanto il codice
civile, quanto quello di procedura sono anteriori all’entrata in vigore della
Costituzione) nell’art. 2907 c.c. («alla tutela giurisdizionale dei diritti
provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone,
anche su istanza del pubblico ministero»), nell’art. 99 c.p.c. («chi vuole
far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente») così
come nell’art. 112 c.p.c. («il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non
oltre i limiti di essa, e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono
essere proposte soltanto dalle parti»); ma è del tutto evidente che il principio
costituzionale ha implicazioni enormemente più ricche e complesse, che nessun interprete,
per quanto sensibile ai temi della tutela del diritto di azione e di difesa, potrebbe
desumere dalla lettura dei codici. Dobbiamo infatti
domandarci: è possibile che il legislatore ordinario escluda il ricorso
all’autorità giudiziaria, obbligatoriamente convogliando le parti verso strumenti
alternativi di risoluzione delle liti? E, inoltre, è possibile che l’accesso al
giudice “naturale precostituito per legge” sia consentito soltanto dopo
l’esperimento di modalità alternative di composizione dei conflitti? Sono certamente
domande sempre più attuali, perché il legislatore ordinario, nel tentativo di arginare
il ricorso indiscriminato ai tribunali e l’accumulo di contenzioso i cui tempi di
definizione sono esasperatamente lenti, si pone spesso alla ricerca di “modelli
alternativi” di risoluzione dei (o almeno di taluni) conflitti civili, e
probabilmente soltanto l’esistenza di precisi limiti costituzionali ha impedito, in
vasti settori, una sorta di “privatizzazione” della giustizia, o quantomeno la
sua canalizzazione verso forme di amministrazione in cui il ricorso al giudice statuale
venisse ad assumere il carattere di extrema ratio. La prima questione
è quella relativamente più semplice. L’esperienza che nel nostro Paese è stata
tentata è quella dei c.d. arbitrati obbligatori, giustificati dalla
“specialità” di determinate materie ad elevato contenuto tecnico (ad esempio,
gli appalti pubblici) e dalla tendenziale non specializzazione dei giudici ordinari
(perciò ritenuti inidonei a trattare contenziosi fortemente specialistici e di settore).
La Corte costituzionale li ha dichiarati illegittimi (sentt. n. 127 del 1977, n. 488 del
1991, n. 54 del 1996), perché comprimono in modo definitivo la garanzia dell’azione,
che presuppone invece il libero ricorso al giudice naturale precostituito per legge, che
è sempre – per utilizzare la formula dell’art. 2907 c.c. –
un’“autorità giudiziaria” (qualifica che certamente non compete agli
arbitri). Peraltro, in una più recente occasione la Corte ha deciso che
l’incostituzionalità riguarderebbe non tanto la previsione di un arbitrato
“obbligatorio”, quanto soprattutto il fatto che la competenza arbitrale non
possa essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti:
l’arbitrato deve sempre trovare il suo legittimo fondamento in una concorde volontà
delle parti (sent. n. 325 del 1998). La questione non
è reversibile: se una legge ordinaria non può imporre l’arbitrato a parti (o anche
ad una sola parte) che non intendano affidarsi a giudici privati, ben può invece una
legge escludere il ricorso all’arbitrato in determinati settori di contenzioso: un
esempio recente ci viene dalla legge 8 aprile 2003, n. 62, di conversione del
decreto-legge 7 febbraio 2003, n.15 recante Misure finanziarie per consentire
interventi urgenti nei territori colpiti da calamità naturali, che, all’art. 2-quater,
ha previsto che «alle controversie derivanti dall’esecuzione di opere pubbliche
inerenti programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali …
continua ad applicarsi il disposto di cui all’art. 3, comma 2, del decreto-legge 11
giugno 1998, n.180, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 1998, n.267»,
secondo cui «le controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche comprese
in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali non possono
essere devolute a collegi arbitrali». Soluzione a più riprese giudicata legittima
dalla Corte costituzionale (sent. 28 novembre 2001, n.376; ord. 15 gennaio 2003, n.11), e
sulla quale la prevalente dottrina si mostra concorde, essendo le garanzie costituzionali
sull’azione e la tutela giurisdizionale riferite esclusivamente alla magistratura
intesa come “potere” o “funzione” dello Stato. Ne deriva che
l’eventuale illegittimità di previsioni che vietano il ricorso all’arbitrato –
che è quanto dire la risoluzione di controversie relative a diritti disponibili su base
negoziale, stando ai più recenti insegnamenti della S.C. – deve essere ricercata
sulla scorta di parametri diversi da quelli qui considerati. La
seconda questione (tecnicamente inquadrabile come di giurisdizione condizionata) è
notevolmente più complessa. Essa introduce la possibilità che “filtri”
preventivi all’accesso al giudice possano funzionare da regolatore del contenzioso,
spingendo le parti a ricercare una soluzione negoziata in luogo di quella, necessariamente
“autoritativa”, che discende dal giudizio. Si tratta in genere di procedure di
conciliazione amministrativa, introdotte in settori particolari (ad esempio, in materia
tributaria o previdenziale), o di temporanei ostacoli alla normale esperibilità della
tutela giurisdizionale (l’esempio è dato dall’art. 22 della legge n. 990 del
1969, in base al quale il danneggiato da sinistro stradale deve inviare la richiesta di
risarcimento all’assicuratore con lettera raccomandata r.r. ed aspettare sessanta
giorni prima di adire l’autorità giudiziaria, dando così modo alla compagnia di
svolgere un’istruttoria e, se del caso, liquidare il danno). Le attuali tendenze
legislative sono nel senso di fare sempre più largo ricorso a tentativi
“obbligatori” di conciliazione, concepiti come condizione di procedibilità
della domanda giudiziale in funzione di deflazione del contenzioso: in materia tributaria,
in materia di lavoro (art. 5, legge 11 maggio 1990, n. 108, in tema di licenziamenti
individuali), in materia di pubblico impiego “privatizzato” (artt. 69 ss. del
d.lgs. n. 29 del 1993, nel testo sostituito dagli artt. 31 ss. del d.lgs. n. 80 del 1998,
con soluzione giudicata legittima dalla Corte cost., 13 luglio 2000, n. 276). D’altra
parte, a volte il “condizionamento” riguarda non il giudizio di cognizione ma lo
stesso processo esecutivo: si consideri l’art. 14 del decreto-legge 31 dicembre 1996,
n. 669 (Disposizioni urgenti in materia tributaria, finanziaria e contabile a
completamento della manovra di finanza pubblica per l'anno 1997) convertito, con
modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1997, n. 30 e poi modificato dall'art. 147 della
legge 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria per il 2001), secondo cui lo Stato e gli
enti pubblici non economici non possono essere assoggettati ad esecuzione forzata prima di
sessanta giorni dalla notificazione del titolo esecutivo (art. 479 c.p.c.), e ciò al fine
di consentire alle amministrazioni il «completamento delle procedure per
l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali o dei lodi arbitrali aventi
efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro».
L’art. 147 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria per il 2001), ha
raddoppiato il termine originariamente fissato dal citato art. 14 – da sessanta a
centoventi giorni – prevedendo altresì che «gli atti di pignoramento e sequestro
devono essere a pena di nullità notificati presso la
struttura territoriale dell’ente pubblico nella cui circoscrizione risiedono i
soggetti privati interessati e contenere i dati anagrafici dell’interessato, il
codice fiscale e il domicilio. L’ente comunque risponde con tutto il patrimonio»:
coacervo di disposizioni estravaganti, di variegata natura, che sanzionano di nullità la
notificazione degli atti esecutivi e cautelari, ma non – e francamente non se ne vede
la ragione – gli atti introduttivi dei giudizi di cognizione a carico dell’ente
pubblico, e che pongono delicati problemi di coordinamento con gli artt. 479 e 481 c.p.c.,
perché il termine di efficacia del precetto è rimasto di novanta giorni anche nelle
esecuzioni condotte nei confronti della P.A. Il legislatore è così tornato sulla
straziata materia con il decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, recante Disposizioni
urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici, il
cui art. 44, comma 3 del nuovo testo normativo modifica in più punti l’art. 14 del
decreto-legge 31 dicembre 1996, n. 669, prevedendo che «prima di tale termine (di centoventi giorni) il creditore non può
procedere ad esecuzione forzata né procedere alla notifica di atto di precetto». La giurisprudenza
della Corte costituzionale in merito è piuttosto articolata, e sembra essersi attestata
nel modo seguente. Non sono conformi ai canoni costituzionali dell’art. 24 e 113
Cost. (quest’ultima norma riguarda la tutela nei confronti degli atti della pubblica
amministrazione) i procedimenti preventivi costruiti quali condizioni di proponibilità
della domanda (sentt. n. 93 del 1979, n. 530 del 1989, n. 15 del 1991, n. 41 del 1993),
perché essi comprimono la garanzia costituzionale dell’azione (ciononostante, in
materia agraria il procedimento di conciliazione preventiva è previsto a pena di
proponibilità della domanda: art. 46, legge n. 203 del 1982; v. anche l’art. 35, 2°
co., legge 24 novembre 2000, n. 340, secondo cui “chi intende proporre in giudizio
una domanda relativa all’ordinamento dei masi chiusi è tenuto ad esperire il
tentativo di conciliazione ai sensi dell’art. 46 della legge 3 maggio 1982, n. 203”).
I procedimenti concepiti invece come condizione di procedibilità della domanda giudiziale
(cioè di temporanea compressione dell’ordinaria azione) possono essere ritenuti
conformi ai canoni costituzionali, sulla base di indici diversi: a) natura
delle parti (pubblica amministrazione o impresa di pubblico interesse) giacché il previo
esperimento della procedura amministrativa può giustificarsi sul riflesso e della
“spontanea” conformazione a legalità, e dell’economicità della fase
preventiva che consente di evitare procedure più lunghe e dispendiose (sentt. n. 116 del
1970, n. 150 del 1970, n. 46 del 1974, n. 234 del 1974); b) carattere
degli accertamenti demandati (sent. n. 15 del 1991, a proposito degli enti previdenziali
che dispongono di apposita organizzazione e personale specializzato, ciò che rende utile
il previo esame della controversia in sede amministrativa); c) esigenza di
porre un freno all’eccesso di tutela giurisdizionale «in vista di un interesse
della stessa funzione giurisdizionale» (sentt. n. 47 del 1964, n. 116 del 1970, n. 82
del 1992); d) opportunità
di limitare il previo esperimento di fasi amministrative a settori particolari (sentt. n.
47 del 1964, n. 125 del 1969). In generale, la
Corte ha sempre ribadito che l’assoggettamento dell’azione giudiziaria
all’onere del previo esperimento di rimedi amministrativi «è legittimo soltanto
se giustificato da esigenze di ordine generale o da superiori finalità di giustizia,
fermo restando che, pur nel concorso di tali circostanze, il legislatore deve contenere
l’onere nella misura meno gravosa possibile» (sent. n. 56 del 1995); il
legislatore, in altri termini, non deve «rendere la tutela giurisdizionale
eccessivamente difficoltosa» (sentt. n. 360 del 1994, n. 406 del 1993). Dal 1° comma
dell’art. 24 Cost. si ricava così che la tutela giurisdizionale dei diritti (e
interessi legittimi nei rapporti con la pubblica amministrazione) deve essere liberamente
azionabile, e può sopportare limitazioni temporanee soltanto se funzionali ad un
interesse di rilievo pubblicistico. Si ricava altresì che è la parte interessata a
doversi valere della tutela, nelle forme e nei limiti che giudica opportuni: e conferma di
ciò si ricava non solo dall’art. 99 c.p.c., ma soprattutto dall’art. 112
c.p.c., colto nel suo fondamentale significato del divieto della tutela d’ufficio dei
diritti delle parti. Si ricava infine
che il principio riguarda – come giurisprudenza e dottrina hanno riconosciuto dopo
iniziali esitazioni e incertezze – non solo il processo di cognizione ma anche quello
cautelare e quello esecutivo, perché tutti concorrono, in modo sinergico, alla concreta
realizzazione della tutela giurisdizionale dei diritti. Anzi, la lettura del d.lgs. n. 80
del 1998 (nel testo modificato dal d.lgs. n. 387 del 1998) ci convince del fatto che,
mentre un condizionamento limitato nel tempo e funzionale ad un interesse pubblicistico è
ammissibile per la tutela di cognizione, per la tutela cautelare ed in particolare per
quella d’urgenza nessun condizionamento è ammissibile (cfr. l’art. 412-bis,
ult. comma, c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 39 del d.lgs. n. 80, secondo cui
«il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non preclude la concessione
dei provvedimenti speciali d’urgenza e di quelli cautelari previsti nel capo III del
titolo I del libro IV», formula che peraltro, letteralmente intesa, sembrerebbe
escludere il procedimento monitorio: ma l’equivoco è stato chiarito dalla Corte
cost., 13 luglio 2000, n. 276, che ha giustamente ritenuto il tentativo di conciliazione
obbligatorio di per sé incompatibile con la tutela monitoria). D’altra parte, con la
sent. n. 253 del 1994, che ha ammesso il reclamo cautelare anche avverso il provvedimento
negativo, la Corte costituzionale ha riconosciuto che l’art. 3, 1° comma, Cost.
(piena eguaglianza delle parti dinanzi al giudice) è in rapporto di necessaria
strumentalità con l’art. 24 Cost. (garanzie di azione e di difesa) anche nella
giustizia cautelare, parte integrante di una giurisdizione «in cui per definizione le
parti si contrappongono in posizione paritaria»; sebbene al legislatore vada
riconosciuto un «discrezionale apprezzamento della struttura del processo»,
nessun processo, e così neppure quello cautelare, può essere strutturato in modo tale da
menomare le garanzia di difesa di una parte nei confronti dell’altra (nella specie,
la disciplina del reclamo non può assicurare «maggiore possibilità di far valere le
proprie ragioni a chi resiste alla richiesta di provvedimento cautelare rispetto a chi
tale richiesta propone»). 2.5. L’art. 24, 2°
comma, Cost. e la garanzia costituzionale di difesa Il 2° comma
dell’art. 24 Cost. viene, di solito, riferito al rispetto del principio del
contraddittorio, che nel codice trova un’autonoma formulazione (art. 101 c.p.c.), sia
pure imperfetta (vuoi perché sembra escludere la possibilità del processo contumaciale,
vuoi perché sembra riferire la fondamentale garanzia in esame al solo convenuto ed in
rapporto al solo atto introduttivo del giudizio). La norma costituzionale dice in realtà
una cosa diversa e più ampia, nello stabilire che «la difesa è diritto inviolabile
in ogni stato e grado del procedimento»; essa si riferisce all’intero
svolgimento del giudizio, e non solo alla preventiva instaurazione del contraddittorio, e
si preoccupa anche della progressione del processo giurisdizionale da un grado
all’altro (e, quindi, violerebbe la norma costituzionale il legislatore che volesse
escludere, nel grado di appello, le garanzie di difesa assicurate nel giudizio di primo
grado), e, all’interno del grado, da una fase all’altra (e, quindi, violerebbe
la norma il legislatore che volesse differenziare, ai fini del rispetto delle garanzie di
difesa, fasi successive del processo). Alla fondamentale
garanzia del contraddittorio la dottrina ha ricondotto tanto il processo esecutivo, quanto
i procedimenti speciali. Riguardo al primo, esaltando l’importanza di quelle
disposizioni (in primo luogo, l’art. 485 c.p.c.) che consentono al giudice
dell’esecuzione l’audizione degli interessati o che gli impongono di «sentire
le parti» prima di provvedere su singole istanze (si consideri, per tutte, la previsione
dell’art. 495 c.p.c.); così superando, crediamo definitivamente, la concezione
secondo cui il contraddittorio nel processo esecutivo doveva intendersi confinato nella
sede separata ed eventuale delle opposizioni (ex artt. 615, 617 o 512 c.p.c.), non
appartenendo esso allo svolgimento “normale” del processo. Ed è certo che
proprio la generosa battaglia, che molta dottrina ha combattuto a favore del
contraddittorio nel processo esecutivo, ha consentito di riconoscere a quest’ultimo
piena natura giurisdizionale, e non soltanto dal punto di vista formale. Quanto ai
procedimenti speciali, il problema si poneva anzitutto in relazione al procedimento
monitorio, che consente una pronuncia di condanna inaudita altera parte. Ma, anche in
questo caso, si è riconosciuto che il contraddittorio finiva per atteggiarsi diversamente
in rapporto al processo di cognizione ordinaria, non per essere in radice escluso: di qui
la fortunata formula sul contraddittorio eventuale e La garanzia
dell’art. 24, 2° comma non riguarda i soli rapporti tra le parti, ma, ovviamente,
anche i rapporti di queste con il giudice (lo testimoniano, nel codice, disposizioni quali
l’art. 183, 3° comma, o il già citato art. 184, ult. comma); di ciò nessuno
dubita, anche se i nostri giuristi guardano con indubbio interesse alla formula utilizzata
dall’art. 16, 1° comma, del nouveau Code de procédure civile francese, molto
esplicito nell’affermare che «le juge doit, en toutes circonstances, faire
observer et observer lui-même le principe de la contradiction». Occorre
sottolineare che le garanzie costituzionali, anche a seguito di una lettura combinata
degli artt. 3, 24, 111 Cost., non sono suscettibili di fondare un riconoscimento del
principio del c.d. doppio grado di giurisdizione. L’appello, in altri termini, non è
retto da alcuna specifica garanzia costituzionale, e pertanto il legislatore ordinario
potrebbe decidere di eliminarlo (quantomeno per certe materie o in rapporto a taluni
provvedimenti speciali o sommari “con prevalente funzione esecutiva”), senza
necessariamente incorrere in un vizio di costituzionalità (abbiamo visto, del resto, che
l’opposizione agli atti esecutivi è definita con sentenza non impugnabile, e perciò
ricorribile per cassazione ex art. 111, 7° comma, Cost.). Il nostro legislatore, pur
mostrando diversità di atteggiamenti riguardo all’appello (un orientamento
certamente più favorevole allorché lo ha concepito come novum iudicium a fronte di una
sentenza di primo grado non esecutiva ex lege; uno meno favorevole allorché lo ha
costruito come revisio prioris instantiae a fronte di una sentenza di primo grado
provvisoriamente esecutiva), non ha mai seriamente pensato di sopprimere l’istituto;
e la cosa si spiega anche praticamente, perché l’esperienza delle sentenze di primo
grado inappellabili (si considerino, ad esempio, le decisioni del conciliatore dopo la
riforma di cui alla legge n. 399 del 1984, sino alla soppressione di tale magistratura ad
opera della legge n. 374 del 1991, istitutiva del giudice di pace) ha mostrato che anche
per contenziosi di modesto valore le parti erano pronte a ricorrere in Cassazione,
ingombrando i ruoli della suprema Corte di questioni che forse avrebbero potuto
vantaggiosamente essere “filtrate” da un giudice togato di secondo grado. Né
argomenti diversi potrebbero essere tratti dalla sentenza (n. 253 del 1994) con cui la
Corte ha pienamente ammesso il “doppio grado” in materia cautelare:
un’attenta lettura della decisione mostra infatti che il parametro utilizzato è
stato soprattutto quello dell’art. 3 Cost. (pur necessariamente combinato con
l’art. 24 Cost.), e la “stortura” che si è inteso correggere è stata
quella per cui nella disciplina originaria della legge n. 353 del 1990 soltanto contro il
provvedimento positivo era ammissibile il reclamo, che la Corte ha poi costruito quale
«revisio prioris instantiae (che) consente, da parte di un giudice diverso e collegiale,
il controllo sugli errores in procedendo e in iudicando eventualmente commessi dal giudice
della cautela». In altri termini, la Corte ha sanzionato non tanto il fatto che avverso
il provvedimento negativo non fosse ammissibile il reclamo, quanto il diverso fatto che il
legislatore avesse previsto il reclamo soltanto avverso il provvedimento concessivo, così
squilibrando la tutela a vantaggio della parte che resiste alla richiesta di tutela
cautelare. 2.6. L’art. 25, 1°
comma, Cost. e la garanzia del giudice “naturale” e “precostituito per
legge”; la nozione di “ufficio giudiziario” presupposta dal costituente Un principio
costituzionale, del quale la dottrina processualcivilista non ha verosimilmente ancora
indagato tutte le necessarie implicazioni, è quello dell’art. 25, 1° comma, Cost.:
«nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge». Per
tale ragione, il nostro discorso dovrà essere più articolato e complesso in rapporto a
quello svolto con riferimento a norme, come quella dell’art. 24 Cost., le cui
potenzialità applicative sono state avvertite in modo soddisfacente tanto dai
processualisti, quanto dalla stessa giurisprudenza costituzionale. La dottrina (in
tal senso, in primo luogo, la voce autorevole di Virgilio Andrioli)
aveva, in un primo momento, creduto che la garanzia del giudice naturale precostituito per
legge fosse stata posta con esclusivo riguardo alla giurisdizione penale (e l’art. 25
Cost., nei commi successivi al primo, detta in effetti princìpi di rilevanza
esclusivamente penalistica); soltanto in seguito si è riconosciuto che il significato del
principio costituzionale, anche nel settore civile, andava colto sul riflesso per cui il
giudice competente è quello individuato come tale con norme astratte e generali, che non
possono essere manipolate (tanto dal legislativo, quanto dall’esecutivo) per
giudicare casi o persone determinate, così operandosi una sorta di identificazione tra il
concetto di “naturalità” ed il requisito della “precostituzione per
legge”. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, il giudice naturale è
l’ufficio giudiziario individuato o individuabile (a seguito, ad esempio, della
modificazione della competenza per ragioni di connessione ex artt. 31-36, 40 c.p.c., o
dell’accordo sulla competenza: artt. 28 e 29 c.p.c.) in base a criteri stabiliti ex
ante dal legislatore ordinario, di per sé non censurabili (in quanto esercizio di
“ragionevole” discrezionalità legislativa); il carattere sostanzialmente
dispositivo del processo civile giustifica poi occasionali deviazioni
dall’applicazione dei criteri generali ed astratti (come avviene nel caso della c.d.
