I MEZZI ISTRUTTORI

I MEZZI ISTRUTTORI NEL PROCESSO PENSIONISTICO INNANZI ALLA CORTE DEI CONTI

(di Pino Zingale – Consigliere della Corte dei Conti)

1. I MEZZI ISTRUTTORI NEL TESTO UNICO E NEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA.

L’utilizzo dei mezzi istruttori nel processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti è, tuttora, laconicamente disciplinato dall’art.73 del T.U. approvato con R.D. 12 luglio 1934, n.1214, il quale stabilisce che la Corte può disporre l’assunzione di testimoni ed ammettere gli altri mezzi istruttori che ritenga necessari.

Tale disposizione trova compendio negli artt.14, 15 e 16 del regolamento di procedura approvato con R.D. 13 agosto 1933, n.1038, i quali prevedono la possibilità per la Corte:

a) di richiedere all’amministrazione ed ordinare alla parti di produrre gli atti ed i documenti che crede necessari alla decisione della controversia;

b) di ordinare al procuratore generale di disporre accertamenti diretti anche in contraddittorio con le parti (mezzo condizionato, adesso, all’effettiva presenza del P.M. nel processo pensionistico, attesa la sua posizione di parte eventuale);

c) di assumere testimoni;

d) di ammettere gli altri mezzi istruttori che crederà necessari.

In forza dell’art.15, comma 1, citato, è la Corte che deve, poi, stabilire i modi con cui i mezzi istruttori devono essere eseguiti, applicando, per quanto possibile, le leggi di procedura civile.

Norma di chiusura, infine, può essere considerata quella contenuta nell’art.26 del regolamento di procedura citato, in forza della quale nei procedimenti contenziosi di competenza della Corte dei Conti si osservano le norme ed i termini della procedura civile in quanto siano applicabili e non siano modificati dalle disposizioni del regolamento.

E’ noto come, nella piena ed esclusiva vigenza delle suddette disposizioni, l’attività istruttoria della Corte quale giudice pensionistico si sia quasi del tutto limitata a disporre delle acquisizioni documentali presso le amministrazioni interessate, ad eventuale integrazione di quella che già doveva pervenire ai sensi degli artt.74 ed 85 del regolamento di procedura, al momento dell’instaurazione della controversia.

Tale atteggiamento, invero più mentale che dotato di un fondamento giuridico, trovava giustificazione, per un verso nell’affermazione giurisprudenziale secondo cui gli istituti del processo civile sono applicabili ai giudizi innanzi alla Corte dei Conti solo se compatibili e non modificati dalle norme dettate appositamente per essi (salvo poi a rivedere clamorosamente, capovolgendone di termini, tale affermazione in casi come quello, ad esempio, relativo all’art.23 del regolamento di procedura, ritenuto dalla giurisprudenza tacitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore nel vigente codice di procedura civile) dovendosi escludere l'automatica applicazione degli istituti vigenti nei procedimenti civilistici (Corte dei Conti, SS.RR., 06/10/1997, n.37/QM), e per altro verso nel fatto che gran parte dell’istruttoria era devoluta, almeno per le pensioni a totale carico dello Stato, al Procuratore Generale, all’epoca parte necessaria del processo pensionistico, il quale, trattandosi di una fase extraprocessuale e non in contraddittorio con il ricorrente, vi provvedeva con modalità del tutto avulse dalle norme del codice di rito.

2. LE INNOVAZIONI NELLE LEGGI SUCCESSIVE.

Nel 1984, ad opera dell’art.2, comma 2, della legge 8 ottobre 1984, n.658, quest’ultima relativa all’istituzione della Sezione Giurisdizionale per la Sardegna, fu stabilito che nei giudizi pensionistici la Corte o il Pubblico Ministero presso di essa potessero richiedere agli ospedali militari o civili, aventi sede nella regione, i pareri medico-legali o l'esecuzione di visite dirette ai fini dei necessari accertamenti in ordine alle infermità denunciate dai ricorrenti, norma poi estesa a tutte le Sezioni giurisdizionali dall’art.1, comma 3, del D.L. n.453/93.

A tali disposizioni nel 1991 se n’è aggiunta un’altra, introdotta dall’art.16, comma 3, del D.L. 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n.203, il quale stabilisce che la Corte dei Conti nell'esercizio delle sue attribuzioni può disporre, anche a mezzo della Guardia di finanza, ispezioni ed accertamenti diretti presso le pubbliche amministrazioni ed i terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a destinazione vincolata.

