ESECUTIVITA’
DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA.
***
1.
- L’art. 10, comma 2, della legge n.205 del 2000 ha previsto che la
disposizione di cui al comma 1 – secondo cui “Per l’esecuzione delle sentenze
non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale
esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui
all’art.27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio
di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n.1054, e successive
modificazioni” – “ …si applica anche nel giudizio innanzi alle sezioni
giurisdizionali regionali della Corte dei conti per l’esecuzione delle sentenze
emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali
d’appello della Corte dei conti; per l’esecuzione delle sentenze emesse da
queste ultime provvedono le stesse sezioni giurisdizionali centrali d’appello
della Corte dei conti.”; il comma 3 dello stesso art.10 precisa poi che “…la disposizione di cui al comma 1 si
applica anche nei giudizi innanzi alle sezioni giurisdizionali centrali
d’appello della Corte dei conti…”.
1.1
– Modificando la precedente disciplina
che prevedeva la esecutività delle decisioni di primo grado salvo sospensione
da parte dell’adìto giudice di appello ( art. 91 r.d. n.1038 del 1933 ), la
disposizione di cui all’art. 1 della legge n.639 del 1996, ha previsto che il
ricorso alle sezioni giurisdizionali centrali sospende l’esecuzione della
sentenza impugnata, salva la facoltà della sezione giurisdizionale centrale, su
istanza del procuratore regionale o generale, di disporre la provvisoria
esecutività; se ne deduce che l’automatica sospensione non riguardi la materia
pensionistica in cui non è presente il pubblico ministero.
1.1.1
– Materia pensionistica novellata dall’art.5 della stessa legge n.205 del 2000,
in punto di composizione monocratica del giudice ( esclusa la sede cautelare )
e, per quel che qui occupa, in punto di applicabilità innanzi al predetto
giudice unico delle pensione, tra gli altri, dell’art. 431 del codice di
procedura civile, il quale prevede che le sentenze che pronunciano condanna a
favore del lavoratore “sono provvisoriamente esecutive”. All’esecuzione si può
procedere con la sola copia del dispositivo. Il giudice di appello può disporre
con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa quando dalla stessa
possa derivare all’altra parte gravissimo danno”. Mette altresì conto ricordare
che, ex art.art. 1 della legge n.639 del 1996, “ Nei giudizi in materia di
pensioni, l’appello è consentito per soli motivi di diritto”.
2.
– Alla luce dei punti precedenti, la previsione di cui al comma 2 dell’art.10
della legge n.205/2000 – tenuto conto dei caratteri intrinseci del giudizio di
ottemperanza ( su cui infra ) i cui poteri le sezioni giurisdizionali
regionali della Corte dei conti esercitano per l’esecuzione delle sentenze non
sospese - inerisce per lo più alla
materia delle decisioni provvisoriamente esecutive in materia pensionistica.
3. – L’oggettivo
parallelismo che l’art.10 della legge citata istituisce tra le sentenze non
sospese dei TAR ( comma 1) e le sentenze non sospese delle sezioni
giurisdizionali regionali della Corte dei conti ( comma 2 ), consente di
allargare il campo dell’indagine ad un àmbito più generale: in particolare, a
quello dei rapporti tra: giudizio di ottemperanza, giudicato, provvisoria
esecutività della sentenza di primo grado.
4.
– E’ noto che antecedentemente alla legge n.1034/1971 ( istitutiva dei
tribunali amministrativi regionali ), il giudizio di ottemperanza trovava la
sua unica disciplina normativa nell’art.27, primo comma, numero 4) del testo
unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno
1924, n.1054, ( in cui veniva in sostanza trasfusa la previsione di cui
all’art.4, n.4 della legge n.5992/1889, istitutiva della quarta sezione del
Consiglio di Stato ) e negli articoli 90 e 91 del regolamento di procedura
dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato ( r.d. n.642/1907 );
si trattava in breve di un ricorso, su cui il Consiglio di Stato pronunciava
“anche in merito”, volto ad ottenere l’attuazione alla sentenza dei giudici
civili, rendendo in tal modo effettivo l’obbligo dell’autorità amministrativa
di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali
che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, secondo la
previsione di cui all’art.4, comma secondo, della legge 20.3.1865 n.2248,
allegato E, sul contenzioso amministrativo; in sostanza, si rendeva per la
prima volta coercibile l’obbligo di conformarsi al giudicato da parte
dell’amministrazione, in precedenza privo di strumenti coattivi per il suo
adempimento, in ossequio al principio della divisione dei poteri di risalente
tradizione.
