NELLE GARE D'APPALTO DI OPERE PUBBLICHE?

(Nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056)

dell'Avv. Carlo Greco

Consiglio di Stato, sezione VI, 28 febbraio 2000, n. 1056

In assenza di elementi di prova idonei a dimostrare l’esistenza di un concreto accordo volto ad alterare i risultati della gara, la preventiva dichiarazione delle ditte cui si intende ricorrere per la esecuzione delle opere pubbliche per mezzo del subappalto non vale ad impedire che le stesse possano direttamente concorrere con proprie autonome offerte alla medesima gara.

Collegamento tra soggetti partecipanti alla medesima gara d’appalto e dichiarazione di subappalto.

Con la sentenza in commento, nel ribadire il proprio orientamento in materia di collegamento tra imprese concorrenti ad una stessa gara d’appalto, il Consiglio di Stato ha escluso che la mera previsione nell’offerta di un’ipotersi di subappalto costituisca, senza necessità di ulteriori concreti elementi di prova, indice di un collegamento (di fatto) sufficiente a far scattare il divieto di partecipazione diretta alla stessa gara per le imprese indicate come candidate subappaltatrici da altre offerenti. Questa la vicenda.

La gara d’appalto all’esame del giudice amministrativo si è svolta sotto il vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (legge Merloni), il cui art. 34, nel modificare l’art. 18 della legge n. 55/90, subordinava l’affidamento in subappalto di parte dei lavori alla condizione che, tra l’altro, le imprese concorrenti avessero indicato all’atto dell’offerta da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori in caso di aggiudicazione.

V’è da premettere che tale onere è stato eliminato dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 (Merloni ter), entrata in vigore nel corso del giudizio e recante modifiche alla legge n. 109/94. Non per questo, tuttavia, la fattispecie decisa dal Consiglio di Stato ha perso di importanza e di attualità, in particolare per le gare di importo comunitario (pari o superiore ai 5 milioni di ECU), ove vige l’obbligo di verifica delle offerte anomale ed ove una delle più ricorrenti giustificazioni dell’anomalia è rappresentata dai vantaggi economici che le imprese dimostrano di ottenere proprio dai particolari rapporti con i subappaltatori.

Nella vicenda in esame, la ditta ricorrente ha lamentato che l’impresa risultata aggiudicataria ha indicato tra i propri candidati subappaltatori un’impresa che aveva partecipato direttamente alla medesima gara in associazione temporanea con altra impresa, presentando peraltro un’offerta collocatasi in graduatoria come prima assoluta e "anomala", ed astenendosi inoltre dal fornire le giustificazioni sull’anomalia, ciò che ha oggettivamente contribuito a determinare l’esito di gara (unitamente all’esclusione delle altre offerte anomale).

Questa situazione avrebbe asseritamente tradito una chiara forma di collegamento tra impresa aggiudicataria e impresa da questa candidata al subappalto (e autonoma concorrente), con grave condizionamento degli esiti di gara ed in contrasto con i principi generali di trasparenza, di piena concorrenza, di par condicio tra i partecipanti alle gare pubbliche e di segretezza delle offerte, codificati dall’art. 1 della legge 109/94, dall’art. 1 della legge n. 241/90 e dall’art. 97 Cost..

In quest’ottica, premesso dalla ricorrente che una situazione di collegamento avrebbe dovuto ravvisarsi non soltanto nelle forme di cui all’art. 2359 cod. civ., ma anche in forme che si manifestano con precisi accordi contrattuali o addirittura in via di mero fatto, avrebbe dovuto ritenersi decisiva la circostanza della oggettiva convergenza di interessi, anziché di vera e propria concorrenza, insita nel vantaggio che la vittoria di una delle due imprese recava anche alla seconda (candidata subappaltatrice).

Di qui l’assunto per cui la semplice possibilità dell’affidamento in subappalto dei lavori costituirebbe, senza necessità di ulteriori e concreti elementi di prova, indice di una collegamento di fatto tra le imprese, tale da configurare quest’ultime come un "medesimo centro decisionale", con il rischio di offerte concordate e, quindi, tale da far scattare per le candidate al subappalto il divieto di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara.

Simile tesi sembra disconoscere la prassi imprenditoriale indotta dall’onere a suo tempo imposto dalla legge n. 109/94. Invero, l’oggettiva difficoltà di far precedere l’offerta da trattative preliminari induceva spesso le imprese concorrenti, per ciascuna delle innumerevoli lavorazioni subappaltabili, ad indicare nell’offerta i candidati subappaltatori senza averli preventivamente contattati, di regola scegliendo le imprese operanti nella zona di esecuzione dei lavori per i vantaggi economici consentiti dalla loro presenza in loco (si pensi alle economie in termini di riduzione delle spese generali e degli ingenti costi connessi all’approvvigionamento e al trasporto dei materiali). Laddove si rimandava alla fase successiva all’eventuale aggiudicazione le trattative per la stipula del contratto di subappalto con l’impresa prescelta tra quelle già candidate per ciascuna lavorazione.