La norma, chiaramente dettata nell’ottica della giurisdizione più strettamente contabile e di responsabilità nell’ambito dei provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell'attività amministrativa indicati titolo della legge, non incontra, però, alcuna limitazione testuale o sistematica con riferimento alle funzioni di giudice delle pensioni ed anzi, proprio la finalità di favorire in quella sede la trasparenza ed il buon andamento della pubblica amministrazione ne impone la sua applicabilità anche nel contenzioso pensionistico, almeno per la parte afferente le ispezioni e gli accertamenti diretti presso le pubbliche amministrazioni, intesi come mezzi istruttori finalizzati all’acquisizione di elementi di giudizio e probatori utili alla formazione del libero convincimento del giudice nella specifica controversia.

Il vero momento di svolta nella gestione dei mezzi istruttori coincide, però, con l’introduzione dell’art.6 del D.L. 15 novembre 1993, n.453, convertito in legge 14 gennaio 1994, n.19, il quale ha estromesso, almeno come parte processuale necessaria, il Pubblico Ministero dal processo pensionistico, trasformando quest’ultimo da procedimento caratterizzato da una forte connotazione pubblicistica ed officiosa, in un contenzioso di parti ampiamente, se non pienamente, ricondotto nell’ambito della consentita (non totale) disponibilità di alcuni diritti pur sempre di rilievo pubblico, agli ordinari canoni del processo civile, attribuendo alle Amministrazioni interessate il ruolo di parte processuale.

3. LE INNOVAZIONI DELLA LEGGE 205/00 E LA CREAZIONE DEL GIUDICE UNICO DELLE PENSIONI

Il quadro normativo è stato recentemente arricchito, anche in termini di chiarezza, dalla devoluzione della competenza a decidere in tema di controversie pensionistiche al neo-istituito “Giudice Unico delle Pensioni”, ad opera della legge 21 luglio 2000, n.205, ed in particolare dall’art.5, comma 2, il quale statuisce che innanzi a quel giudice debbano applicarsi, per quanto rileva ai fini del tema qui trattato, gli artt. 420 e 421 c.p.c., propri del rito del lavoro, il primo relativo all’udienza di discussione della causa, alla ammissione ed assunzione delle prove, il secondo, invece, concernente i poteri istruttori del giudice.

Tale innovazione ha posto una serie di problemi di coordinamento e compatibilità di queste innovazioni, specialmente sul piano della gestione dei mezzi istruttori, con il precedente rito per il quale, pacificamente, era stato escluso sino a quel momento che le norme relative al rito del lavoro potessero trovare applicazione (Corte dei Conti, Sez. Giurisdiz. Marche, 04/02/1999, n.2076).

In linea generale può affermarsi, comunque, anche con riferimento all’espressione usata dal legislatore (“innanzi al giudice unico delle pensioni si applicano”, senza alcuna aggiunta del tipo “in quanto compatibili”) che il legislatore abbia voluto attrarre "tout court" nel rito pensionistico della Corte dei Conti le disposizioni richiamate dal processo del lavoro. Ne consegue che l’interprete non deve porsi il problema della loro compatibilità con il sistema nel quale vengono inserite ma, semmai, deve individuare le norme di quel sistema, se ne esistono, che a seguito di tale innovazione devono ritenersi tacitamente abrogate per incompatibilità e, soprattutto, in che termini debba operare il rinvio dinamico di cui all’art.26 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei Conti per il processo pensionistico e quali altre norme del processo del lavoro debbano applicarsi in quanto coessenziali a quelle espressamente richiamate.

A tal proposito, come prima conclusione, può affermarsi che il rinvio operato dal citato art.26 del regolamento di procedura, e nei limiti della compatibilità, oggi deve farsi operare con riferimento primario al rito del lavoro, che è quello al quale espressamente il legislatore ha fatto riferimento nell’introdurre le norme portanti e caratterizzanti il nuovo rito pensionistico.

Solo in ipotesi di incompatibilità assoluta delle norme del processo del lavoro (quelle non espressamente richiamate) con quelle vigenti per il rito pensionistico della Corte dei Conti, potrà farsi riferimento a quelle del rito ordinario, sempre nei limiti della compatibilità.