L’estensione del giudizio di
ottemperanza anche al giudicato del giudice amministrativo avvenne
giurisprudenzialmente ad opera del Consiglio di Stato fin dal 1928, e
l’orientamento troverà conferma da parte delle Sezioni Unite della Cassazione a
partire dal 1953 sulla base della evidente necessità di ulteriori comandi
giudiziali che sostituendosi all’inerzia dell’amministrazione, integrino nei
suoi effetti la pronuncia; tenuto conto che l’esecuzione del giudicato
amministrativo costituisce un obbligo della pubblica amministrazione impostogli
nel superiore e generale interesse della giustizia e che il processo “deve dare
praticamente a chi ha un diritto tutto quello che egli ha diritto di
conseguire”, anche attraverso la possibilità del giudice amministrativo di
sostituirsi all’inerzia dell’amministrazione (giurisdizione di merito).
Il predetto orientamento
giurisprudenziale viene quindi recepito dal legislatore con la previsione di
cui all’art.37 della legge TAR, mentre – per quanto attiene alle decisioni
della Corte dei conti in materia pensionistica – le affermazioni favorevoli
all’esperibilità del ricorso previsto nell’art.27, primo comma, numero 4) del
regio decreto 26 giugno 1924, n.1054 ( sez. VI: n.193/1957, n.776/1962 ),
vengono confermate, pur dopo l’entrata in vigore della legge TAR, dalla
decisione n.43 del 1980 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che,
prende atto della giurisprudenza amministrativa che fa del ricorso in questione
“…un rimedio di carattere generale, valido ad assicurare l’adempimento da parte
della P.A. degli obblighi nascenti da qualsiasi giudicato, per tale
intendendosi ogni pronuncia, emanata da un organo imparziale a seguito di un procedimento contenzioso,
che risolva un conflitto di interessi, alla stregua di norme giuridiche, con
effetti preclusivi: sia nel senso che è irrevocabile, sia nel senso che…fa
stato tra le parti e preclude così la riproposizione della stessa domanda, sia
nel senso che è intangibile da parte dello jus superveniens.
Effetti, tutti che caratterizzano pure le decisioni della Corte dei conti in
materia di pensioni….Anche ad intendere le norme dell’art.78 del t.u.
n.1214/1934 ( secondo cui spetta alla Corte il giudizio sulle questioni di
interpretazione delle sue decisioni ) e dell’art.25 del r.d. n.1038 ( secondo
il quale, se per l’esecuzione di una decisione della Corte sorga questione
sulla interpretazione di essa, si deve proporre il giudizio dinanzi allo stesso
Collegio che l’ha promanata ) come attributive alla Corte dei conti di una competenza
esclusiva in ordine all’interpretazione delle sue decisioni, essa costituirebbe
un limite…al potere di cognizione del giudice amministrativo nel caso…in cui
nel giudizio di ottemperanza ad una sentenza della Corte dei conti sorga
questione sulla sua interpretazione, ma non escluderebbe la giurisdizione
attribuita allo stesso giudice dall’art.27 n.4 t.u. n.1054 del 1924, perché non
ne esaurisce la funzione, che non è quella di interpretare il giudicato ma di
assicurare l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di
conformarsi ad esso….Manca dunque per l’esecuzione delle sentenze della Corte
dei conti in materia di pensione un regolamento legislativo esplicito che
precluda…l’estensione analogica dell’art.27 n.4 t.u. n.1054 del 1924, a tutela
della parte vittoriosa in quel giudizio, la quale in quella norma trova il solo
rimedio offertole dall’ordinamento giuridico…”.
4.1 – Intervenuta nuovamente
in materia con decisione n.11 del 1990 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato ribadisce che “…le norme sulla giurisdizione ( art.27 n.4 t.u. n.1054 del
1924 richiamato dall’art.7, primo comma della legge n.1034 del 1971 ) si
interpretano tuttora estensivamente con riferimento anche al giudicato dei
giudici speciali, com’è riconosciuto pacificamente in dottrina e
giurisprudenza…”; e con la decisione della sezione IV n .152 del 1995 lo stesso
Consesso puntualizza la compatibilità del giudizio di interpretazione di una
sentenza della Corte dei conti ex art.25 del r.d. n.1038 del 1933 con il giudizio
di ottemperanza al giudicato formatosi su tale decisione proposto innanzi al
giudice amministrativo, procedure che mirano entrambe ad assicurare l’esatta ed
effettiva esecuzione del giudicato.