“riserva di contenimento”, che si ha allorché l’attore dichiari di voler
contenere il valore della domanda, in astratto eccedente la competenza del giudice adìto,
nell’ambito della competenza per valore di quest’ultimo), così come giustifica
il potere di scelta del giudice competente da parte dell’attore in caso di fori
concorrenti, essendo l’unico limite dato dal rispetto della regola fondamentale del
divieto di costituzione del giudice post factum. Il riferimento alla “legge” ci
dice inoltre che la competenza dei giudici non può essere stabilita con atti o
provvedimenti di rango inferiore alla legge ordinaria: ciò che si esprime dicendo che la
competenza forma oggetto di riserva di legge. Tale riserva – mutuando il linguaggio
dei costituzionalisti – è certamente relativa
e non assoluta, nel senso che la
fonte primaria potrebbe contenere norme di principio ed indirizzo lasciando la disciplina
di dettaglio a fonti subprimarie (ciò è quando avviene, ad esempio, in Francia, ove la
competenza per valore viene periodicamente adeguata con norma regolamentare). Ma il nostro
legislatore ordinario si è sempre regolato come se fosse di fronte ad una riserva di
legge assoluta, escludendo qualsiasi intervento sulla competenza con fonte subprimaria. È poi costante
nella giurisprudenza costituzionale, nonostante le perplessità avanzate da parte della
dottrina, l’affermazione secondo cui il principio dell’art. 25 riguarda
l’ufficio giudiziario considerato nel suo complesso, e non il singolo magistrato
addetto (e dunque “giudice naturale” è quel determinato tribunale, non la
sezione “tabellarmente” competente per un determinato contenzioso ovvero il
singolo magistrato addetto all’ufficio: v., da ultimo, Corte cost., 23 dicembre 1998,
n. 419, secondo cui «il principio costituzionale di precostituzione del giudice non
implica che i criteri di assegnazione dei singoli procedimenti nell’àmbito
dell’ufficio giudiziario competente, pur dovendo essere obiettivi, predeterminati o
comunque verificabili, siano necessariamente configurati come elementi costitutivi della
generale capacità del giudice»). Alla base di tale orientamento, tenuto fermo dalla
Corte con l’avallo della prevalente dottrina (anche processualistica), vi è
l’idea secondo cui l’individualità è propria dell’ufficio giudiziario (e
non delle più o meno complesse articolazioni che lo compongono) e i giudici si
distinguono tra loro soltanto per diversità di funzioni svolte (art. 107, 3° comma,
Cost.): dunque è del tutto indifferente per la parte, destinataria della garanzia
costituzionale, trovarsi dinanzi ad una o ad altra articolazione interna
dell’ufficio, ovvero ad un giudice-persona fisica diverso da altro addetto al
medesimo ufficio. Solo da ultimo è dato cogliere qualche incrinatura nel tradizionale
orientamento: ad esempio, Corte cost. 17 luglio 1998, n. 272 e 23 dicembre 1998, n. 419
parlano di individuazione del giudice persona fisica che deve essere sottratta al potere
discrezionale del capo dell’ufficio, e per la quale il legislatore ordinario dovrebbe
predisporre “appropriati rimedi”. Ma l’impressione è che in queste
occasioni l’art. 25 Cost. venga richiamato per garantire l’indipendenza
“interna” del singolo magistrato in rapporto al potere di assegnazione degli
affari da parte del dirigente, e non anche per garantire alle parti il diritto ad un
giudice “naturale” e “precostituito per legge” senza possibilità di
(facili) manipolazioni o false applicazioni delle norme che individuano i criteri astratti
di competenza. L’orientamento
presuppone che non vi siano diversità nella costituzione o composizione dei giudici
addetti al medesimo ufficio: ed in effetti, nel disegno originario del codice di procedura
(che il legislatore costituzionale aveva dinanzi agli occhi), il pretore era sempre
giudice monocratico, il tribunale sempre giudice collegiale, l’ufficio giudiziario
(con competenza territoriale più o meno estesa: mandamento quanto al pretore, circondario
quanto al tribunale, distretto quanto alla corte d’appello) aveva sede in un
determinato comune (individuato in base a “tabelle” annesse alla legge di
ordinamento giudiziario), e non anche altrove. Nel tempo, tale
disegno originario è profondamente mutato. Di conseguenza, gli interpreti hanno dovuto e
devono confrontarsi con una nozione di “ufficio giudiziario” diversa da quella
adottata nel c.p.c. del ’40 e recepita, sebbene implicitamente, dalla Costituzione
(deve notarsi che, quando la Costituzione parla di “precostituzione per legge”,
evidentemente presuppone una certa disciplina della competenza, la quale non può che
essere opera della legge ordinaria). La prima
avvisaglia di un possibile cambiamento di prospettiva è quella che la giurisprudenza ha
fatto registrare a proposito della competenza della sezione specializzata agraria: a parte
il dato, del tutto estrinseco, di una diretta, costante attribuzione di competenza alla
sezione e non al tribunale da parte del legislatore (v., da ultimo, l’art. 9 della
legge 14 febbraio 1990, n. 29), vi era il dato contenutistico della particolare
composizione del collegio agrario, integrato con la partecipazione di due
“esperti” che affiancano i tre giudici togati. La giurisprudenza, al fine di
salvaguardare la “speciale” competenza (riflesso della “speciale”
composizione) del giudice agrario si è indirizzata a ritenere che i rapporti tra la
sezione agraria e le sezioni ordinarie del tribunale sono di competenza in senso tecnico,
proprio come se la sezione e il tribunale (o, meglio, le sue sezioni ordinarie) fossero
due “uffici” giudiziari diversi. Può ben dirsi che, con la giurisprudenza in
tema di contenzioso agrario, si è iniziato ad incrinare un cardine della teoria generale
della competenza: l’idea che l’ufficio giudiziario sia un’entità
necessariamente unitaria, il referente esclusivo delle norme che distribuiscono il potere
giurisdizionale tra uffici giudiziari appartenenti allo stesso ordine. Successive,
recenti vicende legislative hanno ulteriormente minato la nozione tradizionale di ufficio
giudiziario. Anzitutto, le
leggi n. 30 e n. 251 del 1989, che hanno istituito la pretura circondariale (individuando
per la pretura la medesima circoscrizione territoriale già propria del tribunale: il
circondario in luogo del mandamento) e costituito le sezioni distaccate di pretura
(qualificando le vecchie sedi mandamentali quali sezioni distaccate della pretura avente
sede nel circondario). In secondo luogo, la legge n. 353 del 1990, che ha introdotto il
giudice (tendenzialmente) monocratico di tribunale, riservando al collegio solo talune
controversie particolarmente qualificate (che, come si è già accennato, la legge del
’90 aveva elencato nell’art. 48 ord. giud., ed il successivo d. lgs. del 1998
sul giudice unico di primo grado ha ricondotto nel c.p.c.: art. 50-bis). In terzo luogo
(ma senza grandi mutamenti di sostanza), lo stesso d. lgs. sul giudice unico, che ha
replicato per l’ufficio del tribunale (nel momento in cui questo assorbiva la
pretura) le medesime soluzioni tecniche adottate dal legislatore del 1989 (sezioni
distaccate del giudice unico di tribunale) e del 1990 (rapporti tra giudice monocratico e
collegiale). Come, a seguito di
tali interventi legislativi tra loro variamente connessi, la nozione di “ufficio
giudiziario”, evidentemente presupposta dal legislatore costituzionale, è uscita
profondamente modificata? Le leggi n. 30 e
n. 251 del 1989 hanno mostrato che i rapporti di competenza orizzontale tra giudici di
primo grado (nella specie, le vecchie preture mandamentali) possono essere sottratti alla
disciplina degli art. 18 e segg. del c.p.c., e dunque alla nozione stessa di
“competenza”, adottando una concezione di “ufficio giudiziario”
diversa da quella tradizionale, e che ammetta la disseminazione dell’ufficio, pur
unitariamente considerato sotto il profilo organizzativo e strutturale, in un territorio
più o meno ampio mediante la costituzione di “sezioni distaccate”. Il
superamento della concezione tradizionale non è stato portato a conseguenze estreme: il
“territorio”, inteso non più nel significato tecnico di “circoscrizione
giudiziaria” ma come indice di pertinenza degli «affari civili che a norma del codice di
procedura civile e delle altre leggi vigenti ... (vi) rientrano» (così,
letteralmente, l’art. 1, 1° comma, della legge n. 251 del 1989), distingue sempre
gli àmbiti rispettivi della sede circondariale e della sezione distaccata, ovvero delle
sezioni distaccate nei loro rapporti reciproci, ma la questione relativa alla violazione
del criterio di riparto, non avendone più lo “statuto”, non segue le stesse
regole della questione di competenza “vera e propria”: il giudice la definisce
«non oltre la prima udienza»
pronunciandosi «immediatamente con ordinanza»
(art. 1, 2° comma, legge n. 251). Avverso l’ordinanza non è proponibile
l’istanza per regolamento di competenza. Allo stesso modo,
la legge n. 353 del 1990, nell’introdurre il giudice (tendenzialmente)
“monocratico” di tribunale con una limitata riserva di collegialità individuata
mediante l’indicazione di una lista tassativa di “affari” di spettanza del
collegio (soluzione tecnica che richiama assai da vicino la nozione di competenza per
materia, o verticale) ha mostrato che anche il criterio attributivo tradizionalmente più
“forte” ed inderogabile può essere assoggettato ad una disciplina diversificata
da quella della competenza. È stato, anche in questo caso, sufficiente rivedere la
definizione di “ufficio giudiziario”, per ammettere che all’interno del
medesimo ufficio possano coesistere due giudici diversamente costituiti (il giudice
singolo ed il collegio), nei cui rapporti reciproci non è richiamabile la nozione e
dunque la disciplina positiva della competenza: l’art. 274-bis, ult. comma, c.p.c.,
introdotto dalla stessa legge n. 353, avvertiva che «alla nullità derivante dalla inosservanza
delle disposizioni di legge relative alla composizione del tribunale
giudicante si applicano gli artt. 158 e 161, 1° comma». Se quindi la
vicenda della pretura circondariale mostra che, manipolando la nozione di “ufficio
giudiziario”, è possibile svuotare di contenuto la disciplina della competenza per
territorio (o, se si preferisce, che è possibile ripartire gli “affari” di
giustizia secondo un riferimento spaziale senza necessariamente far ricorso alla
disciplina codicistica, pur richiamandola empiricamente), la vicenda “parallela”
dei rapporti tra giudice singolo e collegio di tribunale mostra che è possibile
esorcizzare anche la disciplina della competenza per materia. Nel primo caso, alla diversa
nozione è stata associata una disciplina che a quella della competenza sembra pur sempre
fare riferimento, sia pure con le semplificazioni ritenute opportune («affari civili ... che a norma del codice di
procedura civile e delle altre leggi vigenti rientrano nel territorio
delle sezioni»;
esame della questione «non oltre la prima udienza»;
decisione «immediata» della
questione stessa «con ordinanza»); nel
secondo caso, il vizio di costituzione (o, forse meglio, composizione) del giudice ha
fatto sembrare naturale il richiamo all’art. 158 c.p.c. (nullità insanabile, che
“deve” essere rilevata d’ufficio), sebbene il contestuale riferimento
all’art. 161, 1° comma abbia poi consentito un trattamento processuale del vizio in
concreto non eccessivamente rigoroso (assorbimento della nullità in motivo di gravame,
con impossibilità per il giudice d’appello di rimettere la causa al primo giudice
non trovando applicazione, nello specifico caso, gli artt. 353 e 354 c.p.c., che indicano
ipotesi tassative). Alle leggi, sopra
richiamate, deve però riconoscersi un carattere sostanzialmente progressivo, provvisorio,
di transizione da un sistema fondato sulla presenza nell’ordinamento di tre giudici
di primo grado (conciliatore e poi giudice di pace; pretore; tribunale) ad un sistema
fondato sulla presenza di due soli giudici di primo grado (giudice di pace e
tribunale-giudice unico). Il passo successivo è stato infatti compiuto con la legge
delega 16 luglio 1997, n. 254, ed il collegato d.lgs. n. 51 del 1998, in materia di
giudice unico di primo grado. Il legislatore delegante ha puntualmente previsto la
possibilità di istituire sezioni distaccate del giudice unico, con ciò riproducendo il
modello della ripartizione degli “affari” tra sede circondariale e sezioni
distaccate; ha poi stabilito il nuovo principio secondo cui «l’attribuzione degli affari al giudice
in composizione collegiale o monocratica non si considera attinente alla capacità
del giudice né al numero dei giudici necessari per costituire l’organo giudicante»
(art. 1, 1° comma, lett. f), così aprendo,
verosimilmente, un nuovo e forse non definitivo capitolo nella delicata vicenda dei
rapporti tra giudice singolo e giudice collegiale di tribunale. In concreto, al
termine dell’articolato percorso legislativo che ha condotto all’istituzione del
giudice unico di primo grado, la disciplina positiva prevede che: a) nelle sezioni
distaccate del tribunale-giudice unico sono trattati gli affari di “competenza”
del giudice monocratico «quando il luogo in ragione del quale è determinata la
competenza per territorio rientra nella circoscrizione delle sezioni medesime»
(art. 48-quater, 1° comma, ord. giud.), mentre gli affari di “competenza” del
giudice collegiale sono sempre trattati nella sede centrale; b) l’inosservanza delle
disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale non si considera
attinente alla costituzione del giudice (nonostante il vizio consista proprio nella
diversa sua composizione!) e, pur non potendosi più fare riferimento all’art. 158
c.p.c., alla relativa nullità si applica comunque l’art. 161, 1° comma, c.p.c.
(art. 50-quater, c.p.c.); c) la ripartizione degli affari (di “competenza”
monocratica) tra sezione distaccata e sede centrale del tribunale, o tra diverse sezioni
distaccate, non ha rilievo processuale ma tabellare: l’inosservanza delle
disposizioni sul riparto “interno”, che il legislatore ha concepito come di
rilievo meramente ordinamentale, può essere rilevata dal giudice non oltre l’udienza
di cui all’art. 180 c.p.c.; il giudice, se ravvisa l’inosservanza delle regole
sul riparto interno, o comunque ritiene la questione non manifestamente infondata, rimette
il fascicolo al presidente il quale provvede all’eventuale nuova assegnazione con
decreto non impugnabile (art. 83-ter disp. att. c.p.c.); d) in caso di connessione tra
cause del collegio e cause del giudice monocratico, è sempre il primo a conoscere delle
cause riunite, con conseguente, obbligato movimento centripeto della trattazione unitaria
(art. 281-nonies c.p.c.); e) nei rapporti tra giudice singolo e collegio non vale la
preclusione temporale di cui all’art. 83-ter disp. att. c.p.c., perché il collegio
può rimettere le parti dinanzi al giudice monocratico sino al momento della decisione
allorché ravvisi una “competenza” del giudice singolo (art. 281-septies c.p.c.)
e altrettanto farà il giudice singolo in rapporto al collegio (art. 281-octies c.p.c.: e
dinanzi a tale disciplina non può non notarsi che il vizio di costituzione del giudice
può essere rilevato ben oltre il termine che l’art. 38 c.p.c. individua per la
questione stessa di competenza). A questo punto
dobbiamo chiederci: queste articolate costruzioni, mediante le quali il legislatore ha
cercato di esorcizzare la disciplina codicistica sulla competenza, hanno una loro
rilevanza esterna? In diversi termini, la parte che deve citare ad udienza fissa, o
depositare un ricorso introduttivo, dovrà necessariamente indirizzarsi dinanzi
all’articolazione dell’ufficio (sezione distaccata o sede centrale) ritenuta
“competente”, o potrà viceversa adire la sede centrale o una qualsiasi sezione
distaccata prescindendo dal riferimento al “territorio” o alla
“materia”, ossia, rispettivamente, all’art. 48-quater ord. giud. o
all’art. 50-bis c.p.c.? Dal collegamento
tra lo stesso art. 48-quater ord. giud. («nelle sezioni distaccate sono trattati gli
affari civili e penali sui quali il tribunale giudica in composizione monocratica, quando il
luogo in ragione del quale è determinata la competenza per territorio rientra nella circoscrizione delle sezioni
medesime»)
e l’art. 83-ter disp. att. c.p.c. (sul rilievo dell’inosservanza delle
disposizioni sulle attribuzioni delle sezioni distaccate del tribunale) dovrebbe risultare
chiaro che la parte può depositare le sue istanze direttamente presso la sezione
distaccata, e proprio in rapporto a tale iniziativa può porsi la questione del riparto
tra sede centrale e sezione distaccata, o tra sezioni distaccate, la prima soggetta alla
disciplina dell’art. 281-octies c.p.c., la seconda a quella dell’art. 83-ter
disp. att. c.p.c. Il problema che può porsi al riguardo è, però, relativo proprio
all’esegesi dell’art. 48-quater ord. giud.: giacché le sezioni distaccate altro
non sono che articolazioni interne di un ufficio unitario avente la circoscrizione del
circondario, sembra evidente che le sezioni non avranno una loro autonoma circoscrizione
territoriale. Se così fosse, la situazione non sarebbe cambiata di molto rispetto al
sistema, che si è inteso superare, fondato sul concorso verticale di competenza tra un
ufficio con circoscrizione mandamentale (la pretura) ed un ufficio con circoscrizione
circondariale (il tribunale e, quindi, la pretura circondariale, poi riassorbita nel
tribunale). La seconda domanda
che dobbiamo porci (ed è quella che più rileva in rapporto al discorso che si sta
svolgendo) è la seguente: il complessivo sistema, sopra descritto, è rispettoso del
principio del giudice naturale precostituito per legge? La risposta corretta è,
verosimilmente, nel senso che, se anche una precostituzione per legge è ravvisabile in
astratto (perché la legge prevede pur sempre quali sono le “competenze”
rispettive del giudice monocratico e di quello collegiale, della sede centrale e delle
sezioni distaccate), in concreto il legislatore non ha predisposto strumenti processuali
idonei a rendere giustiziabili i singoli criteri di riparto. Tra giudice monocratico e
giudice collegiale vi è una diversità di composizione (come tra sezione agraria e
sezione ordinaria), ed il vizio consistente nella violazione della regola di riparto
dovrebbe logicamente introdurre un rimedio restitutorio: la questione non è quella
dell’equivalenza di un giudice-persona fisica con altro giudice addetto al medesimo
ufficio, ma dell’alternativa tra due giudici strutturalmente diversi, che nel sistema
originario del codice integravano uffici diversi proprio in ragione della loro diversa
composizione. Quanto ai rapporti
orizzontali tra sede centrale e sezioni distaccate, o tra sezioni distaccate tra loro, è
evidente che si è dinanzi ad una disciplina ridotta nei termini essenziali: la questione
relativa è preclusa dopo l’udienza di prima comparizione; è rilevabile solo
d’ufficio, e non può formare materia di eccezione della parte interessata; è
oggetto di una valutazione di “non manifesta infondatezza” da parte del giudice
adìto, che non può essere sottoposta ad alcun controllo. È ovvio che il legislatore non
ha tenuto in elevata considerazione la possibilità che, usufruendo di una disciplina
sostanzialmente dissuasiva, la parte più scaltra possa scegliersi un giudice gradito
nell’àmbito del territorio piuttosto vasto del circondario. Ciò può avvenire
soprattutto nel quadro del procedimento monitorio, tanto più che la pacifica
giurisprudenza, avallata dalla Corte costituzionale, esclude che il giudice della fase
monitoria possa rilevare ex officio l’incompetenza territoriale derogabile (che
dovrà formare oggetto di eccezione nel giudizio di opposizione a norma dell’art. 38,
2° comma, c.p.c.), anche quando il rispetto del criterio di competenza è funzionale alla
tutela di una parte contraente “debole” (si pensi, ad esempio, ai contratti dei
consumatori). In
taluni casi si assiste a delle vere e proprie sbavature: il decreto ingiuntivo può essere
richiesto ed emesso tanto dalla sede centrale, quanto da ognuna delle sezioni distaccate,
ma l’art. 645 c.p.c. continua a prevedere che «l’opposizione si propone davanti
all’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto».