4. L’UDIENZA DI DISCUSSIONE DELLA CAUSA: I MEZZI ISTRUTTORI COMUNI E QUELLI SPECIALI. LIMITI.

La trasformazione del processo pensionistico in un ordinario processo di parti, assimilato per molti versi a quello previdenziale e del lavoro, al quale risulta essere affine anche per la natura dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, distinto dal processo del lavoro solo per la natura ulteriormente specializzata (ma non speciale) del giudice naturale chiamato a decidere la controversia, non consente più di escludere da questo processo (ormai unico per tutti i tipi di pensione) nessuno dei mezzi istruttori previsti dal codice di procedura civile, se non quelli che per loro natura sono suscettibili di incidere in termini di assoluta disponibilità sul diritto controverso, interferendo illecitamente sul rilievo pubblicistico di quest’ultimo, in quanto afferente anche un interesse della P.A., costituzionalmente protetto, al rispetto del principio di legalità ed economicità dell’azione amministrativa.

Invero anche in precedenza non si rinvenivano fondate ragioni giuridiche per escludere dal processo pensionistico alcuni strumenti istruttori come la consulenza tecnica d’ufficio o, per i processi pensionistici di guerra, la prova testimoniale, anche se la giurisprudenza era apparsa sempre molto scarsamente incline ad ammetterne la praticabilità.

Le uniche preclusioni che oggi devono ritenersi sussistenti riguardano, quindi, la possibilità sia del giuramento decisorio che di quello suppletorio, così come dell’interrogatorio formale.

Per quanto attiene il giuramento esso è finalizzato a fare dipendere la decisione della causa dalle dichiarazioni che rende l’altra parte, evenienza incompatibile con la natura indisponibile (art.2739 c.c.) dei diritti in contestazione nel processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti (Corte dei Conti, Sez. Giur. Sardegna, 14/01/1992, n.1 e 31/12/1993, n.514; ) e con la presenza del c.d. “sistema acquisitivo” che permea l’attività processuale del giudice (Corte dei Conti, Sez. Giur. Sicilia, 04/02/1988, n.3).

Nel processo civile, infatti, prevale il metodo dispositivo, per il quale è lasciato alle parti il potere di determinare, introducendoli nel giudizio e disponendone, i fatti da porre alla base della decisione. Nel processo del lavoro, come in quello pensionistico innanzi alla Corte dei Conti, invece, il giudice ha una più ampia libertà di disporre degli elementi necessari al formarsi del suo convincimento, anche attraverso l’ammissione d’ufficio dei mezzi di prova, come, peraltro, ormai normativamente stabilito dall’art.421, comma 2, c.p.c., applicabile in entrambi i processi citati.

Ad analoghe conclusioni si può pervenire per la confessione, in forza dell’art.2733, comma 2, c.c,, parimenti inammissibile per i diritti indisponibili.

Appare, invece, del tutto compatibile con il nuovo rito la possibilità di disporre consulenze tecniche d’ufficio che, normalmente, non sono un mezzo di prova, ma uno strumento di valutazione, sotto il profilo tecnico-scientifico, di dati già acquisiti (Cass. civ., Sez. lav., 10/07/1999, n.7319) e che nel rito pensionistico innanzi alla Corte dei Conti costituisce uno strumento alternativo ed a volte integrativo di quello previsto dall’art.2, comma 2, della legge 8 ottobre 1984, n.658, anche se ad esso pari ordinato sotto il profilo della conducenza processuale degli accertamenti operati.

Per entrambi, quindi, deve comunque ritenersi sussistente il limite individuato dalla giurisprudenza, secondo cui tale mezzo istruttorio non può essere disposto al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negato dal giudice qualora la parte tenda con esso a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerta di prove ovvero a compiere un'attività esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (Cass. civ., Sez.III, 07/03/2001, n.3343). Un rafforzamento (e, se si vuole, una conferma) della volontà del legislatore in questo senso può desumersi, per il processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti, anche dall’art.6, comma 9, del D.L. n.453/93, il quale ha addirittura fissato la sanzione dell’inammissibilità processuale per i ricorsi avverso i provvedimenti che definiscono domande di aggravamento in conformità a giudizi delle commissioni mediche pensionistiche di guerra accettati dall'interessato, ovvero confermati dalla commissione medica superiore, laddove l’atto introduttivo del giudizio non risulti assistito da perizia medica o certificazione rilasciata da strutture sanitarie pubbliche successivamente alla domanda di aggravamento o nei sei mesi antecedenti idonee a giustificare la pretesa avanzata dal ricorrente.

Riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio va sottolineato come pur essendo un mezzo istruttorio ma non una prova vera e propria ed, in quanto tale, sottratta alla disponibilità delle parti, essa è affidata al prudente apprezzamento del giudice del merito ma quest’ultimo non può respingere, senza adeguata motivazione, una istanza di ammissione di tale mezzo formulata dalla parte, laddove in essa siano state indicate le ragioni dell'indispensabilità delle indagini tecniche per la decisione (Cass. civ., Sez.lav., 20/11/2000, n.14979), senza contare che, specialmente nel campo medico-legale, essa può costituire di per sé fonte oggettiva di prova quando si risolva in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con ricorso a determinate cognizioni tecniche (Cass. civ., Sez.III, 10/03/2000, n.2802) e, quindi, il suo immotivato diniego può assumere la valenza, sotto tale profilo, ai fini di una possibile censura su questione di diritto ai fini dell’appello.

Per le consulenze o pareri acquisiti ai sensi dell’art.2, comma 2, della legge 8 ottobre 1984, n.658, va segnalato, poi, come la giurisprudenza abbia escluso l’applicabilità dell'art.193 c.p.c., sull’obbligo del giuramento dei consulenti tecnici, trattandosi di organi statali i cui componenti hanno già prestato giuramento prima di assumere servizio (Corte dei Conti, Sez.Giurisdiz. Toscana, 27/12/1999, n.1506).

Per quanto riguarda la prova testimoniale, per come avviene nel rito del lavoro, qualora la parte abbia, con l'atto introduttivo del giudizio, proposto capitoli di prova testimoniale, specificamente indicando di volersi avvalere del relativo mezzo in ordine alle circostanze di fatto ivi allegate, ma omettendo l'enunciazione delle generalità delle persone da interrogare, tale omissione non determina decadenza dalla relativa istanza istruttoria, ma concreta una mera irregolarità, che abilita il giudice all'esercizio del potere - dovere di cui all'art. 421, comma 1, c.p.c.; con la conseguenza che, in sede di pronuncia dei provvedimenti istruttori di cui all'art. 420 stesso codice, il giudice, ove ritenga l'esperimento del detto mezzo pertinente e rilevante ai fini del decidere, deve indicare alla parte istante la riscontrata irregolarità, che allo stato non consente l'ammissione della prova, assegnandole un termine per porvi rimedio ed applicando a tal fine la particolare disciplina prevista dal comma 5 della norma da ultimo citata, col corollario della decadenza nella sola ipotesi di mancata ottemperanza allo spirare di questo termine espressamente dichiarato perentorio dal medesimo comma (Cass. civ., Sez.lav., 07/11/2000, n.14465).

Agli ordinari strumenti istruttori, si aggiungono, poi, quelli “speciali” previsti dal legislatore solo per la Corte dei Conti, come le ispezioni ed accertamenti diretti presso le pubbliche amministrazioni eseguite anche a mezzo della Guardia di finanza, che è strumento analogo ma non sussumibile sotto la medesima disciplina processuale di quello di cui agli artt.258 e seguenti c.p.c. e le relazioni di consulenza delle Commissioni Medico Legali, già citate.

Lo strumento delle ispezioni ed accertamenti diretti presso le pubbliche amministrazioni eseguite anche a mezzo della Guardia di finanza, infatti, deve intendersi, innanzitutto, come mezzo di esecuzione in forma specifica di quello già previsto e prodromico di richiesta all’amministrazione di atti e documenti necessari alla decisione della controversia.

Non è infrequente, infatti, che le Amministrazioni intimate dal Giudice a produrre atti e documenti ritenuti necessari ai fini del decidere si astengano dal provvedervi. In questo caso l’ispezione e l’accertamento diretto, più che un mezzo di prova, divengono, al pari dell’ordine di ispezione di cui all’art.118 c.p.c. e dell’esibizione prevista dall’artt. 210 e seguenti c.p.c., uno strumento di ricerca di una prova. Mentre, però, per i predetti mezzi istruttori del rito civile l’ordinamento non prevede strumenti di esecuzione coattiva (ed in tal senso la stessa Corte Costituzionale ha ritenuto l’art.118 c.p.c. non censurabile con riferimento agli artt.2, 3 e 24 Cost. – Sentenza n.471 del 6 novembre 2000), nel rito processuale innanzi alla Corte dei Conti, invece, un tale strumento è offerto dall’utilizzo della Guardia di Finanza, in considerazione, evidentemente, dei particolari interessi pubblicistici in gioco e della natura indisponibile dei diritti in contestazione che non consentono, ai sensi dell’art.116, cpv, c.p.c., di limitare la conseguenza alla possibilità, per il giudice, di ritrarre argomenti di prova dal rifiuto o, nel caso di terzo, alla comminatoria di una pena pecuniaria alquanto tenue.