5. - Com’è noto sono presupposti di ammissibilità
del giudizio di ottemperanza: il giudicato, la messa in mora
dell’amministrazione affinché ottemperi, l’inadempimento della stessa agli
obblighi nascenti dal giudicato.
5.1 – Quanto al primo
presupposto ( il giudicato ) previsto sia nella formula relativa al ricorso per
l’ottemperanza al giudicato dei tribunali (art.27, n.4 del t.u. del consiglio
di Stato) sia nella formula relativa al ricorso per l’ottemperanza al giudicato
degli organi di giustizia amministrativa (art.37 della legge TAR ), si rammenta
che il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la decisione n.10 del 1969
ritenne ammissibile il ricorso per l’ottemperanza di una decisione
giurisdizionale dello stesso Consesso, anche quando la stessa fosse stata
impugnata con ricorso in revocazione; quanto sopra sulla base del presupposto
che alle sentenze amministrative non sarebbero applicabili i princìpi sulla
cosa giudicata formale di cui all’art.324 del c.pc., stante “la diversità dei
due sistemi, quello della giustizia civile e quello della giustizia amministrativa”
e considerato che “…I rapporti pubblici, ed in particolare quelli
amministrativi, non tollerano per loro natura che rimanga sospesa la
esecutività dei provvedimenti adottati dalle pubbliche autorità ed è appunto
perciò che l’Ammministrazione gode del privilegio della esecutorietà dei suoi
atti. Ora, sarebbe strano ed illogico che quando nella attività
dell’amministrazione si inserisce il procedimento giurisdizionale e questo si è
concluso con la più alta forma di manifestazione della volontà dello stato,
quale è la sentenza, solo perché esiste una pur remota possibilità che questa
sia rimossa, la volontà dello Stato debba restare inoperante…”.
5.1.1 - Tuttavia, la
Cassazione ( ss.uu. n.1563/1970 ) andò in diverso avviso, ritenendo applicabile
anche al processo amministrativo il disposto di cui all’art.324 del c.p.c.,
ritenendo quindi la cosa giudicata formale necessario presupposto per
l’esperibilità del giudizio di ottemperanza.
5.1.2 - Nel frattempo,
l’entrata in vigore della legge TAR ( n.1034/1971) poneva anche l’ulteriore
problema della esecutività delle sentenze dei tribunali amministrativi
regionali ( prevista dall’art.33 ) e della eventuale esperibilità del ricorso
per la loro ottemperanza, pur in assenza di un giudicato formale.
5.1.3 - Con la sentenza n.12
del 1979 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con un sostanziale revirement,
afferma infine che “…ai sensi del combinato disposto degli articoli 33 e 37
della legge n.1034 del 1971, l’àmbito della esecutività delle decisioni, in
primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza,
potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del
giudice amministrativo nel contesto amministrativo, ond’è che la sua
esperibilità è subordinata al massimo grado di certezza; pertanto è
inammissibile il ricorso per ottemperanza, ove la decisione…non sia passata in
giudicato a norma dell’art.324 cod.proc.civ. (giudicato formale)”; tenuto conto
che ( Cons. Stato A.P. n.9 del 1997 ): “…in ogni caso, nel processo
amministrativo non vi sono disposizioni sul giudicato formale in deroga
all’art.324 cod.proc.civ….” e che “…rientra nella discrezionalità del
legislatore ordinario…stabilire per l’esecuzione delle sentenze amministrative,
così come stabilito con l’art.37 della legge n.1034 del 1971, una regola
difforme da quella delle sentenze civili …”; invero nel processo civile
l’art.337 c.p.c. stabilisce che l’esecuzione della sentenza non è sospesa per
effetto dell’impugnazione, salva la sospensione ope judicis, ma tale
esecutività è coercibile in virtù dell’art.474 c.p.c., secondo cui l’esecuzione
forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto
certo, liquido ed esigibile; e sono titoli esecutivi, tra l’altro, le sentenze
e i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia
esecutiva.