Ciò significa, in concreto, che, emesso il decreto dal giudice della sezione distaccata,
l’opposizione potrà essere proposta dinanzi alla sede centrale, e viceversa. Ed
anche questo genere di questione andrà soggetta all’art. 83-ter disp. att. c.p.c.,
nonostante non possa dubitarsi della necessità della “ricongiunzione” tra
fascicolo della fase monitoria e fascicolo della proposta opposizione. Dobbiamo
in conseguenza ritenere la complessiva disciplina di sospetta incostituzionalità, sebbene
i consolidati orientamenti della Corte costituzionale (fondati però, si ripete, su
istituti sostanzialmente, seppure non nominalmente diversi) non facciano ben sperare circa
la possibilità che il sistema sia ricondotto a soluzioni più rispettose del principio
dell’art. 25, 1° comma, Cost.: norma che ha inteso evitare non tanto
un’individuazione del giudice del tutto casuale, a seguito dell’applicazione
erronea o addirittura della disapplicazione del criterio attributivo di competenza, quanto
una sua individuazione “pilotata” da una parte in mala fede, con conseguente
rischio di attentato alla terzietà del giudice. Un
ultimo, importante rilievo va svolto in ordine ai concetti di “naturalità” e
di “precostituzione per legge”. La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza
della Corte costituzionale tendono ad appiattire il primo requisito sul secondo,
affermando in sostanza che il giudice naturale si identifica – come in
un’endiadi – con quello precostituito dalla fonte ordinaria. Della fondatezza di
tale assimilazione si può certamente dubitare: se il costituente avesse inteso riferirsi
al solo requisito della precostituzione, non avrebbe fatto esplicito riferimento a quello
della “naturalità”: riferimento che induce invece a credere che la Costituzione
ha dato per scontato che un determinato giudice sia, per le modalità stesse della sua
costituzione o composizione, più adatto di altri a trattare una determinata materia (si
faccia il caso della sezione specializzata agraria, che dalla partecipazione nel collegio
degli esperti trae un contributo decisivo per il corretto inquadramento delle questioni di
fatto; ovvero del tribunale per i minorenni, che pure prevede come necessaria la
partecipazione al collegio dei laici); così come, leggendo l’art. 25, 1° comma in
collegamento con l’art. 106, 2° comma, Cost., può facilmente accedersi
all’idea secondo cui il giudice professionale è il giudice “naturale”
delle controversie più rilevanti (per la materia trattata o per il valore), mentre il
giudice onorario è il “naturale” risolutore delle controversie minori. In
diversi termini, l’idea che i magistrati sono eguali tra loro distinguendosi soltanto
per funzioni (art. 107, 3° comma, Cost.) è perfettamente compatibile con l’idea che
determinati “giudici”, in ragione della loro estrazione o composizione, siano
naturalmente più idonei a trattare contenziosi specialistici, di settore o comunque
distinguibili dal contenzioso ordinario sulla base di un rapporto da regola ad eccezione
(ed il discorso può richiamarsi non solo per la sezione specializzata agraria ma anche a
proposito del tribunale per i minorenni, integrato da “esperti” che
arricchiscono il bagaglio di conoscenze tecniche dei giudici di carriera). Vi è, poi, il
problema della specializzazione dei giudici (e dell’acquisizione di loro specifiche
professionalità). L’art. 48-quater, comma 2, ord. giud., prevede ad esempio che le
controversie di lavoro e previdenziali siano trattate esclusivamente nella sede principale
del tribunale, ove sarà istituita la sezione del lavoro con trattazione separata delle
relative cause. Cosa avverrà, in caso di introduzione di una causa di lavoro presso la
sezione distaccata? In difetto di una norma ad hoc, non potrà che trovare applicazione la
norma generale dell’art. 83-ter disp. att. c.p.c., in base al quale la relativa
questione, estranea alla disciplina formale della competenza, è rilevata non oltre
l’udienza di prima comparizione, previa valutazione della sua “non manifesta
infondatezza”. Il giudice rimetterà il fascicolo al capo dell’ufficio, il quale
provvederà alla nuova assegnazione con decreto non impugnabile. Si tratta di una
disciplina ellittica quanto inedita per il rito lavoro: vi è una deroga all’art. 426
c.p.c., perché il giudice, comunque competente, dovrebbe limitarsi a disporre il
mutamento del rito, se la causa sia stata introdotta col rito ordinario; vi è una deroga
al sistema di cui all’art. 38 c.p.c., che rimarrà applicabile nei rari casi di
concorso di competenza col giudice di pace. Si tratta tuttavia di una disciplina
insoddisfacente, perché non presidia la (tendenziale) specializzazione del giudice del
lavoro: si intuisce che la questione non potrà formare oggetto di una vera e propria
eccezione di parte, la quale potrà soltanto sollecitare l’esercizio di poteri (che
restano) officiosi; per converso, la valutazione di “non manifesta infondatezza”
sembra presupporre proprio un’istanza sollecitatoria; ma, a fronte di una valutazione
erronea, ovvero ad una non-valutazione, la parte non disporrà di alcuno strumento idoneo
a far pervenire la causa dinanzi al giudice tabellarmente competente, e dovrà difendersi
nel merito. Da
ultimo, il d. lgs. 27 giugno 2003, n. 168, Istituzione di Sezioni specializzate in
materia di proprietà industriale ed intellettuale presso tribunali e corti d’appello,
a norma dell’art. 16 della legge 12 dicembre 2002, n. 273, ha istituito presso le sedi di
Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e
Venezia sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, che
decidono in composizione collegiale «salve le diverse previsioni di leggi speciali»,
con istruttoria delegata ad un magistrato componente il collegio giudicante (vale a dire:
un ritorno alla dicotomia istruttore-collegio di cui al c.p.c. del 1940). Le sezioni
specializzate hanno una loro competenza per “materia” (individuata
dall’art. 3 del d. lgs.) ed una loro competenza “territoriale” (individuata
dall’art. 4, che crea dei veri e propri distretti delle diverse sedi, verso le quali
confluiscono gli uffici limitrofi). Il presidente delle sezioni ha una propria competenza ritagliata
su quella del primo presidente del tribunale o della corte d’appello (art. 5): ma
significativamente lo stesso d. lgs. non contiene nessuna disposizione a presidio di tali
competenze del tutto speciali, che non hanno altra ragione di essere se non quella di
preservare la specializzazione e così la professionalità del giudice. E’ pertanto
immaginabile che, con riferimento a tali sezioni, la giurisprudenza adotterà le stesse
regole tecniche – divaricate dalla norma generale dell’art. 38 c.p.c. – di
salvaguardia della “specialità” della competenza agraria, sebbene nessuna norma
positiva, in entrambi i casi, possa in concreto richiamarsi per la risoluzione del problema. 2.7. I
princìpi costituzionali in tema di ordinamento della Magistratura Vi sono princìpi
costituzionali in tema di ordinamento della Magistratura (titolo IV, sezione I della
Carta) che interessano molto da vicino il processualista, oltre che lo studioso della
materia ordinamentale. Un grappolo di
previsioni riguarda la magistratura onoraria e, in generale, la partecipazione del
cittadino all’amministrazione della giustizia (ad esempio, in qualità di giudice
popolare o di “esperto” che integra le sezioni specializzate). La Costituzione
vuole innanzitutto che sia la legge (non necessariamente quella di ordinamento
giudiziario) a regolare «i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo
all’amministrazione della giustizia» (art. 102, 3° comma), e ciò afferma
subito dopo aver solennemente assicurato che «la giustizia è amministrata in nome del
popolo» (art. 101, 1° comma). L’art. 108, 2° comma, parla di
“estranei” (nel senso di non togati) che partecipano all’amministrazione
della giustizia, dei quali la legge deve assicurare l’indipendenza, mentre
l’art. 102, 2° comma, qualifica «cittadini idonei estranei alla magistratura»
coloro i quali partecipano a sezioni specializzate, istituite presso gli organi giudiziari
ordinari per determinate materie. Il legislatore ordinario non ha dato frequente
applicazione alla norma che consente l’istituzione di sezioni specializzate, e forse
dietro tale orientamento va riconosciuto anche un atteggiamento dei giudici, generalmente
contrario o quantomeno restio ad accettare l’idea di una “diretta”
partecipazione di laici nell’amministrazione della giustizia. D’altra parte, la
nozione stessa di “sezione specializzata” sembra contrastare con gli attuali
orientamenti del legislatore, che da un lato non fa nulla per favorire la specializzazione
dei giudici, dall’altro lato tende a moltiplicare le fattispecie di decisione
monocratica: dall’art. 102, 2° comma, Cost. si desume infatti non soltanto che vere
sezioni specializzate sono esclusivamente quelle che prevedono la partecipazione dei laici
(ed infatti le sezioni lavoro non sono sezioni specializzate in senso tecnico: cfr. gli
artt. 35, 1° comma, e 46, 2° comma, ord. giud., che parlavano di devoluzione
“separata” delle controversie di lavoro a sezioni ordinarie della pretura e,
rispettivamente, del tribunale; formula poi ripresa dall’art. 46 dello stesso ord.
giud., come novellato dall’art. 11 del d.lgs. n. 51 del 1998 sul giudice unico di
primo grado), ma anche che la sezione specializzata si realizza in un collegio decidente
(formato, appunto, da laici e da togati) senza possibilità di trattazione o decisione
monocratica degli affari (in modo del tutto coerente, la Corte di cassazione ha stabilito
che nel collegio agrario è illegittima la delega di funzioni – ad esempio, delle
funzioni istruttorie – ad un giudice del collegio, in quanto tutta l’attività
processuale, retta dal rito del lavoro, deve essere realizzata dalla sezione nella sua
composizione collegiale. Sull’illegittimità della delega “istruttoria” ad
uno dei componenti del collegio giudicante anche nell’ordinario rito civile
d’appello v. Cass., 23 novembre 2001, n.14857). Quanto ai giudici
onorari (che sono magistrati ordinari appartenenti all’ordine giudiziario: artt. 1 e
4 ord. giud.), la legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la loro nomina,
anche elettiva (ma, com’è noto, a simile previsione non è stata data attuazione),
«per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli» (art. 106, 2° comma,
Cost.). Tale principio è di importanza notevole, perché consente di dedurre con
sicurezza che il legislatore costituzionale ha dato per scontato che il giudice onorario
(utilizzato, di norma, come giudice di primo grado, sebbene nessuna disposizione ne
ostacoli l’utilizzo anche come giudice d’appello) non potesse occuparsi di quel
contenzioso particolarmente delicato e qualificato, tradizionalmente di competenza del
tribunale quale giudice collegiale. E per comprendere appieno il significato del
principio, deve considerarsi che il costituente aveva dinanzi agli occhi una situazione
profondamente diversa da quella attuale: sin dalla fine dell’ottocento, e per i primi
decenni del ’900, il giudice conciliatore si era trovato a conoscere di una parte
percentualmente molto elevata del complessivo contenzioso in materia civile (con punte che
arrivavano ad oltre l’80%), mentre i giudici professionali (pretore e tribunale) si
occupavano del residuo contenzioso, che evidentemente era tutt’altro che bagatellare
sebbene risultasse legato ad un’economia di tipo agricolo più che di tipo
commerciale o addirittura industriale. Quindi, anche con
riferimento a tale principio (come già si è visto in rapporto all’art. 25, 1°
comma, Cost.) il pensiero del costituente va attualizzato e reinterpretato, perché la
situazione di fatto ed istituzionale è, negli anni, profondamente mutata. Il conciliatore
è andato incontro ad una lenta ma inarrestabile decadenza, e con la legge 21 novembre
1991, n. 374 è stato sostituito dal giudice di pace; lo stesso pretore (sia pure dopo una
gloriosa storia, della quale uno dei capitoli più significativi è legato
all’applicazione della legge n. 533 del 1973 sul processo del lavoro) è andato
scomparendo, all’esito di un percorso legislativo compreso nell’arco di tempo
tra il 1989 ed il 1998, per essere riassorbito nell’ufficio del tribunale-giudice
unico. Nella nuova situazione, quale valore conserva il principio costituzionale col suo
riferimento alle competenze dei giudici “singoli”? La risposta che
può essere fornita è duplice. Una prima, più sicura, è nell’attualizzare il
riferimento alle funzioni attribuite a giudici singoli, interpretandolo in rapporto alla
c.d. giustizia minore. Non si tratta di un’interpretazione di tipo conservatore; va
anzi preso atto che nel principio costituzionale vi è più che un germe di evoluzione,
non essendosi inteso limitare la giustizia onoraria a quella che essa era già
all’epoca (altrimenti la Costituzione si sarebbe espressa in modo diverso, inibendo
al giudice onorario di “invadere” la fetta di giurisdizione riservata ai giudici
professionali) ma soltanto individuare un limite: quello coincidente con la competenza del
giudice di primo grado di rango più elevato, il tribunale. Per altro verso, non è certo
semplice (ora come allora) definire con esattezza, o anche soltanto con ragionevole
approssimazione, cosa debba intendersi per “giustizia minore”: e certo anche per
questo il costituente ha preferito fare oggettivo riferimento a quella che era,
all’epoca, la competenza del più importante ufficio giudiziario di primo grado. Una seconda
possibile lettura della norma costituzionale è di tipo indiretto: avendo il costituente
introdotto la distinzione tra funzioni monocratiche e funzioni collegiali, ha dato per
scontato che, per determinate materie, il giudice di primo grado debba essere un collegio,
e non un giudice singolo. E questa idea sembra essere stata recepita dal legislatore
ordinario sia nel 1990 (legge n. 353), sia nel 1997-1998 (istituzione del giudice unico di
primo grado), laddove, pur realizzando una tendenziale monocratizzazione del tribunale
(ma, più di recente, in singoli settori si sta tornando al giudice collegiale: così
nella materia commerciale-societaria, ed anche per le sezioni specializzate in materia di
proprietà industriale ed intellettuale), ha avvertito l’esigenza, per evidenti
ragioni di garanzia, di riservare una quota di contenzioso alla formazione decidente
collegiale. In simile ordine di idee, il passaggio successivo sembra quasi automatico: il
legislatore ordinario non potrebbe sopprimere la (per quanto residuale) competenza
decisoria del collegio di tribunale, perché tale soppressione equivarrebbe ad una
sostanziale abrogazione della norma costituzionale, che fungerebbe così da limite
indiretto alla radicale revisione del nostro sistema di amministrazione della giustizia
civile. Ma sulla automaticità di quest’ultimo passaggio sembra lecito nutrire
qualche dubbio perché, nonostante l’eventuale soppressione di una competenza
decisoria collegiale del tribunale, l’art. 106, 2° comma, Cost., continuerebbe a
svolgere la sua funzione di norma programmatica sotto il primo dei profili che qui si sono
evidenziati. L’art. 102,
2° comma, Cost., nega la possibilità di istituzione di giudici straordinari o speciali,
ed ammette la sola possibilità di istituzione delle sezioni specializzate, cui si è già
fatto cenno. Il divieto di giudici “straordinari” o “speciali”
riguarda anche il settore civile? Sebbene sia lecito pensare che il costituente avesse
presenti ipotesi particolari, tra le quali l’amministrazione della giustizia civile
non figurava certo come prioritaria, è ragionevole pensare che il principio riguardi ogni
giurisdizione, e dunque anche quella civile, soprattutto quanto alla
“straordinarietà” del giudice. La dottrina costituzionalistica – in
particolare Alessandro Pizzorusso
– ha del resto posto in evidenza che il divieto riguarda il giudice creato ad hoc per
occuparsi di un determinato tipo di controversie o di reati, di regola in violazione anche
del principio di precostituzione, dando per scontato che esso sia riferibile tanto alla
giustizia penale, quanto a quella civile (l’art. 102, 2° comma è, di fatto, una
proiezione del principio del giudice naturale precostituito per legge). L’esame di
una recente legge ordinaria (22 luglio 1997, n. 276, recante l’Istituzione delle
sezioni stralcio per la definizione del contenzioso civile pendente presso i tribunali
ordinari), direttamente collegata alle riforme del processo civile degli anni 1990-1995,
rappresenta un opportuno banco di prova per la verifica dei risultati sin qui raggiunti. 2.8. Il divieto di
istituzione di giudici speciali: la legge 22 luglio 1997, n. 276 sulle “sezioni
stralcio” e la sua sospetta incostituzionalità La legge sulle
“sezioni stralcio” (ampiamente ritoccata, in più punti, dal d.l. 21 settembre
1998, n. 328, convertito dalla legge 19 novembre 1998, n. 399) ha previsto il reclutamento
di mille magistrati onorari (denominati giudici onorari aggregati) per la definizione del
contenzioso civile pendente negli uffici di tribunale a far data dal 30 aprile 1995,
purché non relativo a materie riservate al giudice decidente collegiale in base
all’art. 48 ord. giud. nel testo introdotto dalla riforma del 1990 (si è peraltro
detto retro, n. 2.6, che attualmente i casi in cui il tribunale decide in composizione
collegiale sono previsti nell’art. 50-bis c.p.c.). La legge prevede che i giudici
aggregati non possano conoscere di giudizi introdotti dopo il 30 aprile 1995, né assumere
le funzioni di giudice penale, essere assegnati alle sezioni civili ordinarie o sostituire
i giudici togati anche per il compimento di singoli atti. In tal modo (con un reticolo di
previsioni che, oggettivamente, definiscono l’“arretrato civile” e,
soggettivamente, limitano la capacità dei nuovi giudici onorari) il legislatore ha
tracciato una sorta di corrispondenza funzionale tra un determinato contenzioso ed un
giudice reclutato ad hoc, destinato a cessare dalle sue funzioni o per il decorso di un
quinquennio (è prevista la possibilità di proroga, ma per un solo anno: v. l’art.
4, 1° comma) o causa l’esaurimento dell’arretrato. In diverse parole, il
legislatore ha provveduto ad un reclutamento straordinario a termine di giudici onorari,
per destinarli alla definizione di un certo limitato settore di contenzioso civile:
decorso il termine, ovvero esaurito il contenzioso pendente, la stessa figura del giudice
onorario aggregato sarà cancellata dal nostro ordinamento, onde potrebbe ben parlarsi al
riguardo di magistratura onoraria temporanea. L’operazione
è conforme ai princìpi costituzionali, che sopra abbiamo esaminato? È giusto nutrire
molti dubbi al riguardo. Valutiamo la
situazione nella prospettiva dell’art. 25, 1° comma, Cost.: siamo in presenza di
giudici istituiti post factum, al fine di conoscere solo del contenzioso che era già
pendente al momento della loro istituzione, e non (o non anche) di altro contenzioso di
successiva introduzione. I giudici aggregati non possono essere considerati giudici
naturali precostituiti per legge, per la buona ragione che la legge li ha istituiti
proprio per la definizione di cause già pendenti, in rapporto alle quali altri erano i
giudici naturali individuati dalle norme sulla competenza vigenti nel momento in cui
quelle cause erano state introdotte (cfr. l’art. 5 c.p.c.; né vale dire che il
giudice competente è pur sempre il tribunale, con o senza sezioni stralcio: ragionamento
che ci riporta alla mente la vecchia storia del gregge e delle pecore che lo compongono). La prospettiva
dell’art. 102, 2° comma, Cost. non è meno preoccupante. Proprio per il suo legame
funzionale con un certo determinato contenzioso, il giudice aggregato ha tutte le
caratteristiche del giudice “straordinario”: è reclutato in violazione del
principio di precostituzione, essendo la sua competenza individuata esclusivamente post
factum; cessa dall’incarico col venir meno del contenzioso per il cui smaltimento è
stato reclutato; è una figura di magistrato onorario che l’ordinamento non
conosceva, e che verrà meno una volta esaurita la sua temporanea funzione, senza lasciare
tracce nelle stessa legge di ordinamento giudiziario. La legge sulle
sezioni stralcio pone altri motivi di riflessione, anche nella prospettiva della sua
conformità a Costituzione; ci limitiamo, per brevità, ai profili indicati, perché in
rapporto ad essi è possibile compiere una sorta di prova di resistenza: essendo le
sezioni stralcio inserite, sia pure come sezioni speciali, nei tribunali, è giusto
parlare di violazioni costituzionali quando, seguendo l’insegnamento della Corte,
essi riguardano l’ufficio giudiziario, e non la persona dei singoli giudici? In
diversi termini, non è sempre il tribunale il giudice naturale precostituito per legge
che, in quanto tale, non potrebbe certo definirsi “straordinario”? La questione,
così posta, rischia di risultare fuorviante. La sezione stralcio, nel singolo tribunale,
ha infatti una sua autonoma individualità, sotto il profilo oggettivo (perché essa sola,
quantomeno tendenzialmente, si occupa della definizione dell’arretrato civile) e
soggettivo (perché solo in essa possono operare i giudici aggregati). Il legislatore,
nell’ambito del complessivo contenzioso pendente dinanzi al tribunale, ha
ritagliato una sorta di enclave individuando per essa, e soltanto per essa, la
“competenza” della sezione speciale; è pertanto a tale articolazione, che ha
individualità autonoma, che vanno riferiti i princìpi costituzionali perché, in caso
contrario, l’analisi dovrebbe partire (come abbiamo già visto sopra, a proposito
dell’art. 25, 1° comma, Cost.) dal rilievo secondo cui la nozione di “ufficio
giudiziario” con cui hanno a che fare gli operatori attuali è probabilmente diversa
da quella che si rappresentava il legislatore costituzionale. La legge può
essere ritenuta conforme a Costituzione soltanto valorizzando il suo carattere eccezionale
e transitorio: giudicandola cioè (per quanto tardiva) una sorta di disciplina transitoria
(e così, per sua natura, temporanea) delle riforme della giustizia civile degli anni
1990-1995, che non molta attenzione, almeno in una fase iniziale, avevano dedicato al
trattamento dei giudizi pendenti (v., al riguardo, Corte cost. 6 aprile 1998, n. 103, che
ha giudicato legittimo l’utilizzo in forma massiccia dei vice pretori onorari per lo
smaltimento dell’arretrato civile proprio per l’eccezionalità
dell’esigenza e la sua intrinseca temporaneità, oltre che per la finalità di
consentire il ripristino dell’ordinario andamento della giurisdizione civile). 2.9. L’adeguamento
del diritto processuale civile ai princìpi costituzionali come attività cui concorrono,
con modalità diverse, sia la giurisprudenza ordinaria che la giurisprudenza
costituzionale
Ovviamente, si
ripete, ciò non pone in discussione che la realtà del nostro sistema è nel senso del
controllo di costituzionalità accentrato, in quanto il giudizio di costituzionalità
delle leggi e degli atti aventi forza di legge è pur sempre rimesso in via esclusiva alla
Corte costituzionale; ma la verifica di costituzionalità è di tipo diffuso, e del resto
la stessa Corte decide sulla materia così come rimessale dal giudice che solleva
l’incidente di costituzionalità, senza possibilità di sollevare d’ufficio
questioni diverse e nuove (la Corte può soltanto dichiarare, in caso di accoglimento
della questione rimessa, «quali sono le altre disposizioni legislative, la cui
illegittimità deriva come conseguenza della decisione adottata»: art. 27, legge 11
marzo 1953, n. 87). Qualche
considerazione particolare merita la “storica” sentenza della Corte
costituzionale – la citata n. 376 del 2001 – che ha ammesso anche gli arbitri
rituali a sollevare la questione incidentale di costituzionalità. Indubbiamente, la
sentenza della Corte è di quelle destinate a far discutere (ed infatti, è stata accolta
tra non sopite polemiche). I commentatori si sono attestati su opposti fronti, difendendo
le rispettive posizioni con argomenti tutti saldamente fondati sulle norme che segnano i
confini dei ragionamenti concretamente spendibili ex positivo jure. Si tratta, in
altri termini, di questione attorno alla quale determinanti risultano le scelte (o, se si
preferisce, le “ideologie”) dell’interprete, peraltro costretto a muoversi
entro un reticolo di disposizioni che non sembrano essere state scritte con l’occhio
rivolto al fenomeno dell’arbitrato. Anche perché – elemento che pure va
considerato – è storia relativamente recente quella che ha fatto
dell’arbitrato, da giustizia privata di (pochi) beati possidentes, strumento al quale
si ricorre, nella pratica, in modo a volte esagerato (anche a fronte del valore delle
questioni dedotte): al punto da attirare l’attenzione interessata dello stesso
legislatore che, preoccupato dalla gravissima crisi di efficienza della giurisdizione
civile, in più di un’occasione ha guardato all’istituto come possibile
strumento di risoluzione alternativa dei litigi. Pensando, in modo più o meno scoperto,
di piegare ad esigenze di interesse generale un fenomeno che sorge e si alimenta soltanto
del suo carattere essenzialmente privatistico. Sinora, la Corte
aveva sapientemente evitato di pronunciarsi direttamente sul problema risolto dalla
sentenza in commento (esemplare in tal senso è l’ord. 17 dicembre 1997, n.410, in
Giur. Cost., 1997, 3781, con cui la Corte ha dichiarato manifestamente inammissibile, in
quanto già dichiarata fondata da precedente pronunzia, la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 238 c.p.c. in riferimento agli artt.3, 19 e 24 Cost.
sollevata da un Collegio arbitrale con sede in Carrara, lasciando al contempo
«impregiudicata ogni valutazione circa la
legittimazione del Collegio rimettente a sollevare questione incidentale di legittimità
costituzionale»); l’unico – a quanto consta – precedente favorevole (sent.