Ai sensi dell’art.420 c.p.c. nell'udienza fissata per la discussione della causa, che nel rito pensionistico della Corte dei Conti coincide con quella fissata dal Giudice Unico delle Pensioni (prima dal Presidente della Sezione) ai sensi dell’art.6, comma 3, del D.L. 15 novembre 1993, n.453, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n.19, il giudice ammette i mezzi di prova già proposti dalle parti e quelli che le parti non abbiano potuto proporre prima (da ciò deriva l’ineluttabile applicabilità dell’art.414, nn.3 e 5, c.p.c., norma in parte, peraltro, già di per sé riproduttiva delle disposizioni vigenti in tema di forma della domanda per i ricorsi pensionistici innanzi alla Corte dei Conti), se ritiene che siano rilevanti, disponendo, con ordinanza resa nell'udienza, per la loro immediata assunzione.

A tale orientamento sembra volere aderire quella parte della giurisprudenza che già, sul piano delle domande e delle eccezioni, ha affermato come, secondo il nuovo rito pensionistico introdotto con la legge 21 luglio 2000, n.205, vada ritenuta inammissibile l'eccezione di prescrizione formulata per la prima volta in occasione dell'udienza pubblica (Corte dei Conti, Sez. Giurisdiz. Molise, 16/01/2001, n.2; contra Sez. Giur. Emilia-Romagna, 13/11/2000, n.2079) e che le domande introdotte con la memoria difensiva prodotta in prossimità dell'udienza di discussione, in quanto non contemplate nell'originario ricorso ed introducenti autonome questioni e temi d'indagine, sono da qualificare quali nuove ed inammissibili in quanto in contrasto non solo con il principio del contraddittorio ma anche con il principio di speditezza del processo quale espresso nelle norme del rito del lavoro, ora applicabili al rito del giudice unico delle pensioni in virtù della legge n.205 del 2000 (Corte dei Conti, Sez. Giurisdiz. Basilicata, 08/02/2001, n.24).

Sia l’attore che il convenuto sono, quindi, tenuti, a pena di decadenza, a specificare nei rispettivi atti introduttivi della controversia i mezzi di prova dei quali intendono avvalersi, senza che sulla decadenza già verificatasi possa influire l’eventuale successiva fissazione di una nuova udienza, disposta dal giudice senza la concessione del termine per il deposito di note difensive ai sensi del sesto comma dello stesso art.420 c.p.c. (Cass. Civ. Sez. lavoro, 21 gennaio 1993, n.420).

Nel caso in cui non sia possibile l’immediata assunzione delle prove il Giudice fissa un’altra udienza, non oltre dieci giorni dalla prima, concedendo alle parti, ove ricorrano giusti motivi, un termine perentorio non superiore a cinque giorni prima dell'udienza di rinvio per il deposito in cancelleria di note difensive.

Nel caso in cui vengano ammessi nuovi mezzi di prova che la parte non ha potuto proporre in precedenza, per gravi motivi, la controparte può dedurre i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli ammessi, con assegnazione di un termine perentorio di cinque giorni. Nell'udienza fissata a norma del precedente comma il giudice ammette, se rilevanti, i nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte e provvede alla loro assunzione.

L'assunzione delle prove deve essere esaurita nella stessa udienza o, in caso di necessità, in udienza da tenersi nei giorni feriali immediatamente successivi.

Le preclusioni temporali e le decadenze valgono, però, solo per le c.d. “prove costituende”, ma non per la produzione dei documenti i quali, anche se non indicati nel ricorso introduttivo, possono essere depositati anche nell’udienza di discussione, fino a che non sia iniziata la discussione orale (Cass. Civ. sez. Lav. 4 maggio 1999, n.5265; Cass. Civ. Sez. III, 29 settembre 2000, n.12966).

A tutte le notificazioni e comunicazioni occorrenti provvede l'ufficio, ad eccezione di quanto previsto per la prova testimoniale (Cass. Civ. Sez. lav. 27 luglio 1998, n.7371).

Le udienze di mero rinvio sono vietate.

Nel caso in cui, però, per qualsivoglia motivo venga disposta un rinvio ad altra udienza, al convenuto contumace non deve essere notificato o comunicato il relativo provvedimento (Cass. Civ. Sez.III, 13 ottobre 1984, n.5123), anche in applicazione del citato art.6, comma 3, del D.L. n.453/93.