Poiché la legge non richiedeva il preventivo consenso per la candidatura al subappalto, poteva accadere che un’impresa concorresse direttamente alla medesima gara d’appalto in cui altra impresa concorrente l’aveva indicata tra i candidati subappaltatori, com’è stato nel caso di specie.

Su questi presupposti, il Consiglio di Stato ha giudicato infondata la tesi del presunto collegamento tra impresa candidata subappaltatrice e impresa subappaltante, alla luce degli elementi emersi nel corso del giudizio e del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

Secondo il tradizionale orientamento, espressamente richiamato nella sentenza in commento, il collegamento tra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte ad un "unico centro decisionale" - con conseguente automatica violazione del principio di segretezza delle offerte - si può verificare solo quando tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante di una sull’altra o perché esiste un controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ, o perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza, che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte.

Ad entrambe le situazioni, tuttavia, il giudice amministrativo ha attribuito non già una rilevanza astratta e di principio, tale da farne discendere l’automatica esclusione dalla gara in base ad una presunzione assoluta di violazione dei principi summenzionati, bensì una valenza ancorata alla dimostrazione della concreta alterazione indotta sul corretto andamento della gara.

Infatti, anteriormente all’introduzione del divieto espresso sancito solo con l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94, introdotto dall’art. 3 della legge n. 415/98, la giurisprudenza amministrativa ha escluso che una situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. possa inficiare ex se l’esito della gara, ove non ne sia stata dimostrata l’influenza negativa sul suo corretto svolgimento (Cons. Stato, sez IV, 12 gennaio 1999 n. 16, cui espressamente rinvia la sentenza in commento; TAR Emilia Romagna, sez. II, Bologna, 17 giugno 1996, n. 213. Contra, Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 1999 n. 20).

In altri termini, mancando puntuali dimostrazioni sull’alterazione della procedura concorsuale, finanche il conclamato rapporto di controllo o collegamento azionario tra più imprese concorrenti alla gara non è stato considerato dalla giurisprudenza prevalente condizione in astratto sufficiente per ricondurre le rispettive offerte ad un "unico centro decisionale", e per dedurne un generale divieto di contestuale partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (TAR Campania, 26 settembre 1997, n. 2385).

Si è imposta infatti la considerazione, fondata sul dato positivo, per cui il fenomeno del collegamento economico-funzionale fra imprese gestite da società del medesimo gruppo può assumere rilevanza giuridica solo in casi determinati, espressamente disciplinati dall’ordinamento, cui non può l’interprete aggiungerne di ulteriori, anche per non limitare indebitamente le forme di esercizio dell’iniziativa economica privata (TAR Puglia, sez. I, 31 dicembre 1996, n. 917).

Per quanto attiene, poi, alle connessioni tra rispettivi poteri gestori o rappresentativi, la giurisprudenza amministrativa ha individuato un’ipotesi di commistione tra offerte, rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara, allorquando queste provengano da società caratterizzate da un intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza tale da comportare che la persona materialmente firmataria di un’offerta condivida, ancorché autonomamente, detto potere con altro soggetto legittimato a presentare offerta per altra società concorrente (Cons. Stato, sez VI, 18 aprile 1994, n. 344; TAR Basilicata, 20 aprile 1995, n. 181).

E’ stato invece escluso che il vincolo familiare esistente tra gli amministratori di più società sia di per sé tale da comportare l’ingerenza nelle diverse imprese e nella partecipazione di ciascuna di esse alla gara (Cons. Stato, sez VI, 18 aprile 1994, n. 344 cit; TAR Toscana, sez. II, 15 gennaio 1998, n. 8).

In definitiva, la giurisprudenza amministrativa ha interpretato in senso rigorosamente restrittivo normative e principi comportanti l’esclusione di un soggetto, pienamente autonomo e indipendente sul piano giuridico, dalla partecipazione ad una gara per la supposta situazione di collegamento di fatto con altro soggetto partecipante alla stessa gara. E la tutela dei principi che informano le procedure concorsuali ha condotto alla sanzione estrema dell’esclusione solo in presenza di elementi di prova idonei a dimostrare l’esistenza di un concreto accordo volto ad alterare i risultati della gara, oppure l’esistenza di una relazione tra imprese capace di consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi della stessa (Cons. Stato, sez. VI , 15 luglio 1998, n. 1093; TAR Liguria, sez. II, 13 novembre 1998 n. 799).