5 luglio 1968, n.89, in Giur. Cost., 1968, 1465) è relativo ad un caso in cui il Collegio
arbitrale rimettente era quello speciale costituito presso la Corte di Appello di Roma a
norma dell’art.11, comma 4, del r.d.l. 6 luglio 1931, n.981, in tema di controversie
relative alla determinazione dell’indennità dovuta per le espropriazioni effettuate
in vista dell’attuazione dei piani particolareggiati assunti nel nuovo piano
regolatore della Capitale: caso nel quale lo speciale Collegio rappresentava l’unico
«Giudice delle controversie sull’indennità … e delle analoghe controversie
connesse all’attuazione del piano regolatore …
(con conseguente) proroga di una giurisdizione speciale, il cui crisma di legittimità
costituzionale è ancorato alla data di scadenza del piano regolatore suddetto». Può
sembrare un paradosso: la legittimazione a sollevare questioni incidentali di legittimità
costituzionale derivava dal carattere “giurisdizionale speciale” del Collegio
arbitrale ad hoc, quello stesso carattere che avrebbe dovuto imporne la revisione in
adempimento del principio stabilito dalla VI Sta di fatto che
l’unico precedente favorevole aveva argomentato dal carattere giurisdizionale (sia
pure speciale) dell’attività demandata al Collegio arbitrale rimettente. E se si
ragiona attorno alle fonti normative che regolano l’accesso alla Corte (art. 1 legge
cost. 9 febbraio 1948, n. 1; art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87), si comprende se non
altro perché il rilievo era parso, nell’anno 1968, dirimente al fine di affermare la
piena legittimazione dello speciale Collegio a sollevare le questioni incidentali di
legittimità costituzionale. Il ragionamento
riguarderà non tanto l’art. 1 della legge cost. n. 1 Eppure, non sembra
certo questo un argomento decisivo per negare, oggi, che l’art. 23 della legge n. 87 In fondo, può
dirsi, quanto si desume dall’art. 1 della legge cost. n. 1 Alla base di
simile atteggiamento vi è, verosimilmente, l’idea che è il «giudice» (con ciò
intendendosi il giudice ordinario) ad esercitare la giurisdizione civile (art. 1 c.p.c.),
e che la «funzione giurisdizionale»
è quella esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme
sull’ordinamento giudiziario (art. 102, comma 1, Cost.). Quindi, il giudice ordinario
è sempre «giudice» ai fini della
rimessione incidentale, anche qualora amministri un procedimento diverso dal processo di
ordinaria cognizione, perché il suo fondamentale titolo di legittimazione deriva da quel
complesso di caratteristiche e di garanzie che ne fanno un organo terzo ed imparziale,
parte di un Ordine autonomo ed indipendente a sua volta circondato di garanzie che
direttamente attingono il livello costituzionale (artt. 104, 105, 106, comma 1, 107, 108,
comma 1, 110 Cost.). Con ciò si giunge
al cuore del problema: l’art.102, comma 1, Cost., parla di «funzione giurisdizionale»,
esattamente come l’art. 23 legge n.87 Ciò che interessa
rilevare non è tuttavia la completezza dei riferimenti che la Corte ha utilizzato per
legittimare la sua “storica” sentenza. Interessa piuttosto osservare come, alla
luce della sua stessa giurisprudenza – separati i termini dell’endiadi
apparentemente posta dall’art. 23 cit. – essa abbia potuto ammettere il Collegio
arbitrale (come l’Arbitro unico) a sollevare la questione incidentale di
costituzionalità senza operare alcuno “strappo” con l’orientamento
lentamente consolidatosi nel tempo. Non conta infatti che gli arbitri non siano «autorità giurisdizionale»
(cosa a nostro avviso innegabile, e sbaglia chi tende a confondere i due termini): conta
che essi conducano «un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura
civile per l’applicazione obbiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della
risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità
tipiche della giurisdizione civile ordinaria». Viene allora da
chiedersi: ma perché tanto clamore? La risposta che ci
diamo (che tentiamo di darci ragionevolmente) è la seguente: mentre non crea disagio ad
alcuno il fatto che un giudice che non eserciti la funzione giurisdizionale sollevi una
questione incidentale di costituzionalità; il fatto che un giudice speciale – magari
in odore di incostituzionalità – sollevi una questione incidentale di
costituzionalità; il fatto che un organo non appartenente all’organizzazione della
giurisdizione (senza pretese di completezza: l’Intendente di finanza; la Commissione
dei ricorsi in materia di brevetti; i Consigli comunali in sede di contenzioso elettorale;
i Comandanti di porto; i Consigli di Prefettura; le Commissioni per i tributi erariali e
locali: soggetti talora – come ricorda la sent. n. 226 del 1976 – effettivamente
colpiti da pronunzia di incostituzionalità perché mancanti dei fondamentali requisiti di
indipendenza e terzietà) sollevi una questione incidentale di costituzionalità; crea
disagio a molti pensare che anche gli arbitri (rituali) possano procedere allo stesso
modo, allorché sorga il ragionevole dubbio sulla legittimità costituzionale delle
disposizioni di legge che essi sono chiamati ad applicare per jus dicere. Nel caso degli
arbitri, sembra che il primo termine dell’endiadi - il «giudice» che esercita la
«funzione giurisdizionale»
- debba obbligatoriamente prevalere sul secondo, nonostante la Corte abbia da tempo
insegnato che ai fini della rimessione «è sufficiente che ricorra o il requisito
soggettivo, consistente nello svolgersi del procedimento “alla presenza o sotto la
direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale”, o il requisito oggettivo
dell’esercizio di “funzioni giudicanti per l’obbiettiva applicazione della
legge” da parte di organi “pur estranei alla organizzazione della giurisdizione
ed istituzionalmente adibiti a compiti di diversa natura” … posti in posizione
super partes» (così, ad esempio, ancora la sent. n. 226 del 1976). Solo per gli
arbitri, in altri termini, avrebbe carattere impediente la circostanza che essi – che
non sono raccolti in un Ordine, non sono funzionalmente inquadrati in
un’organizzazione amministrativa, non svolgono funzioni pubblicistiche, non hanno
precise competenze stabilite per legge, etc. – non sono formalmente «autorità giurisdizionale». Se ciò è vero,
il problema diviene automaticamente un altro. Siamo stati
abituati a considerare la funzione giurisdizionale esercitata dai giudici ordinari il
perno del nostro sistema; la magistratura ordinaria, naturale garante dei diritti
soggettivi, quella avente la giurisdizione di tipo generale, destinata a riespandersi
automaticamente anche in settori particolari quando speciali disposizioni di legge non
avessero assegnato ai giudici speciali la cognizione di determinate situazioni soggettive
(anche di vero e proprio diritto soggettivo: art.103, comma 1, Cost.). La recente vicenda
del riparto delle giurisdizioni per “blocchi di materie” tra giudice ordinario e
giudice amministrativo (d. lgs. 3 febbraio 1993, n.29, nel testo novellato dalle leggi 15
marzo 1997, n.59, 15 maggio 1997, n.127, nonché dai dd.lgs. 4 novembre 1997, n.396, 6
marzo 1998, n.448 e dalla legge 21 luglio 2000, n.205) ci dimostra che proprio così non
è, perché il recente legislatore ha dato l’impressione di voler riservare alla
magistratura ordinaria controversie qualitativamente subordinate rispetto a quelle
riservate al giudice amministrativo, che è sempre più giudice dei diritti soggettivi
(anche allorché essi si distinguono nettamente dagli interessi legittimi). Ha ragione la
dottrina Ci è sembrato
inoltre normale che, all’interno dell’ordinamento giudiziario e pertanto dei
giudici “ordinari”, convivessero magistrature con prerogative affatto diverse:
al punto che ai magistrati onorari (giudice conciliatore e, ora, giudice di pace) venisse
sottratto il potere cautelare nonché ogni competenza per l’esecuzione forzata (pure
da tutti considerata la vera Cenerentola della giustizia civile) . Ma è evidente che più
si caricheranno di competenze i giudici di pace – Ancora: si è
accettato, apparentemente senza clamore, che Autorità amministrative
“indipendenti” indubbiamente sottratte all’organizzazione giudiziaria
decidessero di diritti soggettivi nelle più svariate materie, con amplissimi poteri di
autorganizzazione anche quanto ai procedimenti rispettivamente seguiti (uno dei casi più
eclatanti è quello dell’Autorità per la protezione dei dati personali e tutela
della privacy), concorrendo alla frantumazione della nozione stessa di “giurisdizione
civile” di cui è menzione tanto nell’art.1 c.p.c., quanto nell’art.102,
comma 1, Cost.; a ragione si è rilevato che «la materia attratta nell’orbita della
giurisdizione civile subisce una progressiva erosione per il concorso di svariati fattori, quali la creazione delle Autorità
indipendenti di garanzia, il trasferimento di talune materie
all’amministrazione, la creazione di nuovi casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo»
(Verde). Nulla si è detto
quando la Camera dei Deputati – deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del 22
giugno 1999, n.155, resa esecutiva con d.p.c.d. in pari data recante il Regolamento per la tutela giurisdizionale
relativa agli atti di amministrazione della Camera dei Deputati non concernenti i
dipendenti – ha istituito un Consiglio di giurisdizione – che è quanto dire un
Giudice speciale, in palese conflitto con l’art.102, comma 2, Cost. – che
sottrae al Giudice ordinario una larga fetta di contenzioso cui è interessata
l’amministrazione della Camera (e che riguarda non affari interni o
l’amministrazione del personale dipendente, ma rapporti contrattuali con terzi, i
quali si vedono negare l’accesso al giudice ordinario). In simile quadro,
si ha difficoltà, da parte di molti, ad accettare che gli arbitri – privati
cittadini cui può addirittura difettare la preparazione culturale propria del giurista:
possono infatti essere e sono normalmente arbitri gli ingegneri, gli architetti, i dottori
commercialisti etc. – esercitino poteri tipici dell’autorità giurisdizionale;
ma si tratta di una reazione illogica ed istintiva, che da un lato non tiene conto della
consolidata giurisprudenza della Corte, dall’altro lato sembra disattendere il dato,
ben più allarmante, della progressiva perdita di centralità della giurisdizione
esercitata dal giudice ordinario (presto dovremo anche interrogarci sul perché agli
arbitri sia sottratto il potere cautelare: la stessa domanda alla quale, in un contesto
indubbiamente diverso, dovrà essere data risposta anche in relazione ai giudici onorari).
E se allarme vi deve essere per ciò che si muove attualmente nell’accidentato
circuito della giurisdizione, non è certo la sentenza della Corte il dato più
significativo o pericoloso, sebbene anch’essa possa essere inserita in un
“clima” che, in una battuta che non vuole essere qualunquista, potrebbe
definirsi quello della progressiva perdita di centralità della giurisdizione dei giudici
ordinari (togati). Tanto detto –
rilevato cioè che sulla base del solo profilo oggettivo ex art. 23 cit. gli
arbitri debbono ritenersi legittimati a sollevare l’incidente di costituzionalità,
secondo la continua e consolidata giurisprudenza della Corte, della quale la pronuncia
attuale sembra lo sviluppo armonico piuttosto che l’elemento di rottura – non va
trascurata qualche considerazione che attiene al profilo soggettivo. Le affermazioni della
Corte, che rinviano alla terzietà ed imparzialità degli arbitri come dati acquisiti,
sembrano infatti scritte da chi abbia esaminato la realtà molto da lontano (pensando
cioè alla realtà quale dovrebbe essere, piuttosto che alla realtà qual essa è, sotto
gli occhi di ognuno). Tornando al tema
del Possiamo
pertanto concludere nel senso che la verifica dei possibili
contrasti è sempre di tipo diffuso: nel caso dell’incostituzionalità, essa spetta a
tutti i giudici e, ora, agli arbitri rituali, i quali sono tenuti a sollevare
l’incidente dinanzi alla Corte costituzionale per sollecitare il vero e proprio controllo (dichiarazione
di illegittimità costituzionale); nel caso del contrasto col diritto comunitario,
verifica e controllo finiscono per cumularsi nel medesimo soggetto, che è in primis il giudice, ma
più in generale ogni operatore del diritto che è chiamato ad applicare il canone di
prevalenza del diritto comunitario. 3. Le fonti comunitarie Immediatamente
dopo la Costituzione, occorre considerare una fonte la cui operatività nel nostro sistema
è relativamente recente, ma che appare sicuramente destinata ad occupare un ruolo di
sempre maggiore rilievo: il diritto comunitario. Occorre
sottolinearne una caratteristica specifica: pur trovando origine nei Trattati istitutivi
delle Comunità europee (CEE, CECA, Euratom; la CECA è oramai estinta dall’anno
2001, essendo sorta come comunità “a termine”), resi esecutivi nel nostro
ordinamento con legge ordinaria, il diritto comunitario (non interessa ora stabilire se a
norma dell’art. 10, 1° comma – prospettiva oramai dai più superata – o
piuttosto dell’art. 11 Cost., come peraltro ritiene la prevalente dottrina; la
discussione, dopo la modifica del Titolo V della Costituzione ad opera della legge
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha valore davvero residuale, dal momento che
l’attuale art. 117, comma 1, recita: «La potestà legislativa è esercitata dallo
Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti
dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali») rappresenta una fonte
di tipo intermedio tra la Costituzione e la stessa legge ordinaria (in realtà, molto più
prossima alla Costituzione che non alla legge ordinaria, alla luce della riconosciuta
idoneità delle norme comunitarie a derogare anche a norme costituzionali: cfr. la sent.
19 novembre 1987, n. 399, secondo la quale «gli organi delle Comunità europee non sono
tenuti ad osservare puntualmente la disciplina nazionale e, in particolare, la
ripartizione delle competenze pur previste da norme di livello
costituzionale, ma possono emanare, nell’àmbito dell’ordinamento
comunitario, disposizioni di differente contenuto: le quali
però debbono rispettare i principi fondamentali del nostro sistema costituzionale nonché
i diritti inalienabili della persona
umana. Quando tale condizione sia osservata, le norme comunitarie
si sostituiscono a quelle della legislazione interna e, se hanno derogato a disposizioni di rango costituzionale,
debbono ritenersi equiparate a queste ultime, in virtù del disposto dell’art. 11 Cost., il quale
consente la limitazione della sovranità nazionale al fine di promuovere e favorire le organizzazioni internazionali
tra cui vanno annoverate le Comunità europee»)
fonte da cui scaturiscono, per i singoli, diritti soggettivi immediatamente rilevanti. La
Corte di giustizia (e, sulla sua scorta, la nostra Corte costituzionale) ha ripetutamente
deciso che i giudici nazionali debbono tutelare i diritti individuali derivanti
dall’ordinamento giuridico comunitario; che il diritto comunitario è prevalente su
ogni diritto nazionale con esso contrastante, preesistente o successivo (salvo il rispetto
dei princìpi supremi e dei diritti inviolabili: tra le altre, Corte cost., sentt. n. 183
del 1973, n. 187 del 1977, n. 170 del 1984, n. 232 del 1989), e che dunque tale diritto
interno deve essere disapplicato dal giudice nazionale prescindendo da ogni intervento del
legislatore ordinario o costituzionale; che, quindi, l’effettiva applicazione del
diritto comunitario non dipende tanto dalle istituzioni comunitarie (in particolare, dagli
organi di giustizia comunitaria) quanto dai singoli giudici nazionali in base al principio
di prevalenza del diritto comunitario e all’obbiettivo “politico” di
rendere il giudice interno il primo motore dell’applicazione diffusa del diritto
comunitario nel territorio dell’Unione, concepito come uno spazio giuridico senza
frontiere interne (v., tra le altre, Corte di giustizia, 9 marzo 1978, causa 106/77,
Simmenthal Spa). Il diritto comunitario funge anche da criterio interpretativo delle norme
interne: la Corte di giustizia ha più volte riaffermato il principio secondo cui il
giudice, nell’applicare il diritto nazionale (anche quello non immediatamente
collegato al diritto comunitario perché oggetto di “armonizzazione”,
“coordinamento”, “ravvicinamento”) deve interpretarlo alla luce dello
scopo che il legislatore comunitario si è prefisso adottando uno degli atti previsti
dall’art. 189 del Trattato (si tratta, di norma, di direttive: v., ad esempio, sentt.