5. I POTERI STRUTTORI DEL GIUDICE.

Ai sensi dell’art.421 c.p.c. il giudice può indicare alle parti in ogni momento le irregolarità degli atti e dei documenti che possono essere sanate assegnando un termine per provvedervi, salvo gli eventuali diritti quesiti.

Il riferimento appare evidente all’art.182 c.p.c., secondo cui il giudice verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti ed i documenti che riconosce difettosi.

Quest’ultima norma è stata utilizzata da certa giurisprudenza della Corte dei Conti al fine di consentire al giudice di disporre la notifica dell’atto introduttivo del giudizio che era stata del tutto omessa.

La giurisprudenza più recente, al contrario, ha ritenuto che dall’omessa notifica del ricorso introduttivo scaturisca automaticamente e senza possibilità di sanatoria alcuna l’inammissibilità del gravame (Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. Marche, 01/08/2000, n.3437; Calabria 07/02/2000, Basilicata, 16/12/1997, n.262): l’argomentazione merita condivisione, atteso che l’omessa notifica dell’atto introduttivo del giudizio non afferisce riduttivamente alla regolare costituzione delle parti ritualmente evocate, bensì all’esistenza stessa del contraddittorio nei suoi elementi minimi ed essenziali della chiamata innanzi ad un giudice (art.101 c.p.c.).

Il Giudice può pure disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dai limiti stabiliti dal codice civile: il riferimento è agli artt.2721 e seguenti c.c. in tema di prova testimoniale, 2729, comma 2, c.c. in tema di presunzioni semplici e 2735, comma 2, c.c. in tema di confessione giudiziale, quest’ultima, come già detto, inammissibile nel processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti.

Anche in questo caso, laddove, cioè, il giudice disponga d’ufficio l’ammissione di una prova, fissa un’altra udienza e concede alla parti, ove ricorrano giusti motivi, un termine perentorio non superiore a cinque giorni prima dell’udienza di rinvio per il deposito in cancelleria di note difensive.

Il giudice, su istanza di parte, può disporre l'accesso sul luogo di lavoro, purché necessario al fine dell'accertamento dei fatti, e dispone altresì, se ne ravvisa l'utilità, l'esame dei testimoni sul luogo stesso e, ove lo ritenga necessario, può ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti della causa, anche di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a norma dell'articolo 246 o a cui sia vietato a norma dell'articolo 247.

Si tratta, come di tutta evidenza, di notevoli deroghe ad uno dei principi cardine sui quali è costruito il processo civile ordinario nel nostro ordinamento, vale a dire il principio dispositivo per il quale il giudice può fondare la propria decisione solo sulle prove richieste dalle parti (art.115, comma 1, c.p.c.), ma assai affine a quel sistema acquisitivo che già in epoca remota ha caratterizzato l’attività giurisdizionale della Corte dei Conti anche nel settore pensionistico e, quindi, in effetti assai meno rivoluzionario di quanto lo sarebbe stato un rinvio alle norme del processo civile ordinario.

La norma contiene due distinti precetti.

Per il primo, relativo all’ammissione d’ufficio di mezzi di prova, va subito avvertito che la dottrina ha sempre sostenuto che il giudice, anche nell’esercizio dei poteri attribuitigli dall’art.421 c.p.c., è comunque vincolato al “thema probandum” definito dalle parti, cioè ai fatti costitutivi od estintivi del diritto fatto valere introdotti nel processo dalle parti.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione è sostanzialmente nello stesso senso, laddove ribadisce che nel rito del lavoro l'attribuzione al giudice di poteri istruttori d'ufficio, ai sensi dell'art. 421, comma 2, c.p.c., incontra un duplice limite, poiché, da una parte, deve rispettare il principio della domanda e dell'onere di deduzione in giudizio dei fatti costitutivi, impeditivi o estintivi del diritto controverso e, dall'altra, deve rispettare il divieto di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice, sicchè - in sostanza - la norma dispensa la parte dall'onere della formale richiesta della prova e dagli oneri relativi alle modalità di formulazione dell'oggetto della prova, ma richiede pur sempre che, dall'esposizione dei fatti compiuta dalle parti o dall'assunzione degli altri mezzi di prova, siano dedotti, sia pure implicitamente, quei fatti e quei mezzi di prova idonei a sorreggere le ragioni della parte e a decidere la controversia, e cioè che sussistano significative "piste probatorie" emergenti dagli atti di causa (Cass. civ., Sez.lav., 06/07/2000, n.9034).