Nella vicenda in esame, data la completa mancanza di elementi di prova sulla concreta alterazione dei risultati di gara, la mera candidatura al subappalto non è stata ritenuta di per se stessa indice di accordo collusivo, né tantomeno di collegamento tra le imprese concorrenti, così da giustificarne l’esclusione dalla gara. Infatti, hanno rilevato i giudici di Palazzo Spada, l’adempimento del un preciso onere di legge (indicazione di una o più imprese candidate al subappalto) non avrebbe potuto determinare alcun vincolo giuridico tra imprese, e non sarebbe quindi valso a ricondurre le autonome offerte della ditta aggiudicataria e di quella indicata come candidata subappaltatrice né ad un unico centro di interessi, né tantomeno ad un concordato disegno criminoso di seguire una unitaria condotta di gara, in violazione dei principi generali sopra richiamati.

Ed anzi, si è al contrario ritenuto che fosse la stessa normativa sul subappalto ad escludere la possibilità di un preciso accordo tra le parti fin dalla fase di gara, essendo la candidatura subordinata all’aggiudicazione e non essendo richiesto uno specifico assenso preventivo dell’impresa per essere indicata come possibile subappaltatrice.

Pertanto, in assenza di un espresso divieto sancito da una positiva previsione normativa (peraltro, secondo i giudici, di dubbia legittimità ove non prevedesse la formale e consapevole adesione dell’impresa candidata subappaltatrice), la partecipazione alla gara da parte di entrambe le imprese è stata ritenuta legittima.

Oltre alla correttezza di fondo delle argomentazioni dei giudici, v’è anche un argomento indiretto che rende condividibile la decisione in commento, e che esclude la configurabilità della relazione in esame sia in termini di collegamento nel senso sopra precisato, sia in termini di associazione "anomala". L’art. 18, comma 9 della legge n. 55/90 (non modificato sul punto dalla Merloni ter) richiede, al momento della stipula del contratto di subappalto, la dichiarazione sulla sussistenza o meno di forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 cod. civ. con l’impresa affidataria del subappalto, il che dimostra come la semplice indicazione del possibile rapporto di subappalto tra le imprese non depone di per sé nel senso della sussistenza del collegamento o del controllo dell’una sull’altra. Diversamente, se cioè il controllo o il collegamento fossero automaticamente presumibili sulla base della sola candidatura, non avrebbe senso alcuna dichiarazione sul punto, invece espressamente richiesta (TAR Lazio, sez. III, 20 gennaio 1999, n. 125).

Con l’entrata in vigore della legge n. 415/98 l’orientamento giurisprudenziale consolidato dovrà essere solo in parte rivisitato, atteso che la rilevanza del controllo ex art. 2359 del cod. civ. è stata normativamente estesa anche alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (come si ammette nella stessa sentenza in commento). Infatti, l’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/94, introdotto dall’art. 3 della legge n. 415/98, stabilisce che: "Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile".

La norma codicistica, com’è noto, definisce nel primo comma come "società controllate": 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Nella prima ipotesi ricorre il cosiddetto "controllo giuridico"; si parla invece di "controllo di fatto" allorquando una società è sotto l’influenza dominante di un’altra società in ragione delle azioni che quest’ultima possiede, ovvero dei particolari vincoli contrattuali e indiretti, ovvero quando il controllo su una società avviene per il tramite del controllo di una terza società.

Dalle situazioni di controllo poc’anzi definite, il terzo comma dell’art. 2359 cod. civ. tiene distinte le situazioni di "collegamento", laddove stabilisce che: "Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa".

Con l’art. 10, comma 1 bis della legge 109/94, nel testo novellato dalla legge n. 415/98, il legislatore ha dunque volutamente distinto tra le situazioni di "controllo" (ex comma 1 dell’art. 2359 cod. civ.) e le situazioni di "collegamento" (ex comma 3 dell’art. 2359 cod. civ), attribuendo solo alle prime una rilevanza assoluta e di principio ai fini dell’esclusione dalle gare d’appalto, non legata all’onere di dimostrarne la specifica influenza negativa sull’esito della procedura concorsuale.

V’è da ritenere, pertanto, che l’orientamento giurisprudenziale consolidato conservi la propria attualità rispetto alle situazioni di collegamento, da ritenersi di per se stesse inidonee ad inficiare il regolare svolgimento della procedura di gara, sulla perdurante considerazione che l’esistenza ad un "gruppo" non implica il formarsi di una distinta soggettività, che permane esclusivamente in capo a ciascuna società collegata.