10 aprile 1984, in causa 14/83; 13 novembre 1990, causa C-196/89). Accanto ai
Trattati istitutivi e soprattutto al Trattato CE (più volte ritoccato: le tappe più
importanti sono quelle dell’Atto Unico Europeo, del Trattato di Maastricht e di
quello di Amsterdam), occorre considerare il diritto comunitario c.d. derivato, che si
realizza principalmente mediante regolamenti e direttive [più raramente, decisioni,
raccomandazioni e pareri: v., ancora, l’art. 249, già 189 del Trattato CE (nuova
numerazione introdotta dal Trattato di Amsterdam)]. L’Unione Europea, che con il
Trattato di Maastricht si è La dottrina, che
inizialmente aveva parlato dell’ordinamento comunitario come di un ordinamento
separato, sovraordinato a quello interno, è ora propensa a riconoscere che
l’ordinamento comunitario e quello interno si integrano in un unico, complesso
sistema, all’interno del quale le norme comunitarie acquistano un rango di rilievo
costituzionale; soltanto i c.d. princìpi supremi ed i diritti inviolabili della persona,
desumibili dalla nostra Carta, possono prevalere sulle fonti comunitarie. Come questo
ordinato complesso di fonti può influire sul diritto processuale civile? 3.1. Il Trattato CE e la
giurisprudenza della Corte di giustizia Una prima risposta
è che lo stesso Trattato CE è in qualche caso fonte di immediata rilevanza processuale:
l’art. 234 (ex 177) prevede che, quando il giudice nazionale è posto dinanzi a
problemi di interpretazione del Trattato o di validità o d’interpretazione di un
atto compiuto dalle istituzioni della Comunità, egli può (se giudice di merito la cui
decisione è soggetta a ricorso interno) o deve (se giudice di ultima istanza) rimettere
la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia CE. La Corte si pronuncia
esclusivamente circa l’interpretazione del diritto comunitario, allo scopo di
assicurarne l’uniforme applicazione tra gli Stati; ma la decisione del caso concreto
è sempre rimessa al giudice nazionale, che sospende il processo interno in attesa della
decisione sulla questione pregiudiziale. La regola, che l’art. 234 (ex 177) del
Trattato intende riaffermare, è infatti nel senso – è opportuno ribadirlo –
che deve essere il giudice nazionale ad applicare il diritto comunitario, sulla base
dell’interpretazione che di esso è fornita dalla Corte. Il meccanismo introdotto
dall’art. 234 del Trattato CE richiama un tipico fenomeno processuale, quello della
c.d. pregiudizialità (si parla infatti comunemente di pregiudizialità comunitaria): il
giudice del processo a quo sospende il procedimento in attesa che un altro giudice si
pronunci sull’“incidente” la cui risoluzione è decisiva ai fini della
definizione del processo pregiudicato. Altro esempio è
dato dall’efficacia di certe decisioni del Consiglio UE, della Commissione europea e
della Corte di giustizia: a norma degli artt. 256 (ex 192) e 244 (ex 187) del Trattato CE,
le decisioni delle Istituzioni hanno (o possono avere) efficacia esecutiva e costituiscono
titolo esecutivo. Tali titoli esecutivi “comunitari” hanno la caratteristica di
non essere assoggettati ad alcuna procedura di riconoscimento o di exequatur, ed il loro
controllo, ai fini della richiesta di esecuzione forzata all’organo competente nei
singoli Stati, deve limitarsi alla semplice verifica dell’autenticità del titolo,
che di norma viene compiuta da un’autorità non giurisdizionale ma politica (in
Italia, il Ministro degli affari esteri o un funzionario delegato). L’efficacia di
titolo esecutivo non si limita dunque all’ordinamento comunitario, ma rileva nei
singoli diritti interni. Le disposizioni del Trattato vengono così ad integrare il nostro
art. 474 c.p.c., del quale rispettano peraltro il principio di tipicità; sebbene vada
sottolineata la diversità di piani tra fonte comunitaria e fonte interna, perché le
norme comunitarie presuppongono una definizione di “titolo esecutivo” nei
singoli diritti interni (così come certe norme costituzionali presuppongono una certa
disciplina di fonte ordinaria: ad esempio, l’art. 25, 1° comma, presuppone una certa
organizzazione degli uffici giudiziari ordinari i cui rapporti sono regolati da una certa
disciplina sulla competenza), e l’art. 474 c.p.c. è appunto la disposizione che, nel
nostro ordinamento, dà la nozione di titolo esecutivo. Altre importanti
implicazioni processuali del diritto comunitario sono state individuate dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia. Alcune di esse sono di rilievo eccezionale: nel
caso Factortame (sent. 19 giugno 1990, causa C-213/89), peraltro relativo al sistema di
giustizia inglese, la Corte ha deciso che è incompatibile col diritto comunitario
qualsiasi disposizione nazionale che porti ad una concreta riduzione della sua efficacia e
che, in particolare, la norma nazionale non può impedire al giudice chiamato a dirimere
una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti
provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale. Ne
consegue che il giudice è tenuto a disapplicare la norma processuale interna che osti
alla concessione della misura cautelare, perché la portata applicativa del rinvio
pregiudiziale (art. 234, ex 177 Trattato CE) «sarebbe ridotta se il giudice nazionale che
sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla questione
pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si
pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte». Con tale decisione, non soltanto
la tutela cautelare assicurativa o provvisoria ha trovato un chiaro riconoscimento
comunitario; ma, soprattutto, la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno si
è altrettanto chiaramente estesa al settore del processo (sia pure col risultato della
disapplicazione del diritto interno non conforme al diritto comunitario, e non
dell’applicazione di una norma comunitaria di precettività immediata e diretta),
ponendo il germe di un’armonizzazione, relativa almeno a determinati istituti
fondamentali, che sembra oramai imposta dalla necessità stessa di un armonico
funzionamento del mercato interno. Con altra
importante decisione, la Corte di giustizia ha dichiarato contraria al Trattato la
disposizione nazionale tedesca che consentiva un accesso privilegiato alla tutela
cautelare conservativa nei confronti di chi non avesse beni nel territorio dello Stato
(sent. Mund
& Fester del 1994). Anche in questo
caso, è venuto in rilievo che la norma processuale concorre, pur se in modo meno diretto
ed evidente in rapporto a quella sostanziale, a determinare le condizioni di applicazione
del diritto comunitario nei singoli diritti interni, e che il limite di autonomia dei
diritti processuali nazionali è costituito dalla loro non contrarietà, anche di fatto,
ai princìpi e agli obbiettivi del Trattato (cfr. le sentenze 16 dicembre 1976, causa n.
33/76, Rewe, e 16 dicembre 1976, causa n. 45/76, Comet, per l’affermazione che «in assenza di provvedimenti di armonizzazione, i diritti attribuiti dalle norme comunitarie devono
essere esercitati, dinanzi ai giudici nazionali, secondo
le modalità stabilite dalle norme interne»). 3.2. Le direttive
comunitarie Quanto agli atti
di diritto comunitario derivato, il discorso è da un lato più complesso, dall’altro
lato soggetto ad un’evoluzione costante, che sovente conosce accelerazioni
improvvise. Per brevità, occorre premettere che, in una fase iniziale del processo di
integrazione degli Stati membri, l’armonizzazione dei diritti interni era avvertita
come un fenomeno da limitare a settori particolari (poi identificati in quelli di c.d.
competenza esclusiva: politiche comuni in materia monetaria, commerciale, agricola,
della pesca e dei trasporti, mercato interno, libera circolazione delle persone),
dovendosi nel resto salvaguardare l’autonomia di organizzazione interna degli
Stati. Questa impostazione è ancora alla base del Trattato di Maastricht, che ha distinto
un c.d. primo pilastro (corrispondente alle “vecchie” Comunità europee: CEE,
CECA, Euratom), in cui l’opera di “armonizzazione”,
“ravvicinamento”, “coordinamento” delle legislazioni nazionali avviene
in base ad atti comunitari derivati (in particolare, direttive), da un c.d. terzo pilastro
(cooperazione nel settore della giustizia e degli affari interni), in cui l’opera
dell’Unione si realizza attraverso gli strumenti tipici della “vecchia”
cooperazione intergovernativa (convenzioni, raccomandazioni, risoluzioni, conclusioni
ecc.). Un’evoluzione ulteriore è stata realizzata, per quanto qui interessa, dal
Trattato di Amsterdam, nella prospettiva di favorire la “comunitarizzazione”
anche delle materie tradizionalmente riservate alla cooperazione intergovernativa (e
così, l’art. 73M, lett. c) del Trattato di Amsterdam parla di «eliminazione degli
ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili, se necessario promuovendo la
compatibilità delle norme di procedura civile applicabili negli Stati membri», ciò
ponendo in diretta relazione con l’obiettivo del corretto funzionamento del mercato
interno). L’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam ha determinato il
trasferimento di talune materie, già inquadrate nel c.d. “terzo pilastro” del
Trattato UE (titolo VI), nel nuovo titolo VI del Trattato CE (“Visti, asilo,
immigrazione ed altre politiche connesse con la libera circolazione delle persone”)
che è oggi riferito all’intero settore della cooperazione giudiziaria in materia
civile, secondo gli artt. 61 CE, lett. c), 65 CE e 67 CE (ed appare significativo che
l’art. 65 CE colleghi la cooperazione giudiziaria in materia civile al “corretto
funzionamento del mercato interno”). Prescindendo
peraltro dal complesso e lento processo evolutivo in atto (di cui è però importante
cogliere la tendenza verso una diretta rilevanza comunitaria anche di quelle discipline,
come il processo, sino a non molto tempo fa gelosamente custodite come competenze interne
esclusive, negoziabili solo mediante gli strumenti convenzionali tradizionali), è il caso
di osservare che, in settori particolari, il legislatore comunitario è già intervenuto
in modo esplicito ed incisivo sui sistemi di giustizia interni. Il
primo settore, nel quale il fenomeno è stato avvertito, è quello degli appalti pubblici.
La direttiva 89/665/Cee del 21 dicembre
1989, premesso che precedenti direttive in materia non avevano trovato uniforme
applicazione nella Comunità causa la diversità dei sistemi di accesso alla giustizia, ha
impegnato gli Stati membri a rendere giustiziabili le decisioni assunte dalle autorità
aggiudicatrici in violazione del diritto comunitario, secondo una precisa griglia di
criteri: a) possibilità di adozione di provvedimenti provvisori volti a riparare la
violazione, impedire che altri danni siano causati agli interessati, se del caso anche
sospendendo la procedura di aggiudicazione pubblica; b) annullamento delle decisioni
illegittime; c) risarcimento dei danni; d) efficace esecuzione-attuazione delle decisioni
adottate, e loro obbligatoria motivazione se non promananti da autorità giudiziarie. La
successiva direttiva 92/13/Cee
del 25
febbraio 1992 ha impegnato gli Stati all’adozione di altre e più dettagliate misure,
tra cui si segnalano il richiamo a procedure d’urgenza per l’adozione dei
provvedimenti provvisori o per la pronuncia di provvedimenti intesi a riparare la
violazione, quali l’imposizione del pagamento di una somma determinata nel caso
l’infrazione non venga riparata o evitata: una sorta di astreinte che dissuada
l’ente aggiudicatore dal commettere o dal perseverare in una violazione del diritto
comunitario. Il secondo settore
è quello della tutela dei consumatori. Quasi tutte le direttive approvate in materia
operano un riferimento ai sistemi di accesso alla giustizia e addirittura alla
possibilità di legittimare un’azione di interesse collettivo per la tutela dei
diritti dei consumatori: così la direttiva sulla pubblicità ingannevole (84/450/Cee del 10 settembre 1984), quella sulle clausole
abusive (93/13/Cee del 5 aprile 1993), sulla
multiproprietà (94/47/Ce del 26 ottobre
1994), sui contratti negoziati a distanza (97/7/Ce
del 17 febbraio 1997), sino alla direttiva sulle azioni inibitorie collettive
nell’interesse dei consumatori (98/27/Ce
del 19 maggio 1998), la cui impostazione mostra quanto di innovativo è stato possibile
concepire, in rapporto al tradizionale approccio relativo alle questioni di
“organizzazione interna” degli Stati. Tale direttiva prevede infatti che gli
Stati membri dovranno designare le autorità competenti a pronunciarsi sui ricorsi
introdotti dalle associazioni esponenziali dell’interesse collettivo dei
consumatori, e che adotteranno provvedimenti a contenuto vincolato: a) ordine di
cessazione o interdizione di qualsiasi violazione delle disposizioni comunitarie e
derivate (inibitoria); b) pubblicazione della decisione in ogni forma ritenuta adeguata
per rimuovere gli effetti della violazione accertata; c) condanna del soccombente al
versamento di una somma determinata in caso di non esecuzione della decisione (astreinte).
La direttiva prevede inoltre un meccanismo di “mutuo riconoscimento” negli Stati
membri della legittimazione ad agire delle associazioni, il cui elenco verrà pubblicato
sulla GUCE a fini notiziali e periodicamente aggiornato: ad esempio, se i consumatori
italiani siano danneggiati da una pubblicità ingannevole promanante da un produttore con
sede in Olanda, le associazioni italiane potranno chiedere direttamente al giudice
olandese l’adozione dei provvedimenti previsti dalla direttiva. La logica
tradizionale della “cooperazione giudiziaria” risulta completamente ribaltata:
secondo quella “vecchia” logica (si pensi, in primo luogo, alla Convenzione di
Bruxelles del 1968), avrebbe dovuto circolare in forma semplificata il provvedimento del
giudice nazionale; nella logica attuale, sono gli interessati a liberamente circolare sul
territorio dell’Unione, concepito come uno spazio non solo giuridico ma anche
giudiziario senza frontiere interne, e ciò grazie ad un dispositivo che ne facilita
l’accreditamento presso l’autorità giudiziaria competente del luogo in cui la
violazione ha avuto origine, che potrà provvedere in modo più efficace e tempestivo.
Proprio grazie alle corpose indicazioni che provenivano dalla normativa comunitaria –
ed anche in ciò va apprezzata la costante interazione tra diritto comunitario e diritto
interno – il nostro legislatore ha approvato la legge 30 luglio 1998, n. 281 sulla
Disciplina dei diritti dei consumatori ed utenti, che, tra l’altro, ha previsto norme
in tema di accesso alla giustizia e rappresentanza processuale degli interessi collettivi
dei consumatori in forma tale da far apparire la legge nazionale una sorta di recepimento
anticipato della normativa comunitaria (la forma di tutela accessibile dalle associazioni
è infatti, normalmente, quella inibitoria). Di recente, l’art. 11, legge 1 marzo
2002, n. 39 (legge comunitaria 2001), ha introdotto all’art. 3 della legge 281 Ancora, va
segnalata la direttiva 2000/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 giugno
2000, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, la
quale reca, tra l’altro, una definizione di “titolo esecutivo” [art. 2, n.
5): «ogni decisione, sentenza o ordine di pagamento, sia immediato sia rateale,
pronunciati da un tribunale o da altra autorità competente, che consenta al creditore di
ottenere, mediante esecuzione forzata, il soddisfacimento della propria pretesa nei
confronti del debitore; esso comprende le decisioni, le sentenze o ordini di pagamento
provvisori che restano esecutivi anche se il debitore abbia proposto impugnazione»] e
che impegna gli Stati ad assicurare «che un titolo esecutivo possa essere ottenuto,
indipendentemente dall’importo del debito, di norma entro novanta giorni di
calendario dalla data in cui il creditore ha presentato un ricorso o ha proposto una
domanda dinanzi al giudice o altra autorità competente, ove non siano contestati il
debito o gli aspetti procedurali» (art. 5, par. 1). Qui l’obbiettivo
dell’armonizzazione è nella realizzazione del risultato (il conseguimento del titolo
esecutivo nel termine massimo di novanta giorni dalla richiesta, senza tener conto dei
tempi necessari per le notificazioni e degli eventuali ritardi imputabili al creditore:
art. 5, par. 3), ma è del tutto evidente che il conseguimento dell’obbiettivo
presuppone l’apprestamento di mezzi idonei o mediante l’introduzione di una
procedura semplificata per l’ottenimento del titolo esecutivo nei rapporti tra
imprese e tra queste e le pubbliche amministrazioni, ovvero mediante un opportuno
rimaneggiamento del procedimento monitorio o, in generale, della tutela ingiuntiva (art.
186-ter c.p.c.). La direttiva è stata recepita con legge 9 ottobre 2002, n. 231, che ha,
tra l’altro, modificato gli artt. 633, 641 e 648 c.p.c. E non può non notarsi che,
se per il momento il legislatore comunitario si è limitato a prendere in esame il
problema della formazione del titolo esecutivo, presto la sua attenzione dovrà
focalizzarsi sulle procedure che, nei singoli Stati membri, consentono la realizzazione in
via di esecuzione forzata del precetto contenuto nel titolo. Da tale prospettiva la nostra
situazione interna si presenta particolarmente critica, essendo del tutto notorio che le
nostre procedure di espropriazione, specie immobiliari, presentano durate del tutto
inaccettabili se comparate a quelle che si registrano in altri Paesi dell’UE (la
situazione è stata ampiamente documentata in studi commissionati dall’ABI
preliminarmente alla riforma introdotta dalla legge 3 agosto 1998, n. 302, sulla delega ai
notai degli incanti immobiliari). Altra importante
direttiva è la 2002/8/CE del 27 gennaio 2003, intesa a migliorare l’accesso alla
giustizia nelle controversie transfrontaliere attraverso la definizione di norme minime
comuni relative al patrocinio a spese dello Stato in tali controversie. La direttiva
dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il 30 novembre 2004. Gli esempi forniti
mostrano che il diritto comunitario è già pervenuto, sia pure in settori particolari, a
realizzare forme di armonizzazione o coordinamento di istituti squisitamente processuali.
E, se è vero che le direttive comunitarie debbono pur sempre essere recepite nel diritto
interno (ed è quindi l’atto di recepimento a porsi come “fonte” immediata
nel sistema nazionale), è pur vero che il diritto interno deve essere conforme al diritto
comunitario, e che uno dei compiti della Commissione europea è appunto quello di vigilare
affinché gli atti comunitari siano correttamente trasfusi nei singoli diritti nazionali,
in modo da assicurare l’uniforme applicazione del diritto comunitario. Ed a questo
riguardo, non può non essere attentamente considerata (sebbene non riguardi direttamente
la materia processuale) la sentenza della Corte costituzionale 27 novembre 1998, n. 383
secondo la quale la previsione costituzionale di una riserva relativa di legge (nella
specie, in materia di ordinamenti didattici universitari) è soddisfatta
dall’esistenza di direttive comunitarie in materia (nella specie, sul reciproco
riconoscimento dei titoli di studio universitari sulla base di criteri uniformi di
formazione) nel senso che «quanto ai compiti del legislatore nelle riserve di legge
che, come nel caso in esame, la Costituzione configura “aperte” a svolgimenti da
parte dell’amministrazione, l’esistenza di direttive comunitarie esecutive
comporta che l’obbligo di predisposizione diretta della normativa sostanziale entro
la quale deve ridursi la discrezionalità dell’amministrazione viene alleggerendosi,
per così dire, in conseguenza e proporzione alla consistenza delle direttive medesime
(salva sempre, ovviamente, la possibilità per il legislatore di andare oltre, ma non
contro, la normativa comunitaria)». Ciò perché «alla stregua dell’art. 189
[ora 249] del Trattato CE, le direttive vincolano gli Stati membri cui sono rivolte per
quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi
nazionali in merito alla forma e ai mezzi». 3.3. I regolamenti
comunitari Il regolamento
rappresenta una fonte di produzione del diritto comunitario c.d. derivato che di rado è
stata impiegata dal legislatore di Bruxelles, ma la cui diffusione si è di recente di
molto ampliata, anche nel nostro settore. Avendo infatti portata generale e risultando
obbligatorio in tutti i suoi elementi prescindendo da qualsiasi provvedimento interno di
recepimento o adattamento [art. 249 (ex 189), 2° comma, Trattato CE], esso rappresenta
uno strumento, che da un lato non può essere utilizzato se non in settori particolari (in
cui gli Stati membri non hanno interesse o necessità di mantenere talune particolari
caratteristiche proprie dei rispettivi ordinamenti interni), e che, dall’altro lato,
necessita di tempi elevati di negoziazione (perché il testo comunitario non può
affidarsi a formulazioni generiche o a sostanziali rinvii alle peculiarità dei singoli
diritti interni, secondo una tecnica largamente adottata dalle direttive). Non mancano,
tuttavia, esempi di regolamenti aventi rilevante incidenza nella materia processuale.
L’esempio più significativo ci sembra quello del regolamento (CE) n. 40/94 del
Consiglio del 20 dicembre 1993 sul marchio comunitario, un laborioso testo di ben 143
articoli complessivi, negoziato tra gli Stati membri sin dalla seconda metà degli anni
’70, e che dedica il suo intero titolo X alla «competenza e procedura concernenti le azioni giudiziarie relative ai
marchi comunitari». Dopo aver
dichiarato applicabile alla materia la Convenzione di Bruxelles del 1968 (art. 90),
vengono regolati l’istituzione dei tribunali dei marchi comunitari in ogni Stato
membro (art. 91), la competenza “esclusiva” di detti tribunali (artt. 92 e 94),
la competenza internazionale (noi diremmo giurisdizione o competenza giurisdizionale, ma
la terminologia adottata è di derivazione francese) (art. 93), l’eccezione di merito
(art. 95) e quella riconvenzionale (art. 96), le misure provvisorie e cautelari (art. 99),
la connessione di procedimenti (art. 100), il grado di appello e quello di legittimità
(art. 101). Si tratta di un
testo interessantissimo ed impegnativo, la cui stesura (dopo anni di faticose negoziazioni
presso il Consiglio CE) è stata resa possibile dal fatto che la materia che si andava a
regolare (il marchio comunitario) era nuova e specifica dell’integrazione
comunitaria: se si fosse inteso “armonizzare” la disciplina sul marchio nei
singoli diritti interni, verosimilmente si sarebbe scelto lo strumento della direttiva
agli Stati, o altro strumento meno impegnativo e costoso (anche in termini di investimento
di budget). Sta di fatto che, allorché si è deciso di porre mano alla materia del
brevetto comunitario, lo strumento prescelto è stato quello convenzionale (cfr. la legge
26 luglio 1993, n. 302, di ratifica ed esecuzione dell’accordo sottoscritto a
Lussemburgo il 15 dicembre 1989), ed anche in tale occasione si è dato luogo ad un testo
ricco di norme strettamente processuali (molte diffuse nei quattro protocolli annessi alla
convenzione ed al regolamento di esecuzione), rilievo che ci introduce direttamente nella
materia trattata infra, n. 4. Occorre, però,
prima aggiungere che la tendenza sull’utilizzo dello strumento potrebbe cambiare in
un immediato futuro: ne sono testimonianza il fatto che con Reg. 29 maggio 2000, n. 1348
sono state adottate disposizioni relative alla notificazione e alla comunicazione negli
Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale, e
con Reg. 29 maggio 2000, n. 1347 sono state adottate disposizioni relative alla
competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in
materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, in entrambi i casi in
base all’art. 61, lett. c) e all’art. 67, par. 1, del Trattato CE nel testo
modificato dal Trattato di Amsterdam. Ancora, vanno ricordati il Reg. n. 44/2001 del 22
dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; il Reg. n. 1206/2001
del 28 maggio 2001, relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati
membri nel settore dell’assunzione delle prove in materia civile o commerciale.