Il giudice, quindi, neppure può ricercare autonomamente le fonti materiali di prova, vale a dire i documenti, i testimoni, ecc., potendo solo disporre d’ufficio l’acquisizione di quelle fonti materiali di prova che siano notorie ovvero siano emerse nel corso del processo nel contraddittorio delle parti in sede di interrogatorio libero o comunque ricavabili dagli atti del processo e dalla pregressa attività istruttoria.

Analoghi limiti devono ritenersi applicabili anche al processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti.

Riguardo al contemperamento del potere del giudice ex art.421 con le decadenze poste a carico dell’inerzia difensiva in ordine alla specificazione dei mezzi di prova dei quali intenda avvalersi, la giurisprudenza di legittimità è orientata nel senso di ritenere ammissibili d’ufficio anche mezzi di prova in ordine ai quali si sia verificata una decadenza a carico di una delle parti.

Si afferma in particolare che tutte le volte in cui le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, il giudice non può limitarsi a fare meccanica applicazione del principio dell’onere della prova di cui all’art.2697 c.c., ove reputi insufficienti le prove già acquisite, ma ha il potere-dovere di provvedere d’ufficio agli ulteriori atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l’incertezza in ordine ai fatti costitutivi dei diritti n contestazione, senza che a ciò sia di ostacolo il verificarsi di preclusioni o decadenze a danno delle parti.

In base al principio generale del rispetto del contraddittorio l’esercizio dei poteri istruttori officiosi comporta che debba assicurarsi alle parti il diritto di interloquire, di contraddire e di fornire a loro volta prove sul punto.

6. LA DISCPLINA TRANSITORIA.

Le norme introdotte dal legislatore, essendo di natura processuale, si applicano immediatamente a tutti i processi pendenti.

In assenza di una disciplina transitoria, quindi, dovrebbero comminarsi tutte quelle preclusioni e decadenze alle quali si è fatto cenno in tema di onere della prova, nonostante all’epoca della presentazione del ricorso non sussistesse alcun obbligo, ad esempio, di indicare i mezzi istruttori dei quali la parte intendesse avvalersi.

La giurisprudenza, però, ha sempre affermato che nel caso di successione di leggi processuali si debba applicare il principio "tempus regit actum". Ciò comporta che, ove manchino espresse disposizioni in senso contrario, la validità degli atti processuali deve essere valutata con riguardo alle norme vigenti al momento del loro compimento anziché a quelle posteriori sopravvenute (Cass. civ., Sez. lav., 01/04/1996, n.2973).

Da ciò ne deriva che alla parte, la quale al momento della presentazione del ricorso non era tenuta ad indicare alcuni elementi, laddove mancanti e se ritenuti imprescindibili e non superabili con l’esercizio dei poteri d’ufficio del Giudice, quest’ultimo dovrà fissare alle parti un termine per provvedere, disponendo un rinvio della trattazione.

7. LE PROVE ATIPICHE

Un breve cenno meritano, infine le prove c.d. “atipiche” che tanto spazio hanno trovato, sinora, nel processo (molto poco formale) pensionistico innanzi alla Corte dei conti.

Con il termine “prova atipica” si intende comunemente la prova non tipizzata dal legislatore e, dunque, non prevista dall’ordinamento nella parte dedicata ai mezzi istruttori.

Nell'ordinamento processuale vigente, manca una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova. Per tale motivo la giurisprudenza appare orientata nel senso che il giudice possa legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico con le altre risultanze del processo.

In particolare, gli scritti provenienti da terzi, pur non avendo efficacia di prova testimoniale, non essendo stati raccolti nell'ambito del giudizio in contraddittorio delle parti, né di prova piena, sono rimessi alla libera valutazione del giudice del merito, e possono, in concomitanza con altre circostanze desumibili dalla stessa natura della controversia, fornire utili elementi di convincimento, specie ove di essi sia stata provata la veridicità formale (Cass. civ., Sez.III, 26/09/2000, n.12763).

Un particolare approfondimento, in questa sede, meritano:

a. le perizie stragiudiziali e le consulenze tecniche di parte;

b. le scritture e dichiarazioni provenienti da terzi;

c. le scritture contenenti dichiarazioni provenienti dalla parte;

d. le cartelle cliniche;

e. le attestazioni amministrative;

f. i verbali della P.A.

Le perizie stragiudiziali sono costituite da quegli accertamenti giurati, posti in essere da tecnici al di fuori del giudizio.