Per giustificare l’esclusione dalla gara, invece, occorrerà dimostrare nei fatti l’incidenza distorsiva sui principi di concorrenza e segretezza delle offerte, riconducibile a possibili accordi tali da rendere più probabile l’aggiudicazione a favore delle imprese (collegate e) colludenti. Tanto più che le situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento non sono così facilmente individuabile come quelle relative ad ipotesi di controllo.

Del resto, la chiara scelta legislativa non sembra lasciare spazio per interpretazioni estensive o teleologiche che accomunino indiscriminatamente le fattispecie del controllo e quelle del collegamento, sia per il tenore espresso dell’art. 10, comma 1 bis della legge 109/94, sia perché il legislatore, laddove ha valutato con sfavore anche le situazioni del collegamento, ha espressamente escluso dalla partecipazione ad affidamenti pubblici i soggetti che versano in tale condizione. Vedasi, in particolare, il già richiamato art. 18, comma 9 della legge n. 55/90, nonché l’art. 17, comma 9 della legge n. 109/94, in materia di incarichi di progettazione e di conseguenti gare d’appalto o concessione (di contro, l’art. 2, comma 4 della medesima legge Merloni qualifica espressamente come "terze" rispetto ai concessionari di lavori pubblici le imprese ad essi collegate, ai fini dell’obbligo di appaltare appunto a terze imprese una quota non inferiore al 40% dei lavori oggetto della concessione).

In ultimo, occorre segnalare che sono già sorti non pochi dubbi e perplessità in ordine all’applicazione del dettato normativo di cui all’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/94.

In primo luogo, si è avvertita la necessità di fornire un indirizzo che uniformi il comportamento delle stazioni appaltanti nazionali, attesa la ricorrente introduzione nei bandi di gara di clausole che, con disposizione speciale di dubbia legittimità, vietano la partecipazione anche alle imprese collegate.

In secondo luogo, resta da stabilire se possano essere ritenute cause di esclusione dalla gara situazioni non riconducibili alle fattispecie di controllo e collegamento, ma comunque atte ad inficiare il buon esito degli delle procedure concorsuali. Al riguardo, invero, a fronte dell’impossibilità di una tipizzazione di tutte le situazioni atte a condizionare l’esito di gara, valutate secondo i canoni dettati dalla giurisprudenza, sembrano soccorrere i principi generali più volte richiamati, per cui l’esclusione dalla gara si impone per tutte le imprese che si rendano responsabili di collusioni distorsive.

Le questioni sopra esposte e la conseguente esigenza di individuare un modus operandi il più omogeneo possibile, considerate le notevoli difficoltà in cui possono incorrere le stazioni appaltanti nel definire le situazioni capaci di alterare la par condicio tra le concorrenti e la segretezza delle offerte, sono state rappresentate alla neonata Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, dalla quale si attende a breve un atto di regolazione (il documento base per le previste audizioni e già stato a tal fine predisposto).

Per concludere, la soluzione legislativa introdotta con la Merloni ter ha senz’altro il merito di non subordinare l’intervento sanzionatorio della stazione appaltante (e quindi del giudice) ad una probatio resa spesso diabolica dalla difficoltà di fornire precisi riscontri sulle commistioni devianti cui le forme di controllo tra imprese possono agevolmente dar luogo.

Tuttavia, la regola sancita dall’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/94 dovrà reggere l’impatto con una realtà economica che, sotto la spinta della globalizzazione, non è certo destinata a favorire nuovi o più ampi spazi di libera concorrenza tra imprese, ma spinge verso la concentrazione delle risorse economiche e verso forme di aggregazione che riducono un effettivo e sano confronto tra le imprese, pur nella conservazione dell’autonomia giuridica dei singoli soggetti imprenditoriali. I gravi riflessi negativi per l’interesse collettivo alla economica esecuzione delle opere pubbliche (rectius, all’aggiudicazione dell’opera secondo il criterio del "prezzo più basso", di cui all’art. 21 della legge Merloni) sono di tutta evidenza.

Se questa è la tendenza che sembra affermarsi anche nel settore dei lavori pubblici, ben vengano gli atti di regolazione in materia di collegamento da parte dell’Autorità per la vigilanza, ma viene da chiedersi se non sia alle regole sulla concorrenza e concentrazione dei capitali che occorra iniziare a guardare, con spirito innovatore e correttivo delle distorsioni insite nel tanto "invocato" libero mercato.