E’ attualmente all’esame del Consiglio e del Parlamento europeo una 3.4. Le raccomandazioni Come accade nel
contesto del Consiglio d’Europa (v. infra, n. 4), anche le istituzioni comunitarie
adottano talora raccomandazioni agli Stati membri. Un esempio che riguarda la nostra
materia è dato dalla raccomandazione della Commissione europea 98/257/CE del 30 marzo
1998 sui princìpi applicabili agli organi deputati alla soluzione extragiudiziale delle
controversie di consumo attraverso l’intervento di un organo terzo che propone
(conciliazione) o impone (arbitrato) una soluzione del conflitto. Si tratta tuttavia di
strumenti il cui impatto è davvero molto limitato, rilievo che giustifica la rapidità
del cenno che ad essi si compie nell’àmbito della presente trattazione. 4. Le fonti
convenzionali e lo Jus
commune europeo Altra fonte (sia
pure in un significato affatto particolare) del diritto processuale civile è quella
convenzionale, frutto della cooperazione giudiziaria tra Stati. La diversità
rispetto al diritto comunitario è evidente: l’ordinamento comunitario è autonomo e
sovraordinato rispetto a quello interno e produce, a seconda dei settori di interesse,
atti diversi che hanno diversa forza ed efficacia (e tra tali atti vi sono, come abbiamo
appena visto, anche convenzioni multilaterali, sebbene esse rappresentino gli atti in
assoluto meno “comunitari” in quanto privi di autonoma efficacia). Le
convenzioni internazionali, invece, non importano né presuppongono la creazione di
ordinamenti sovranazionali, ma nascono, in generale, dalla necessità della collaborazione
e dell’assistenza fra Stati ai fini della concreta attuazione della funzione
giurisdizionale. La dottrina distingue, della cooperazione giudiziaria civile, una nozione
più ristretta, relativa alle attività di assistenza necessarie per lo svolgimento di un
determinato giudizio (ad esempio, notificazione di atti; assunzione di prove;
individuazione del diritto sostanziale applicabile ad una controversia caratterizzata da
elementi di “estraneità” o “internazionalità”), da una nozione più
ampia, che ricomprende ogni forma di assistenza o collaborazione utili per il pratico
esercizio della funzione giurisdizionale (ad esempio, riconoscimento ed esecuzione di
sentenze straniere). Vi sono, in
realtà, anche convenzioni aventi un oggetto diverso e meno specifico, che si presentano
come accordi di princìpi, chiaramente volti a rendere uniformi le legislazioni degli
Stati aderenti assicurando il rispetto di talune garanzie (non soltanto processuali)
fondamentali: l’esempio paradigmatico è dato dalla Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
1950, e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848. La Convenzione impegna gli Stati a
riconoscere ad ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione talune garanzie
irrinunciabili: il diritto alla vita (art. 2); il divieto della tortura e di pene inumane
e degradanti (art. 3); il diritto di non essere tenuto in schiavitù, in servitù, in
regime di lavoro obbligatorio o forzato (art. 4); il diritto alla libertà e alla
sicurezza (art. 5); il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8); il
diritto alla libertà di pensiero (art. 9), di espressione (art. 10), di riunione e di
associazione (art. 11), di contrarre matrimonio (art. 12); il diritto al rispetto dei beni
(art. 1 prot. add.). Ma la norma della Convenzione di gran lunga più importante (almeno
per il processualista) è quella dell’art. 6, il cui par. 1 afferma che «ogni persona ha diritto che la sua causa
sia esaminata imparzialmente, pubblicamente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale
indipendente ed imparziale, costituito dalla legge»
(si è già detto retro, n. 2.3, che tale disposizione vanta una diretta genitura in
rapporto al novellato art. 111 Cost.). Non si tratta di
un’astratta declamazione, in quanto a presidio del rispetto dei diritti solennemente
affermati dalla Convenzione (e dai protocolli addizionali) il Consiglio d’Europa ha
istituito organi preposti a conoscere dei ricorsi che singoli cittadini possono promuovere
nei confronti degli Stati aderenti: la Commissione, la Corte europea dei diritti
dell’Uomo ed il Comitato dei Ministri. Tali organi hanno il potere di condannare lo
Stato ad una equa indennità in caso di accertata violazione di una norma della
Convenzione, ed in particolare lo Stato italiano continua a collezionare un numero molto
elevato di condanne a causa della eccessiva durata delle procedure giudiziarie (nelle
varie articolazioni della giurisdizione, e così anche nella giurisdizione civile), che
sistematicamente violano il diritto al délai raisonnable. A
parte il caso della Convenzione di Roma, che si pone come un accordo “politico”
sull’efficacia ed equità della giustizia, e che nella materia civile si collega
idealmente a molte altre iniziative del Consiglio d’Europa [tra cui vanno ricordate
la raccomandazione n. R (81) 7 sugli strumenti volti a facilitare l’accesso alla
giustizia, la raccomandazione n. R (84) 5 sui princìpi di procedura civile atti a
migliorare il funzionamento della giustizia, la raccomandazione n. R (86) 12 relativa a
talune misure volte a prevenire e ridurre il sovraccarico di lavoro dei tribunali], la
cooperazione tra Stati assume di norma forme funzionali alla singola attività oggetto di
collaborazione o assistenza: lo Stato (ed in particolare l’autorità procedente o,
più spesso, un’autorità centrale istituita ad hoc nei singoli Stati) può
richiedere l’opera di ufficiali pubblici o autorità competenti per il compimento di
attività processuali nel Paese richiesto (ad esempio, per l’assunzione di una prova
o per la notificazione di un atto), ovvero può utilizzare propri organi operanti
all’estero (ciò avviene, ad esempio, per la notifica diplomatica o consolare), opera
che lo Stato richiesto deve consentire col solo limite della contrarietà all’ordine
pubblico o a norme imperative. L’aspetto che
va rilevato, ai fini del discorso che si sta svolgendo, è che le convenzioni
multilaterali danno spesso luogo ad un diritto uniforme che si affianca o si sovrappone al
diritto interno, ponendosi come l’unica o comunque la principale fonte applicabile
alla singola attività regolata dalle norme convenzionali. Si consideri, ad esempio, la
convenzione dell’Aja del 1965 sulla notificazione all’estero: dopo aver
stabilito che il procedimento della notificazione è soggetto alla legge dello Stato
richiesto (art. 5, 1° comma, lett. a) e che l’eventuale forma particolare indicata
dall’istante non deve contrastare con la legge interna di tale Stato (art. 5, 1°
comma, lett. b): limite della contrarietà a norme imperative), la convenzione detta norme
uniformi per la tutela dei diritti del contumace. Si prevede infatti (art. 15, 1° comma)
che il giudice possa procedere soltanto se abbia la prova che la notifica è stata
effettuata secondo una delle diverse modalità contemplate dalla convenzione e che la
notifica stessa sia comunque avvenuta in tempo utile perché il convenuto sia stato posto
in condizioni di difendersi; si prevede poi (art. 16) che il convenuto tardivamente
costituitosi o non costituitosi nel giudizio di primo grado possa essere rimesso in
termini (rimuovendo preclusioni eventualmente maturate) allorché: a) il convenuto, senza
sua colpa, non abbia avuto conoscenza dell’atto notificato in tempo utile per
difendersi in giudizio, ovvero della stessa decisione ai fini della sua tempestiva
impugnazione; b) i motivi di impugnazione non appaiano, ad una sommaria delibazione, del
tutto privi di fondamento. Si tratta di regole che vanno interpretate e talora integrate
dal giudice nazionale (ad esempio, l’art. 16, 2° comma, della convenzione del 1965
prevede che la richiesta di rimozione delle maturate preclusioni deve essere formulata
entro un “termine ragionevole” dal momento in cui il convenuto incolpevole ha
avuto conoscenza della decisione, lasciando al giudice nazionale l’apprezzamento
della ragionevolezza di quel termine), ma che hanno tendenza a porsi come un diritto
comune di fonte convenzionale in grado di “armonizzare” (sia pure per modesti e
successivi approcci) i singoli diritti interni. Altro fenomeno,
prodotto dal diritto processuale di fonte convenzionale, è quello dello spontaneo
adeguamento del diritto interno al modello comune costituito dalle norme pattizie: è
quanto si è di recente notato, nel nostro Paese, con la legge di riforma del diritto
internazionale privato e processuale (legge n. 218 del 1995), che ha recepito molte delle
soluzioni tecniche proprie della Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza
giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, e che
è qui impossibile analizzare in dettaglio (basti notare che l’art. 3 della legge n.
218, a proposito dell’ambito della giurisdizione italiana, richiama direttamente i
criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della Convenzione di Bruxelles).
Identico fenomeno era stato già registrato a proposito dell’arbitrato
internazionale, che la legge 5 gennaio 1994, n. 25 ha largamente mutuato dalla Convenzione
di New York del 1958. In conclusione,
non può non prendersi atto che gli strumenti convenzionali, pur operando su piani
diversi, hanno la comune caratteristica di introdurre nei singoli ordinamenti interni
princìpi comuni, precisati e sorretti dalla giurisprudenza di Corti europee (la Corte
europea dei diritti dell’Uomo quanto alla Convenzione di Roma; la Corte di giustizia
CE quanto all’interpretazione della Convenzione di Bruxelles). In rapporto a tale
fenomeno parte della dottrina già parla con sicurezza di procedura civile internazionale
o di processo comune europeo, di jus commune europeo, espressione che possiamo recepire,
allo stato, più per la sua indubbia efficacia evocativa che nel suo significato
strettamente giuridico-formale. Va comunque considerato che, secondo la prevalente
dottrina (che giustifica la soluzione vuoi facendo ricorso al principio di specialità,
vuoi argomentando dall’art. 11 Cost.) il diritto di fonte convenzionale prevale
sempre su quello nazionale, ed anche la recente riforma del sistema del diritto
internazionale privato sembra partire da simile presupposto (cfr. l’art. 2 della
legge n. 218 del 1995). Da ultimo, va
fatto cenno ad un altro importante testo di principio di àmbito non limitato ai Paesi
comunitari: si tratta del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, con
protocollo facoltativo (c.d. Patto ONU), aperto alla firma a New York il 19 dicembre 1966,
ratificato e reso esecutivo in Italia con legge 25 ottobre 1977, n. 881, il cui art. 14,
par. 1, dopo aver affermato che «tutti sono eguali dinanzi ai tribunali e
alle corti di giustizia», prevede che «ogni individuo ha diritto ad un’equa e
pubblica udienza dinanzi a un tribunale competente, indipendente e imparziale, stabilito dalla legge, allorché si tratta di
… accertare i suoi diritti ed obblighi mediante un processo civile». Limitata ai Paesi
dell’Unione è invece l’ambiziosa Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea (Biarritz, 13 e 14 ottobre 2000; Nizza, 7 dicembre 2000), il cui
art. 46 (capo VI. Giustizia), sotto la rubrica Diritto a un ricorso effettivo e a un
giudice imparziale, afferma che «ogni individuo i cui diritti e le cui
libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto ad un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice»
(par. 1); «ogni individuo ha diritto a che la sua causa
sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice
indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi
consigliare, difendere e rappresentare»
(par. 2); «a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il
patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso
effettivo alla giustizia» (par. 3). Come
gli altri princìpi della Carta, anche tali disposizioni si applicano nel rispetto del
principio di sussidiarietà ed esclusivamente nell’attuazione del diritto
dell’Unione (art. 50). 5. La legge ordinaria
(il codice di procedura civile) La legge ordinaria
è la normale fonte di produzione del diritto processuale civile. Il codice di procedura
è un decreto governativo delegato (regio decreto, oggi diremmo decreto legislativo)
adottato il 28 ottobre 1940 col n. 1443 sulla base di una legge di delegazione di molti
anni anteriore (si tratta della legge 30 dicembre 1923, n. 2814: ciò in quanto la legge
31 gennaio 1926, n. 100, Sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme
giuridiche, non prevedeva alcun limite temporale per l’esercizio delle deleghe
legislative). Dal tempo della sua entrata in vigore (21 aprile 1942), il codice è stato
rimaneggiato, di norma con la tecnica della “novellazione”, numerose volte. È
stato oggetto di molteplici pronunce della Corte costituzionale, a volte demolitorie (un
noto esempio è dato dall’intervento sull’art. 98 in tema di cautio pro expensis: sent. 29 novembre 1960, n. 67), a volte
additive (è il caso della sentenza sul reclamo cautelare avverso il provvedimento
negativo: 23 giugno 1994, n. 253). Nella quasi totalità delle occasioni le leggi di
novellazione sono state di origine parlamentare (v., ad esempio, la recente legge 26
novembre 1990, n. 353), altre volte si è trattato di decreti legislativi adottati sulla
base di una delega conferita dal Parlamento (è il caso del d.lgs. 19 febbraio 1998, n.
51, sul giudice unico o, più di recente, dei dd.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e 29 ottobre
1998, n. 387, in tema di devoluzione al giudice ordinario delle controversie
dell’impiego pubblico). Al termine delle
varie vicende manipolative, il codice si presenta (e non potrebbe essere diversamente)
come una sorta di vestito di Arlecchino, nel quale non sempre le “toppe” sono
state cucite nel modo giusto, rispettando le buone regole dell’arte. Ci sono spesso
tra le norme del codice, oltre che tra queste e le disposizioni di attuazione (norme
importanti, ma che il legislatore spesso inopinatamente trascura), gravi difetti di
coordinamento, che l’interprete deve affrontare resistendo alla tentazione di far
prevalere propri orientamenti, che del resto il legislatore avrebbe potuto adottare in
modo esplicito ma che tuttavia non ha in concreto adottato (per ragioni che
l’interprete non deve censurare al fine di sostituirsi nei compiti del legislatore
inerte). Il codice si
compone di quattro libri, dei quali il primo detta le disposizioni generali; il secondo
quelle sul processo di cognizione, ordinario e speciale (rito del lavoro); il terzo quelle
sul processo di esecuzione forzata; il quarto quelle sui procedimenti speciali, categoria
residuale nella quale si è soliti ricomprendere tutti i modelli processuali a vario
titolo devianti da quello ordinario (le analogie si fermano a questo preliminare ed
elementare rilievo, al punto che Virgilio Andrioli non
ha esitato a parlare dell’ultimo libro come dell’Upim, il grande magazzino della
procedura civile). Nonostante in
nessun luogo del codice risulti regolato il rapporto tra i vari libri, che si presentano
formalmente equiordinati (e la regola sarebbe stata senz’altro opportuna, dovendo
l’interprete muoversi in un testo legislativo all’interno del quale, in teoria,
tutte le norme hanno pari rango ed è spesso difficile fare applicazione del criterio di
specialità), non vi è dubbio che il libro primo, proprio per il fatto di contenere le
“disposizioni generali”, deve essere considerato dall’interprete anche
nella lettura dei libri terzo e quarto (ancorché il libro terzo contenga, a sua volta,
talune norme sull’espropriazione forzata “in generale”: cfr. gli artt.
483-490); né è dubbio che il giudizio di ordinaria cognizione, disciplinato nel libro
secondo, non possa non essere tenuto in conto dagli interpreti nell’applicazione
delle varie normative sui procedimenti “speciali”, che si presentano come tali
proprio in quanto derogatori del modello della cognizione “ordinaria”. Sotto il primo
profilo, si consideri infatti che nel libro primo sono codificate regole fondamentali del
processo (che valgono tanto nel processo di esecuzione quanto in ognuno dei procedimenti
speciali, salvo segnalate eccezioni o particolarità di applicazione): il principio della
domanda (art. 99) e quello connesso della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato
(art. 112); il principio del contraddittorio (art. 101); il principio della disponibilità
delle prove, o dispositivo in senso processuale (art. 115); la fondamentale norma
sull’interesse ad agire (art. 100); il principio della pronuncia secondo diritto
(art. 113) e la possibilità di pronuncia secondo equità (art. 114); la regola di
valutazione delle prove (art. 116); il potere di azione e di intervento del pubblico
ministero (artt. 69 e 70); le norme sul patrocinio legale (artt. 82 ss.); la tipologia dei
provvedimenti del giudice (artt. 131 ss.); le regole sui termini processuali (artt. 152
ss.); quelle sulla nullità degli atti (artt. 156 ss.). Quanto al secondo
profilo, deve osservarsi che le regole specifiche dei procedimenti speciali prevalgono su
quelle del rito ordinario, ma queste ultime sono destinate a trovare applicazione
allorché la normativa speciale risulti carente, lacunosa o contraddittoria. Ciò
significa che la “specialità” dei singoli procedimenti regolati nel libro
quarto (ed anche nelle numerose leggi “complementari” rispetto al codice di
procedura) non vale a distaccarli definitivamente dalla trama del codice – questa
intesa come l’insieme delle disposizioni contenute nel primo e nel secondo libro
– perché le regole generali sono sempre destinate a riemergere (e la lacunosa
disciplina di molti dei procedimenti regolati nel libro quarto offre frequente occasione
per l’integrazione delle norme “speciali” mediante l’applicazione di
quelle “ordinarie”). L’interpretazione
della legge processuale è retta dai princìpi comuni: art. 12 e, in parte, art. 14 disp.
prel. al c.c.; non esistono princìpi specifici di interpretazione della legge
processuale, almeno dal punto di vista formale (ciò non significa, ovviamente, che tali
princìpi sarebbero inutili, ché anzi l’assenza di norme del genere va considerata
una vera e propria lacuna del nostro sistema di preleggi: v. infra, la parte II). L’art. 12,
1° comma, disp. prel. afferma la nota regola secondo cui l’interpretazione testuale
o letterale («senso … fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse») deve integrarsi
col riferimento alla mens legis, alla “intenzione del legislatore”.