La giurisprudenza, pur negando ad essi pieno valore probatorio, afferma che, ancorché contestati dalla controparte, sono idonei a costituire indizi tali da giustificare un approfondimento istruttorio secondo i principi di disposizione della prova e del libero e motivato convincimento del giudice (Cass. civ., Sez.I, 05/06/1999, n.5544) e quando i rilievi in esse contenuti siano precisi e circostanziati, possono essere poste dal giudice a fondamento della decisione, purché quest’ultimo renda conto di questa sua positiva valutazione (Cass. Civ., 11.10.2001, n.12411).

Ad analoghe conclusioni si perviene per le consulenze tecniche di parte, per le quali, però, sussiste in atto un contrasto tra giurisprudenza della Corte dei Conti e quella della Cassazione.

Mentre la prima (Corte dei Conti, Sez.I, 08/01/2000, n.3/A), infatti, ritiene che il giudice di prime cure non abbia l’onere di un esame puntuale della consulenza di parte che si trovi in contrasto con quella tecnica d’ufficio, la seconda, invece, ritiene, pur nella limitata ipotesi che i rilievi contenuti nella consulenza di parte siano precisi e circostanziati, tali da portare a conclusioni diverse da quelle contenute nella consulenza tecnica d’ufficio ed adottate in sentenza, che ove il giudice trascuri di esaminarle analiticamente ricorra il vizio di insufficiente motivazione (Cass. Civ. 16.06.2001, n.8165) che, come è noto, nel caso della Corte dei Conti, legittima l’appello per questioni di diritto.

I documenti provenienti da terzi estranei alla controversia giudiziaria, poi, non essendo soggetti alla disciplina sostanziale di cui all'art. 2702 c.c., nè a quella processuale di cui all'art. 214 c.p.c., risultano inidonei a costituire, di per sè soli, l'unica fonte di convincimento per il giudice di merito, pur essendo dotati di valenza probatoria al fine di integrare il fondamento della decisione nel concorso di altri elementi che ne confortino la credibilità e l'attendibilità (Cass. civ., Sez.I, 09/03/2000, n.2668 e Cass. civ., Sez.lav., 14/08/2001, n.1110).

Nel giudizio civile, caratterizzato dal principio dell'onere della prova, nessun valore probatorio può essere attribuito alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà diretto ad accertare fatti, stati o qualità personali dedotti a sostegno della domanda o dell'eccezione delle parti in causa, operando la piena equiparazione, a fini probatori, tra la dichiarazione resa dallo stesso soggetto interessato e quelle asseverate da terzi, solo nell'ambito di procedimenti amministrativi che si svolgono tra p.a. e privati, per espressa previsione legislativa, allo scopo di snellire e semplificare l'attività amministrativa nei confronti dei privati stessi (Cass. civ., Sez.lav., 14/04/2001, n.5594 e Cass. civ., Sez.un., 14/10/1998, n.10153).

Le attestazioni contenute in una cartella clinica sono riferibili ad una certificazione amministrativa per quanto attiene alle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essa contenute non hanno alcun valore probatorio privilegiato rispetto ad altri elementi di prova; in ogni caso, le attestazioni della cartella clinica, ancorché riguardante fatti avvenuti alla presenza di un pubblico ufficiale o da lui stesso compiuti (e non la valutazione dei suddetti fatti) non costituiscono prova piena a favore di chi le ha redatte, in base al principio secondo il quale nessuno può precostituire prova a favore di se stesso (Cass. civ., Sez.III, 27/09/1999, n.10695).

L'attestazione amministrativa non può costituire piena prova a favore dell'amministrazione da cui essa provenga, che di essa intenda avvalersi in causa, potendo comunque assumere valore indiziario e formare il convincimento del giudice in associazione ad altri elementi (Cass. civ., Sez.I, 07/02/2000, n.1320).

La fede privilegiata, che conformemente al disposto dell'art. 2700 c.c., deve riconoscersi ai verbali redatti da pubblici ufficiali ai sensi e per gli effetti di cui alla l. 24 novembre 1981 n. 689, riguarda la constatazione senza alcun margine di apprezzamento di un fatto avvenuto in presenza del pubblico ufficiale e, pertanto, non può estendersi a quelle circostanze che, pur contenute nel documento, si risolvano in suoi apprezzamenti personali, perché mediati attraverso una percezione sensoriale che non può ritenersi fornita, in capo al pubblico ufficiale, di una indiscutibilità maggiore di quella normalmente presenze in ciascun soggetto (Cass. civ., Sez.III, 14/04/2000, n.4844).