Il 2° comma fa invece riferimento ai canoni dell’interpretazione estensiva o
analogica, richiamando come regola di orientamento finale i “princìpi generali”
dell’ordinamento giuridico dello Stato. Si tratta di
canoni interpretativi chiari nel loro significato tendenziale o di principio, ma i cui
contorni divengono verosimilmente via via più sfumati man mano che si scende
nell’esame di singole fattispecie concrete. Occorre infatti
considerare che la legge processuale ha la naturale caratteristica di inserirsi in un
insieme di norme (la cui precisa estensione potrà essere compito dello stesso interprete
individuare: il giudizio di primo grado, o all’interno di questo la fase
preparatoria, la fase istruttoria, ovvero all’interno di queste ultime un singolo
atto o sub-procedimento, quale ad esempio la notificazione etc.), la cui complessiva
interpretazione potrà risultare determinante ai fini della corretta lettura della singola
disposizione; ed anche se il canone della interpretazione comparativa, intertestuale o
sistematica non è chiaramente affermato da alcuna disposizione delle preleggi, non è
dubbio che ad essa si ricorra assai spesso in materia processuale. Va inoltre sottolineato
che la forma di interpretazione, volta a leggere la singola norma nel contesto delle
disposizioni che regolano una fase processuale più o meno estesa, inevitabilmente
presenta aspetti diversi allorché quella norma appartenga al sistema originario del
codice, o vi sia stata inserita con una legge di “novellazione”, o ancora se
essa risulti collocata in una legge speciale che non ha (come in genere accade) completa
autonomia rispetto al codice, e che pertanto non potrà che essere interpretata alla luce
della disciplina processuale “generale”. Le preleggi non
fanno poi menzione (e la cosa è perfettamente comprensibile, ove si ragioni alla luce
dell’ordine diacronico delle fonti: il codice del ’40, la Costituzione del
’48, il Trattato di Roma del ’57) dell’interpretazione della legge (anche
processuale) alla luce delle varie fonti sovraordinate al codice in quanto legge ordinaria
(e tra le fonti sovraordinate dobbiamo considerare anche quelle di origine convenzionale,
a loro volta soggette ad un proprio canone interpretativo: secondo l’art. 2 della
legge n. 218 del 1995, «nell’interpretazione [delle
convenzioni internazionali] si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro
applicazione uniforme»). Del resto, si può
legittimamente dubitare che i princìpi delle preleggi siano stati scritti con occhio
attento alla materia processuale: l’art. 12, 2° comma, preleggi, pur riferendosi ad
una “controversia”, lascia intendere che la regola di incerta individuazione,
che occorre reperire per “decidere”, è quella che regola il rapporto, non anche
quella processuale (della legge processuale si occupava invece, come già abbiamo
accennato – retro, n. 1.1 –, l’abrogato art. 27 disp. prel., ma al solo
fine di affermare la corrispondenza della legge processuale con il luogo in cui il
processo si svolge). Sappiamo invece
che, con l’avvento della Costituzione, i princìpi costituzionali (a parte i casi di
precettività diretta: art. 111, 7° comma, Cost.: retro, n. 2.1) sono divenuti criteri di
interpretazione della legge processuale, e parametri per giudicare della legittimità
della legge ordinaria, tutte le volte che la sua applicazione non possa essere conformata
a Costituzione e perciò risulti ragionevole dubitare della sua costituzionalità
(interpretazione c.d. “adeguatrice”). Ciò quanto all’interpretazione che
potremmo definire extratestuale; ma anche quella “interna” al codice deve
considerare l’importanza che rivestono molti dei princìpi generali di cui al libro
primo, sebbene la “fonte” che li esprime sia dello stesso rango cui appartiene
la norma da interpretare. Parlando dei
princìpi generali, lo stesso art. 12, 2° comma sottolinea che essi debbono essere
desunti dall’ordinamento giuridico statuale, non da ordinamenti diversi. Anche tale
regola va tuttavia letta nel contesto attuale, in cui una evidente preminenza rispetto
alle fonti interne è riconosciuta al diritto comunitario (e, in particolare, al Trattato
CE). Non vi è dubbio, comunque, che i princìpi generali possano essere desunti da norme
di rango ordinario; ad esempio, l’art. 113, 2° comma, c.p.c., nel testo introdotto
dalla legge n. 399 del 1984 sull’aumento dei limiti della competenza del pretore e
del conciliatore, disponeva che «il conciliatore decide secondo equità osservando i
princìpi regolatori della materia», e la dottrina si era molto affaticata per
cercare di comprendere se tra i princìpi da osservare vi fossero anche quelli di natura
strettamente processuale (ad esempio, il principio del contraddittorio, o la regola di
giudizio fondata sull’onere della prova). Fortunatamente, il problema è stato
rimosso (almeno formalmente) dallo stesso legislatore, che nel 1991, sostituendo al
conciliatore il giudice di pace, ha rinunciato a questa «bizzarra forma di equità
sostitutiva» (Proto Pisani), parlando
ancora, a proposito del nuovo giudice onorario, di un giudizio equitativo necessario (ma
solo nei limiti di valore dei due milioni di lire) senza tuttavia fare più riferimento ai
princìpi regolatori della materia (ma parte della dottrina continua a ritenere che
l’equità sostitutiva del giudice di pace debba incontrare dei limiti, desumibili
appunto dai princìpi generali del sistema di norme che il giudice deve applicare). In conclusione,
l’interpretazione delle norme processuali, che in ogni caso va adeguata alla Costituzione, al Trattato CE e, in
generale, al diritto comunitario (nonché all’art. 6 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell’Uomo), deve tener conto di un ordine non scritto, ma
pur tuttavia esistente e chiaro, che subordina i libri terzo e quarto anzitutto al libro
primo contenente i “princìpi generali” validi per ogni processo giurisdizionale
in materia civile, e quindi al libro secondo quale modello di processo di cognizione su
diritti rispettoso delle garanzie fondamentali deducibili dalla Costituzione, dai Trattati
e dalle Convenzioni internazionali (v. ancora, a questo riguardo, la sentenza della Corte
costituzionale n. 177 del 1995, su cui retro, n. 1). A tale ordine “gerarchico”
sottostanno, in linea di principio, anche le leggi processuali speciali, sebbene per molte
di esse la “specialità” consista appunto nella deviazione dal modello
ordinario e dunque l’interprete deve, in tali
casi, tenere conto della volontà del legislatore di derogare quantomeno a taluni princìpi e garanzie del codice, che non potranno
essere “recuperati” in sede interpretativa (l’esempio più lampante è
quello delle varie espropriazioni forzate speciali, la cui esistenza è sempre stata
giustificata dalla Corte costituzionale, nonostante le continue denunce incidentali, con
l’obiettiva volontà legislativa di salvaguardare il buon andamento della pubblica
amministrazione, la tutela del credito, la tutela del risparmio, ecc.). 5.1. Il codice civile Anche il codice
civile è, come quello di procedura civile, un regio decreto, adottato il 16 marzo 1942
col n. 262, sulla base di una delega legislativa risultante da un combinato di atti
(rr.dd. 12 dicembre 1938, n. 1852, 26 ottobre 1939, n. 1856, 30 gennaio 1941, nn. 15, 16,
17 e 18 che davano facoltà al Governo In questa sede,
non è certo possibile procedere ad una completa ricognizione delle molte disposizioni del
codice civile che hanno una ricaduta ovvero un’applicazione diretta nella materia
processuale. Ci limitiamo a ricordare le norme fondamentali: l’art. 2907
sull’attività giurisdizionale, da molti ritenuta una replica dell’art. 99
c.p.c., salvo il riferimento che quest’ultima norma compie al Fondamentali norme
detta il codice civile in rapporto alla tutela esecutiva: l’art. 2910
sull’oggetto dell’espropriazione, che va letto in rapporto agli artt. 2740
(responsabilità patrimoniale) e 2741 (concorso dei creditori); gli artt. 2912-2918 sugli
effetti c.d. sostanziali del pignoramento e sulla risoluzione dei conflitti aventi ad
oggetto la res pignorata; gli artt. 2919-2928 sugli effetti della vendita forzata e
dell’assegnazione, grappolo di disposizioni il cui capo è chiuso da una
fondamentale norma – l’art. 2929 – che ha un rilievo schiettamente
processuale («la nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita o
l’assegnazione non ha effetto riguardo all’acquirente o all’assegnatario,
salvo il caso di collusione con il creditore procedente. Gli altri creditori non sono in
nessun caso tenuti a restituire quanto hanno ricevuto per effetto dell’esecuzione»)
e dalla quale la dottrina argomenta intorno al carattere di tendenziale stabilità degli
atti del processo esecutivo quantomeno nei confronti di coloro che non hanno
responsabilità dirette nella determinazione dei vizi del procedimento che ha alfine
portato all’adozione dell’atto traslativo; gli artt. 2930-2933
sull’esecuzione in forma specifica (terminologia peraltro mai adottata dal codice di
procedura civile), che ricomprende l’esecuzione forzata per consegna o rilascio,
degli obblighi di fare, l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un
contratto – in cui l’assoluta peculiarità
è data dal fatto che il processo esecutivo ha luogo mediante una particolare forma di
tutela cognitiva costitutiva (ciò che ha portato molta dottrina a dubitare
dell’esatta collocazione dell’art. 2932) – e l’esecuzione forzata
degli obblighi di non fare (e disfare). Nel
codice civile è menzione anche del sequestro conservativo (artt. 2905-2906)
come strumento “sostanziale” di conservazione della garanzia patrimoniale
(mentre il codice di procedura civile ne tratta – art.
671 – nel capo relativo
ai procedimenti cautelari, quale figura tipica di cautela e così in una prospettiva
francamente processuale). Appartengono
certamente alla materia processuale – retro, n. 1.1 – le norme sulle prove
(artt. 2699-2739), introdotte dalla fondamentale regola sull’onere della prova (art.
2697) e sui patti ad esso relativi (art. 2698). Anche nei libri
che precedono il sesto, il codice civile è costellato di riferimenti ad azioni che si
svolgono a tutela di status, della proprietà, delle servitù prediali, del possesso, del
pacifico godimento del bene da parte del proprietario o del possessore (denunzia di nuova
opera e danno temuto, c.d. azioni di nunciazione), dei diritti nascenti
dall’attività negoziale in generale così come dai singoli contratti, ovvero ancora
che rinviano ai controlli rimessi al tribunale in materia societaria (si pensi
all’art. 2409). A volte le norme sostanziali si limitano a prevedere
l’esistenza di una determinata tutela (ad es., l’art. 1079 in materia di
accertamento delle servitù prediali), altre volte imbastiscono un procedimento che viene
soltanto integrato dalle norme processuali (e così, nel caso dell’art. 2409,
troveranno applicazione, per quanto non diversamente disposto, le disposizioni comuni ai
procedimenti in camera di consiglio: art. 737 ss. c.p.c.). Recenti
novellazioni del codice civile hanno contribuito ad inserire in esso norme di chiara
natura processuale: si pensi, per tutte, all’art. 1469-sexies, che, nel quadro del
recepimento della direttiva sulle “clausole abusive” nei contratti dei
consumatori (93/13/CEE del 5 aprile 1993) ha disciplinato un’azione inibitoria di
interesse collettivo che ben può considerarsi il prototipo di un modello generalizzato di
“azione collettiva” (o “di interesse collettivo”) che nel nostro
sistema è stato introdotto soprattutto per necessità di adeguamento al diritto
comunitario, e che ha poi trovato un più sistematico supporto nella legge 30 luglio 1998,
n. 281 sulla Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, ed in particolare nel
suo art. 3 regolante la “legittimazione ad agire” delle associazioni
esponenziali dei diritti “collettivi”. E sembra pure
significativo che – seguendo la segnalata tendenza alla “decodificazione”
delle discipline sostanziali – il recepimento nell’ordinamento interno delle
direttive comunitarie avvenga ora per adattamento del codice civile, ora mediante
l’introduzione di leggi speciali (ed anzi il fenomeno è stato formalmente sanzionato
con il sistema della legge comunitaria annuale – c.d. legge “La Pergola”
– che consente la formulazione di criteri di delega generali e specifici per il
recepimento dei testi comunitari, che avviene poi, di norma, con decreti legislativi
delegati aventi autonomia propria). 5.2. Le leggi speciali Il
richiamo, operato da ultimo, alla legge n. 281 del 1998 introduce direttamente il tema
delle leggi speciali, fonte del diritto processuale civile. Si è detto,
trattando del codice di procedura civile, che i quattro libri di cui è composto si
presentano formalmente equiordinati, sebbene gli interpreti finiscano per riconoscere un
valore di principio a talune disposizioni fondamentali, di norma contenute nel libro I,
che, ripetendo princìpi di rilievo anche costituzionale, non possono che trovare
applicazione generalizzata (si pensi al principio del contraddittorio, o alle norme di
garanzia che vengono collocate sotto l’ombrello dell’art. 24 Cost.). È ora il caso di
aggiungere che il codice ha (semplice) valore di legge ordinaria; ciò importa che, come
può essere formalmente modificato (gli interpreti parlano al riguardo di
“novellazione”), esso può essere derogato dalla stessa legge ordinaria (che si
dice “speciale” proprio per distinguerla dal codice quale legge sistematicamente
organizzata, ma non anche gerarchicamente sovraordinata). Ciò pone il problema dei
raccordi tra codice e leggi speciali, che l’interprete risolverà facendo
applicazione degli stessi princìpi osservati nel rapporto “interno” tra libri
del codice: vi sono disposizioni fondamentali che – sebbene espresse da una fonte
formalmente non molto “resistente” – non possono non trovare applicazione
anche nei procedimenti introdotti da leggi speciali. Inoltre, spesso le
leggi speciali non introducono procedimenti originalmente concepiti, ma rinviano, anche
implicitamente, a schemi già presenti nel codice di procedura civile: ad esempio, la
legge 31 dicembre 1996, n. 675, Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al
trattamento dei dati personali, ha Altre volte la
legge speciale introduce un procedimento ad hoc, autosufficiente per la tutela di
determinati diritti: si pensi, ad es., al procedimento di repressione della condotta
antisindacale, regolato dall’art. 28 dello Statuto dei lavoratori. È
ovviamente impossibile dare conto qui della vastità del fenomeno, che consiste
nell’accompagnare ad ogni più o meno articolata disciplina di settore, retta appunto
da una o più leggi speciali, norme processuali che integrano o derogano quelle
“ordinarie”; basti osservare che detto fenomeno – che non è certo né
limitato né recente – ha riguardato i più importanti settori della vita sociale
(quali, per citarne soltanto alcuni, l’assicurazione obbligatoria della r.c.a., il
lavoro privato, i contratti agrari, le locazioni abitative, l’adozione, il
matrimonio). Ciò ha comportato, tra l’altro, un crescente tecnicismo delle regole
del processo: ad esempio, chi intende occuparsi di un settore di contenzioso che peraltro
non è tra i più considerati ed ambìti – l’infortunistica stradale – deve
necessariamente familiarizzare con le nozioni di “presupposto processuale” (la
lettera racc. a.r. di cui all’art. 22 della legge n. 990 del 1969),
“litisconsorte processuale necessario” (art. 23 della legge n. 990, che impone
la citazione in giudizio del “responsabile del danno”), “azione
diretta” (ex art. 18 della stessa legge n. 990, che autorizza il danneggiato a
chiamare direttamente in giudizio l’assicuratore del danneggiante) all’interno
di un processo con elementi di specialità che ha consentito di ottenere provvedimenti
anticipatori di natura essenzialmente cautelare (l’ordinanza di cui all’art. 24
della legge n. 990, che presuppone uno “stato di bisogno” determinatosi
“a causa del sinistro”) ben prima che il legislatore del 1990-1995 introducesse
nel processo di ordinaria cognizione le c.d. ordinanze anticipatorie. Dobbiamo
ancora ricordare, per la sua importanza ed innovatività, il recente d. lgs. n. 5 del 2003
sul c.d. nuovo processo societario, che ha regolato, nelle materie indicate all’art.
1, la cognizione in primo grado (artt. 2-17) ed in grado d’appello (artt. 20-22),
dettando altresì norme particolari per il procedimento sommario (art. 19), per il
procedimento cautelare (artt. 23-24), per il procedimento in camera di consiglio
(artt.25-33), per l’arbitrato (artt.34-36). Secondo la relazione
illustrativa dello stesso decreto, “è preliminare l’avvertenza che riguarda
l’autonomia funzionale del testo complessivamente considerato: la materia vi è
disciplinata in modo da farne risultare una normativa pressoché sempre autosufficiente,
soltanto residualmente integrabile dalla normativa generale del codice di rito (cfr. art.
1, comma 4). Di quest’ultimo, tendenzialmente, il decreto delegato regolarmente
presuppone le “disposizioni generali” (libro I) e quelle “del processo di
esecuzione” (libro III), mentre è esso stesso che pone, altrettanto regolarmente, la
disciplina del “processo di cognizione” (libro II) e di alcuni “dei
procedimenti speciali” (libro IV)”. Ma la topografia del decreto delegato
ricalca esattamente quella del codice; e lo stesso decreto rinvia costantemente, per
quanto non diversamente disposto, alla disciplina del c.p.c., vero prototipo di ogni
processo sistematicamente organizzato: cfr. l’art. 1, comma 4 («per quanto non
diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di
procedura civile, in quanto compatibili»), l’art. 20, comma 2, quanto al
procedimento d’appello, l’art.23, comma 7, quanto al procedimento cautelare. Il
tutto con buona pace della relazione illustrativa. 6. Il decreto-legge in
materia processuale civile Il decreto-legge
può essere fonte di diritto processuale civile? Tecnicamente sì, in quanto il
decreto-legge è fonte equiordinata alla legge ordinaria e dunque idonea ad intervenire
sul codice di procedura. È tuttavia, come meglio si vedrà nella parte II, fortemente
sconsigliabile legiferare in materia processuale con lo strumento precario e provvisorio che
la Costituzione riserva ai «casi straordinari di necessità e d’urgenza»
(art. 77, 2° comma, Cost.). Di fatto, il
legislatore si è sempre opportunamente autolimitato, utilizzando il decreto-legge
allorché si trattava di sospendere o prorogare termini in occasione di calamità
naturali, o per regolare la graduazione del rilascio degli immobili soggetti alla
legislazione vincolistica. In tempi recenti, si è assistito tuttavia ad un uso massiccio
di tale fonte, in coincidenza con l’entrata in vigore, a distanza di cinque anni
dall’approvazione (una vacatio ben più ampia di quella dello stesso codice!), dei
Provvedimenti urgenti per il processo civile (legge n. 353 del 1990) e della legge
istitutiva del giudice di pace (n. 374 del 1991). Una prima serie di
decreti-legge (si tratta del n. 521 del 1993, e dei nn. 105, 235, 380, 493 e 571 del 1994)
è confluita nella legge di conversione 6 dicembre 1994, n. 673, che, oltre a rinviare
l’entrata in vigore delle leggi n. 353 del 1990 e n. 374 del 1991, peraltro già
differita dalla legge 4 dicembre 1992, n. 477, ha recato qualche limitata modifica delle
norme processuali introdotte dalla legge 353 e del relativo regime transitorio, e più
consistenti innovazioni sulle disposizioni della legge 374 circa il reclutamento dei
giudici di pace (consentendo, di fatto, più facile accesso alla nuova magistratura
onoraria da parte degli avvocati). Per la prima volta nella storia dell’applicazione
del codice di procedura, tali modifiche sono state rette per circa un anno da una serie
continua di sei decreti-legge, concepiti a volte in testo-fotocopia, altre volte con
parziali innovazioni o rettifiche nel passaggio da un decreto-legge a quello successivo.
Un momento davvero altamente drammatico per gli operatori del diritto, che ogni sessanta
giorni dovevano verificare la persistenza (e la persistenza invariata) della fonte
legislativa sulla cui base determinate attività processuali erano state compiute. Una
seconda, più breve serie di decreti-legge ha avuto poi inizio col decreto 21 aprile 1995,
n. 121, reiterato con decisive modificazioni dal decreto 21 giugno 1995, n. 238,
ulteriormente reiterato dal decreto 9 agosto 1995, n. 347, infine riproposto dal decreto
18 ottobre 1995, n. 432, quest’ultimo convertito dalla legge 20 dicembre 1995, n.
534. Con tale seconda serie di interventi urgenti si sono realizzati consistenti
temperamenti del regime delle preclusioni ed introdotti nuovi istituti processuali (al
d.l. n. 238 si deve infatti, tra l’altro, la distinzione delle due udienze ex artt.
180 e 183 c.p.c., e l’ordinanza di cui all’art. 186-quater c.p.c.), e si è
inoltre limitata la competenza del giudice di pace intervenendo sull’art. 7 c.p.c.
(che originariamente devolveva al nuovo giudice onorario i giudizi di opposizione
all’ordinanza-ingiunzione entro il limite di trenta milioni e le opposizioni alle
sanzioni irrogate in base all’art. 75 del d.p.r. n. 309 del 1990, c.d. testo unico
sulla droga). C’è da sottolineare che, nel corso di tale seconda serie di
decretazioni d’urgenza, si è registrata una viva reazione dei pratici, non tanto e
non solo per il contenuto degli interventi realizzati, quanto proprio per lo strumento a
tal fine utilizzato. Contro l’abuso del decreto-legge, del resto, si sarebbe
espressamente pronunciata di lì a poco la Corte costituzionale (sent. 24 ottobre 1996, n.
360, secondo la quale «il decreto-legge iterato o reiterato – per il fatto di
riprodurre (nel suo complesso o in singole disposizioni) il contenuto di un decreto-legge
non convertito, senza introdurre variazioni sostanziali – lede la previsione
costituzionale (dell’art. 77 Cost.) sotto più profili: perché altera la natura
provvisoria della decretazione d’urgenza procrastinando, di fatto, il termine
invalicabile previsto dalla Costituzione per la conversione in legge; perché toglie
valore al carattere “straordinario” dei requisiti della necessità e
dell’urgenza, dal momento che la reiterazione viene a stabilizzare e a prolungare nel
tempo il richiamo ai motivi già posti a fondamento del primo decreto; perché attenua la
sanzione della perdita retroattiva di efficacia del decreto non convertito, venendo il
ricorso ripetuto alla reiterazione a suscitare nell’ordinamento un’aspettativa
circa la possibilità di consolidare gli effetti determinati dalla decretazione
d’urgenza mediante la sanatoria della disciplina reiterata»), mentre, dal canto
suo, il legislatore aveva già tentato, in generale, di contenere il fenomeno della
decretazione d’urgenza stabilendo, tra gli altri, i princìpi per cui il Governo non
può «rinnovare le disposizioni di decreti-legge dei quali sia stata negata la
conversione in legge con il voto di una delle due Camere» (art. 15, 2° comma, lett.
c) della legge n. 400 del 1988, c.d. legge sulla Presidenza del Consiglio dei Ministri), e
non può «regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti»
[art. 15, 2° comma, lett. d)], essendo la relativa disciplina riservata in via esclusiva
alla legge di conversione. Con le due serie
di interventi, sopra ricordati, il decreto-legge è entrato prepotentemente nella storia
delle riforme del processo civile; e ciò, va sottolineato, contro gli auspici della
dominante dottrina, che ha sempre considerato tale fonte di produzione normativa del tutto
inidonea in rapporto alla materia processuale. Il legislatore continua peraltro a farvi
ricorso: v., ad esempio, il d.l. 21 settembre 1998, n. 328, convertito con modificazioni
dalla legge 19 novembre 1998, n. 399, che è intervenuto (primo di una serie piuttosto
lunga, e per di più seguita da una seconda serie introdotta dal d.l. 17 marzo 1999, n.
64: v. infra) sul termine ex art. 567, 2° comma, c.p.c., per il deposito della
documentazione relativa all’immobile pignorato, dopo la riforma della materia operata
dalla legge 8 agosto 1998, n. 302, assolutamente carente di disciplina transitoria (v.
infra, parte II, n. 2.4, ove si cercherà di spiegare con maggiori dettagli perché non è
stato, quest’ultimo, un encomiabile esempio di chiarezza all’interno della già
di per sé criticabile pratica della decretazione d’urgenza in materia processuale). 7. Il referendum abrogativo Anche
il referendum può essere fonte del diritto processuale civile. Ciò, beninteso,
nell’unico senso in cui il referendum può essere fonte di diritto: abrogando leggi o
atti aventi forza di legge preesistenti, senza poterne introdurre di nuovi (giacché il
referendum “propositivo” non è previsto dalla nostra Costituzione). Un
esempio è dato dal noto referendum dell’8 novembre 1987, che ha abrogato gli artt.
55, 56 e 74 c.p.c., così obbligando il legislatore ordinario ad adottare la legge 13
aprile 1988, n. 117, Risarcimento dei danni cagionati dall’esercizio delle funzioni
giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati. Il referendum (lo si nota anche in
rapporto alle problematiche che saranno trattate nella parte II) ha efficacia abrogativa
ex nunc, e non ex tunc; pertanto, la legge abrogata continuerà a regolare gli atti posti
in essere durante la sua vigenza. Sotto tale aspetto, la caratteristica del referendum
(caratteristica del resto generale, e non rilevante nella sola materia processuale civile)
è dunque nel senso che esso abroga la disciplina sottoposta alla consultazione popolare,
senza potere nulla sostituire ad essa. 8. La legge
regionale Si La
realtà, tuttavia, è parzialmente diversa ed enormemente più complessa, perché deve
tenere conto della più o meno accentuata autonomia che la stessa Costituzione ha
garantito alle regioni c.d. a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e
Bolzano. Talune
particolarità riguardano la forma degli atti del processo: gli statuti di autonomia delle
regioni frontaliere contengono sovente disposizioni speciali che salvaguardano il bi–
o plurilinguismo (v., per la Valle d’Aosta, la legge cost. 26 febbraio 1948, n. 4,
art. 38; per il Trentino-Alto Adige la legge cost. 26 febbraio 1948, n. 5, art. 85 e, da
ultimo, il d.p.r. 15 luglio 1988, n. 574; per il Friuli-Venezia Giulia l’art. 3 dello
statuto garantisce i diritti spettanti alla minoranza slovena), e pertanto la padronanza
di altre lingue, oltre a quella italiana (nella quale, per regola generale, deve svolgersi
il processo: art. 122 c.p.c.) costituisce condizione anche per il reclutamento dei
magistrati destinati a svolgere le loro funzioni nelle regioni e province autonome. Regimi particolari
esistono anche per quanto riguarda la nomina dei giudici onorari, destinati a svolgere le
loro funzioni in un determinato territorio (a differenza dei magistrati togati, i quali,
reclutati mediante un procedimento concorsuale nazionale, possono essere destinati, in
astratto, in qualsiasi parte del nostro territorio). Proprio tenendo conto di tali
particolarità la legge n. 374 del 1991, istitutiva del giudice di pace, ha previsto,
all’art. 40, specifiche modalità per il procedimento di nomina dei giudici onorari
nel Trentino-Alto Adige e nella Valle d’Aosta, prendendo atto di una normativa
statutaria che aveva ad oggetto la nomina dei giudici conciliatori (figura che il giudice
di pace ha appunto sostituito) e che coinvolgeva direttamente le competenze dei rispettivi
Presidenti delle giunte regionali. Soluzione che, peraltro, non è parsa adeguata alla
regione del Trentino, che dopo l’approvazione della legge n. 374 ha emanato un
decreto legislativo attuativo dello statuto di autonomia (si tratta del decreto 16 marzo
1992, n. 267) con il quale si è stabilito che «alla nomina, alla decadenza e alla
dispensa dall’ufficio dei magistrati onorari
investiti delle funzioni di giudice di pace si provvede … con decreto del Presidente
della Repubblica su proposta del Presidente della Giunta Regionale», vale a dire
dell’autorità politica. Ne risulta che la nomina, decadenza e dispensa dei giudici
di pace – caratteristiche che contribuiscono a
comporre lo status di tali giudici che, ancorché onorari, appartengono a pieno titolo
alla magistratura ordinaria – seguono, nella regione a statuto speciale, un
modello del tutto particolare, decisamente distaccato da quello generale quanto dal
modello di autonomia che aveva immaginato il legislatore del 1991 (che si era preoccupato
di coinvolgere, nel procedimento di nomina del nuovo giudice onorario, le competenze del
CSM). Altre
particolarità – che peraltro nella presente sede non interessa approfondire –
riguardano la regione siciliana, il cui statuto di autonomia consente
un’organizzazione del tutto peculiare del Consiglio di giustizia amministrativa, che
ha sede in Palermo (art. 23, legge cost. 26 febbraio 1948, n. 2, e d.lgs. n. 654 del
1948), e che si sostituisce, nella regione, al Consiglio di Stato. Aspetti peculiari
presenta, d’altra parte, l’organizzazione della giustizia amministrativa anche
nel Trentino, con il tribunale regionale di giustizia amministrativa che presenta una
sezione autonoma per la provincia di Bolzano e che realizza una sorta di giustizia
amministrativa parallela rispetto a quella introdotta nel nostro Paese con la nota legge
sui TAR del 1971. Più limitate
particolarità taluni statuti di autonomia garantiscono all’organizzazione della
giustizia contabile (v., quanto alla regione Sardegna, il d.p.r. n. 240 del 1982, che
disciplina la sezione giurisdizionale sarda della Corte dei Conti; quanto alla regione
Sicilia, l’istituzione della sezione della Corte è avvenuta in attuazione
dell’art. 23 dello statuto). In
conclusione, può osservarsi che la tradizionale affermazione, secondo cui
nell’organizzazione della giurisdizione la riserva di legge statale è assoluta ed
inderogabile, deve fare i conti con la realtà dell’autonomia locale garantita
dalla stessa Costituzione; autonomia che in modo più o meno intenso tende a riservare ad
istanze locali (necessariamente “politiche”) importanti funzioni
nell’organizzazione della giustizia, e talora nella stessa scelta e nel controllo
“disciplinare” dei giudici. 9. Il regolamento
governativo Il regolamento
governativo non è una fonte molto diffusa in materia processuale. Esso è confinato in
settori marginali: l’approvazione delle tariffe dei compensi spettanti a coloro che,
a vario titolo, prestano la propria opera nel processo (difensori, consulenti tecnici,
periti, custodi ecc.); l’attività e le competenze dell’Istituto vendite
giudiziarie, che cura la custodia e la vendita forzata dei beni mobili pignorati, sotto la
vigilanza del Presidente della Corte d’appello (materia recentemente rivisitata col
d.m. 11 febbraio 1997, n. 109, che contiene disposizioni di spiccato interesse
processuale, ad esempio in tema di vendita senza incanto: v. gli artt. 22 ss.); il
pignoramento ed il sequestro di stipendi, salari e pensioni degli impiegati civili e
militari dello Stato (cfr. il d.p.r. 28 luglio 1950, n. 895, contenente il regolamento di
esecuzione del d.p.r. 5 gennaio 1950, n. 180). Ovvero in settori specifici, anche se di
indubbio rilievo anche indirettamente processale: si pensi al regolamento di esecuzione
del T.U. delle leggi dell’Avvocatura dello Stato (r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611),
ovvero al regolamento in materia di pubblici appalti (d.p.r. 28 luglio 1950, n. 895), o
ancora ai decreti ministeriali di attuazione della disciplina del credito agrario (d.m. 23
gennaio 1928 sul diritto di seguito per il privilegio legale, 20 dicembre 1978 e 16
gennaio 1980 sul conto corrente agrario). I tentativi della
dottrina di aprire la strada ad una normazione di tipo secondario nella materia
processuale civile sono rimasti senza esito. Tali tentativi si fondavano
sull’osservazione di altri sistemi (come, ad esempio, quello francese), in cui il
Governo è solito far seguire gli interventi legislativi in materia processuale da
disposizioni di tipo regolamentare, che facilitano l’applicazione delle norme
primarie e sovente si propongono come una chiave interpretativa delle prime (un recente
esempio è dato dalla legge di riforma delle procédures civiles d’exécution –
14 luglio 1991, n. 91-650 –, cui ha fatto seguito il decreto 31 luglio 1992, n.
92-755, che dichiaratamente ha recato nouvelles règles relatives aux procédures
civiles d’exécution pour l’application de la loi n. 91-650). Non sembra che gli
orientamenti possano cambiare in un immediato futuro: in generale (e non solo nella
materia processuale), la tendenza è quella di È peraltro
indubbio che un uso accorto dello strumento regolamentare (assai più duttile e
maneggevole della legge ordinaria) sarebbe da auspicare in rapporto a certi istituti del
processo. Si pensi al problema dell’adeguamento della competenza del valore: dopo
l’entrata in vigore del codice, gli interventi di adeguamento della competenza dei
giudici monocratici, da realizzarsi con legge, si sono susseguiti ad intervalli di tempo
sempre maggiori (d.l. 5 aprile 1946, n. 247; legge 12 maggio 1949, n. 273; legge 18 luglio
1956, n. 761; legge 15 luglio 1966, n. 571) in modo tale che, quando si è pervenuti
– a quasi vent’anni dall’ultimo adeguamento – alla legge 30 luglio
1984, n. 399, legge che avrebbe dovuto “rilanciare” i giudici monocratici a
tutto vantaggio del tribunale oberato di cause bagattellari, la figura del conciliatore
era stata praticamente cancellata dall’effetto dell’inflazione monetaria, mentre
quella del pretore era stata mantenuta in vita dall’attribuzione di importanti
competenze per materia. Se il legislatore primario avesse invece previsto la possibilità
di adeguamento del limite con norma regolamentare (ad esempio, ogni biennio)
verosimilmente non si sarebbe assistito al decadimento della magistratura onoraria, che
anche l’intervento in extremis del 1984 non ha sottratto all’estinzione (poi
sanzionata dalla legge n. 374 del 1991, istitutiva del giudice di pace). Crediamo che un
sistema siffatto non si porrebbe in contrasto con l’art. 25, 1° comma, Cost.,
secondo cui la precostituzione del giudice (e, quindi, l’individuazione del criterio
attributivo di competenza) è rimessa alla legge. L’intervento regolamentare, da
esercitarsi entro limiti stabiliti dal legislatore primario, non avrebbe infatti carattere
innovativo, ma soltanto conservativo di una competenza già assegnata dalla legge. Non va confusa con
il tema delle norme processuali regolamentari la prassi, di cui i repertori di
giurisprudenza ed i commenti della dottrina danno talvolta notizia, che certi uffici
giudiziari seguono nel diffondere “circolari” (generalmente, in materia di
espropriazione forzata) per uniformare la giurisprudenza specie dei giudici monocratici
(qual è infatti il giudice dell’esecuzione). Si tratta di prassi praeter se non
proprio contra legem, perché nulla autorizza il giudice (sia pure il dirigente di un
grande ufficio giudiziario) ad emanare norme processuali o anche meramente comportamentali
(ciò si dice pur nella consapevolezza dei buoni intenti che spesso sono alla base di
simili iniziative, che il Consiglio superiore della magistratura dovrebbe tuttavia
decisamente scoraggiare). Tantomeno il governo potrebbe emanare circolari per
l’interpretazione o l’applicazione delle norme processuali: ciò avveniva
nell’abrogato ordinamento fascista [con l’entrata in vigore del nuovo c.p.c., il
Ministro Grandi emanò due circolari entrambe in data 14 aprile 1942, la prima contenente
direttive alla magistratura per l’applicazione del nuovo codice di procedura civile (n. 2690), la seconda istruzioni sulle norme transitorie
per l’applicazione del nuovo codice di procedura civile (n. 2691), la cui lettura è
peraltro di grande interesse non soltanto storico, a testimonianza concreta delle grandi
attese che i conditores dell’epoca riponevano nell’applicazione
“effettiva” del nuovo codice], ma attualmente circolari governative di siffatto
contenuto (di cui, fortunatamente, non si ha notizia) non potrebbero che essere
disapplicate sine strepitu. Ciò dovrebbe far riflettere quei giudici che, in occasione di
riforme processuali, rivolgono quesiti al governo (in genere, al Ministro della giustizia)
perché questi impartisca “istruzioni” circa l’interpretazione da dare ai
nuovi testi legislativi. In settori
specifici, talora si assiste ad una “rivalutazione” dello strumento
regolamentare. Un caso notevole è dato dal d.p.r. 28 settembre 1994, n. 592, in materia
di conciliazione delle controversie tributarie, adottato addirittura sulla base
dell’art. 4 del d.l. 17 settembre 1994, n. 592 (scontando così il rischio della
mancata conversione in legge), ed attualmente richiamato nel testo dell’art. 48 del
d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come sostituito dall’art. 14 del d.lgs. 19 giugno
1997, n. 218, poi ulteriormente modificato dall’art. 3 del d.lgs. 5 giugno 1998, n.
203. V Sull’art. 111
Cost. ed il suo riferimento alla “legge” regolatrice del “giusto
processo” v. retro, n. 2.3. 10.
Ordinanze
contingibili ed urgenti Limitatissima
la rilevanza di tali eccezionali fonti, che possono al più incidere sui termini
(sostanziali e) processuali per il compimento di determinate attività: un esempio recente
è dato dal DPCM n. 3279 del 10 aprile 2003, Disposizioni di protezione civile dirette
a fronteggiare i danni conseguenti ai gravi eventi sismici verificatisi nel territorio
della provincia di Campobasso, recante ulteriore proroga dei termini già sospesi con
DPCM n. 3253 del 29 novembre 2002. Entrambi i provvedimenti governativi risultano
collegati ad una fonte primaria, che nel caso è il decreto-legge 4 novembre 2002, n.245,
convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2002, n.286, recante Interventi
urgenti a favore delle popolazioni colpite dalle calamità naturali nelle regioni Molise e
Sicilia, nonché ulteriori disposizioni in materia di protezione civile.
Sulla sospensione dei termini processuali v. anche infra, parte II, n. 3 e
segg.
11. Consuetudini ed usi
In materia
processuale, gli usi hanno rilievo solo se richiamati dalla legge. Ciò avviene in
rarissimi casi: ad esempio, l’art. 531, 1° comma, c.p.c., richiama le
“consuetudini locali” riguardo alla vendita dei frutti pendenti. L’assoluta
eccezionalità del richiamo consente di tralasciare questa fonte ai fini della nostra
trattazione. Non è corretto, a
nostro avviso, parlare di “usi” o “consuetudini” con riferimento alle
c.d. prassi giudiziarie, con ciò intendendosi gli indirizzi, anche a rilevanza meramente
locale, che i giudici (o, in generale, il foro) seguono nell’applicazione concreta
della legge processuale (e per cui – scherzosamente, ma non troppo – si
contrappone un rito “ambrosiano” ad un rito “romano”, ovvero si
ricorda di una mitica esperienza “genovese” di applicazione “orale,
immediata e concentrata” del codice del ’40). Tali prassi non possono essere
tecnicamente considerate fonti del diritto processuale (anche se talora hanno incidenza
forse anche maggiore delle norme: si pensi alle prassi fallimentari), ed interessano in
genere elementi di contorno e non aspetti costitutivi della tutela (e, quando ciò
realizzano, è lecito nutrire forti sospetti: a nessuno sarà sfuggito che la prassi
“ambrosiana” sul fermo provvisorio di azioni – che, in certa misura e nella
sequenza decreto-ordinanza, sembrava anticipare la disciplina del nuovo procedimento
cautelare uniforme, poi introdotta dalla legge n. 353 del 1990 – nascondeva in
realtà veri e propri episodi di corruzione, il che dovrebbe scoraggiare qualsiasi giudice
dall’emanare “grida” o dall’applicare regole “intuitive” ed
extratestuali in una materia ampiamente regolata dai codici e, in genere, da fonti
primarie). Ciò posto, è del
tutto evidente l’importanza pratica che assumono le sedi – che da ultimo hanno
assunto una struttura organizzativa stabile denominandosi “Osservatori”, tra
loro in vario modo collegati – in cui i vari operatori del processo si incontrano
periodicamente per comunicarsi opinioni ed esperienze, e contribuire così ad una più
razionale applicazione del diritto processuale civile. Talora gli Osservatori convengono
sulla redazione di protocolli (v., ad esempio, il Protocollo per le udienze civili
dell’Osservatorio romano sulla giustizia civile, in FI, 2003, V, c.
252), la cui applicazione è del tutto volontaria tra gli aderenti all’iniziativa, e
che tendono a razionalizzare l’andamento dei giudizi. Del resto, a volte è la stessa
legge ad incoraggiare un proficuo scambio di opinioni tra operatori pratici: l’art.
47-quater ord. giud., nel testo introdotto dall’art. 13 del d. lgs. 51 del
1998 (Giudice Unico), prevede tra le attribuzioni del presidente di sezione del tribunale
quella di «curare anche lo scambio di informazioni (tra i giudici) sulle esperienze
giurisprudenziali all’interno della sezione». 12.
Cenni alle sentenze della Corte Costituzionale. Non
più che un rapido cenno possiamo dedicare ad un argomento che gli stessi costituzionalisti
affrontano con cautela estrema: possiamo ritenere, alla luce dell’esperienza concreta
(di cui sono stati offerti saggi significativi nelle pagine che precedono), che le
sentenze – soprattutto quelle manipolative, additive, interpretative – della Corte
Costituzionale siano (o siano assimilabili a) “fonti del diritto”? La
risposta tradizionale è negativa, sul riflesso vuoi del significato formale da attribuire
all’espressione “fonte del diritto” (né può essere trascurato, al riguardo,
il chiaro dettato dell’art. 1 delle preleggi) vuoi della funzione istituzionale
“classica” della Corte costituzionale che non è certo quella volta a produrre
nuovo diritto, bensì quella di giudicare della conformità delle leggi e degli atti
aventi forza di legge ai parametri deducibili dalle norme costituzionali, ai primi
sovraordinate (Crisafulli). La
dichiarazione di incostituzionalità delle norme processuali pone all’interprete
problemi affatto particolari, che saranno esaminate nella parte seconda (n. 4). Ma
indubbiamente il problema – nella prospettiva dell’individuazione delle
“fonti”, più che della valutazione degli “effetti” delle pronunce di
incostituzionalità su norme processuali – si pone in termini assolutamente diversi a
seconda che l’intervento della Corte sia di tipo soltanto demolitorio (es., cautio pro expensis)
ovvero sia di tipo (genericamente) manipolativo, tale da far orientare diversamente
l’interprete in rapporto allo stabilizzato “diritto vivente”, ovvero tale da
introdurre istituti o garanzie dapprima certamente inesistenti. Le ultime
due ipotesi, appena fatte, non sono peraltro tra loro confondibili. Facciamo al riguardo
soltanto due esempi. Con
sentenza 16 giugno 1989, n. 317, la Corte ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale, per contrasto col diritto di difesa (artt. 3 e 24 Cost.), dell’art.
292, primo comma, c.p.c., in relazione all’art. 215, comma 1, n. 1), c.p.c., nella
parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto
della produzione della scrittura privata non indicata in atti notificati in precedenza. In
tal modo, la Corte ha risolto un problema sostanzialmente interpretativo, perché il
fondamento della regola sul riconoscimento tacito della scrittura privata riposa sulla possibilità,
che la parte contumace abbia (o dovrebbe avere) avuto, di conoscere le produzioni
effettuate in giudizio: come se l’art. 215, comma 1, lett. 1) fosse stato scritto
nell’erronea presupposizione che i documenti potessero essere prodotti soltanto all’atto
della costituzione in giudizio, e perciò indicati nella citazione introduttiva
(certamente notificata al contumace), che infatti contiene l’indicazione dei «documenti offerti in comunicazione»
(art. 163, comma 3, n. 5). Tuttavia, i documenti sono producibili in giudizio anche
successivamente (e qui acquista rilevanza la questione decisa dalla Corte). Diversamente,
con sentenza 23 giugno 1994, n. 253, la Corte ha dichiarato incostituzionale la norma, peraltro
di fresco conio, sul reclamo cautelare (art. 669-terdecies, c.p.c.) nella
parte in cui non ammetteva il reclamo stesso
avverso il provvedimento negativo. La differenza con il caso sopra esaminato è evidente:
qui la Corte non ha risolto un problema (sostanzialmente) interpretativo, essendo la
lettera della norma colpita assai chiara, ed altrettanto chiaramente deducibile
l’intenzione del legislatore («contro l’ordinanza con la quale, prima
dell’inizio o nel corso della causa di
merito, sia stato concesso un provvedimento cautelare è ammesso reclamo …»). Possiamo
esprimerci in altri termini: se l’art. 292, comma 1, c.p.c., alla luce dell’art.
215, comma 1, n. 1), avrebbe potuto essere interpretato nel senso di suggerire al giudice,
ricorrendo un’eadem ratio, l’ordine
di notificazione del verbale al contumace; l’art. 669-terdecies c.p.c., nonostante
ogni sforzo, non era certamente suscettibile di essere interpretato nel senso di consentire
il reclamo anche avverso il
provvedimento negativo, in quanto la formula impiegata era assolutamente chiara nel senso
di limitare la garanzia del “doppio grado” alla sola decisione impositiva della
cautela. Il fatto di aver ammesso tale garanzia comunque – e tanto
è avvenuto proprio a seguito della decisione additiva della Corte – ha certamente mutato
la funzione stessa del reclamo cautelare, che, nato per garantire la sola posizione della
parte in concreto incisa dal provvedimento, è divenuto una garanzia di tipo neutrale,
affermativa del principio del “doppio grado” quale che fosse il contenuto della
decisione di prime cure. Nell’ultimo
dei casi esaminati, ci sembra evidente che l’opera della Corte sia di tipo assolutamente
creativo: la pronuncia di incostituzionalità ha introdotto una garanzia che prima non
c’era, manipolando il dato testuale in modo così rilevante che se l’interprete
attuale – sconoscendo il contenuto della pronuncia costituzionale – fosse chiamato
ad interpretare l’art. 669-terdecies (la cui
formulazione è rimasta, com’è ovvio, immutata) non potrebbe che escludere il
reclamo avverso le decisioni che negano la cautela. Ragion per cui non possiamo non
affermare che, nel caso, la Corte ha prodotto nuovo diritto. Gli
altri casi esaminati – pur nella loro obbiettiva diversità – coincidono
anch’essi con un mutamento (sia pure per sola sottrazione) delle fonti applicabili;
onde anche per essi il discorso, sebbene il fenomeno sia meno evidente, non cambia nella
sostanza. Del
resto, sovente la Corte restituisce gli atti al giudice a quo perché riconsideri
la questione sollevata alla luce del “mutamento normativo” costituito da una
sentenza, medio tempore
pronunciata, della stessa Corte: appunto come se le sentenze dichiarative
d’illegittimità costituzionale fossero fonti del diritto, non diversamente da quelle
“formali” che le preleggi, e la prevalente dottrina, continuano a considerare in
via esclusiva. |