5.1.4 - Interessante in
materia è anche la sentenza costituzionale n.406 del 1998 in cui si trova
affermato che “…differenti rispetto all’azione in base a ricorso per
ottemperanza e quindi non comparabili, sono le azioni esecutive davanti al
giudice ordinario secondo le norme del codice di procedura civile…rispetto a
dette azioni esecutive è ininfluente il mancato passaggio in giudicato della
sentenza o provvedimento giudiziale purchè esecutivo, trattandosi di
circostanza necessaria solo per il concorrente strumento di tutela costituito
dal giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo…Il giudizio di
ottemperanza…ricomprende una pluralità di configurazioni…assumendo talora (
quando si tratta di sentenza di condanna al pagamento di somma di denaro
esattamente quantificata e determinata nell’importo, senza che vi sia esigenza
ulteriore di sostanziale contenuto cognitorio ) natura di semplice giudizio
esecutivo… e quindi come rimedio complementare che si aggiunge al procedimento
espropriativo del codice di procedura civile, rimesso alla scelta del
creditore. In altri casi il giudizio di ottemperanza può essere diretto a porre
in essere operazioni materiali o atti giuridici di più stretta esecuzione della
sentenza; in altri ancora ha l’obiettivo di conseguire un’attività
provvedimentale dell’amministrazione ed anche effetti ulteriori e diversi
rispetto al provvedimento originario oggetto della impugnazione; inoltre può
essere utilizzato, in caso di materia attribuita alla giurisdizione
amministrativa, anche in mancanza di completa individuazione del contenuto
della prestazione o attività cui è tenuta l’amministrazione, laddove invece
l’esecuzione forzata attribuita al giudice ordinario presuppone un titolo
esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile…”.
In
sostanza, si sottolineano le peculiarità funzionali del giudizio di
ottemperanza, esteso anche al merito, con potenzialità sostitutive ed
intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili quindi con i poteri
del giudice dell’esecuzione nel processo civile.
Tuttavia - ed è questo il
punto decisivo - l’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti
dell’amministrazione inadempiente attraverso la nomina di un commissario ad
acta o l’intervento diretto del giudice, pur ragionevolmente ancorata dal
legislatore al presupposto dell’esistenza della cosa giudicata non è sotto tale
profilo immodificabile in un contesto riformatore del processo amministrativo (
Corte cost. n.406 del 1998 ).
Si avvertono nei richiamati
passaggi argomentativi del giudice delle leggi i prodromi teorici dell’attuale
riforma legislativa di cui all’art.10 della legge n.205 del 2000: i) da una
parte demitizzandosi ( sul piano costituzionale ) la necessarietà del
presupposto del giudicato formale per l’esperimento del ricorso per
l’ottemperanza; ii) dall’altro, puntualizzandosi con forza che l’azione di
ottemperanza al giudicato non esclude né limita la ulteriore tutela
giurisdizionale ben potendo il soggetto interessato da un lato avvalersi
dell’azione esecutiva ordinaria per espropriazione forzata in base a sentenza
esecutiva contenente condanna al pagamento di somma di denaro; e, soprattutto,
sottolineandosi la doverosità dell’adempimento da parte dell’amministrazione (
che non configura acquiescenza ) alle statuizioni contenute nella sentenza
provvista di esecutività, ancorché non definitiva; elemento questo che rende
“comportamento a rischio” quello dell’amministrazione ( e del funzionario
responsabile ) inadempiente, “potendo ravvisarsi responsabilità nelle diverse
forme – a seconda della sussistenza dei relativi presupposti – e nelle sedi
competenti”.
5.1.5 - Ancora di recente il
Consiglio di Stato ( sez.IV, ord. n.767/1999) ha svolto ulteriori approfondimenti
in subjecta materia osservando che, in base al combinato disposto di cui
agli art.33 e 37 della legge TAR, non vi è coincidenza tra àmbiti di efficacia
del giudicato e dell’esecutività della sentenza in quanto: i) il giudicato
attraverso la proposizione del giudizio di ottemperanza, può condurre
all’esercizio di poteri giudiziali definitivamente sostitutivi, anche nel
merito, delle attribuzioni degli organi amministrativi; ii) diversamente,
l’esecutività – pur avendo autorità piena e vincolante per la pubblica
amministrazione soccombente – “ non vale ad estendere il potere del giudice al
merito della vertenza, se non in via provvisoria. Infatti, l’esecutività della
sentenza di primo grado, si concreta nell’idoneità della stessa a spiegare i
suoi effetti nello spazio temporale intercorrente sino al passaggio in
giudicato. Ne consegue l’obbligo per l’amministrazione soccombente di
assicurare, nelle more, l’effettività della situazione giuridica del ricorrente
come definita dalla pronuncia giudiziale. In tal caso, per realizzare
concretamente l’esecutività del precetto giudiziale laddove…l’amministrazione
ne rifiuti o eluda l’esecuzione, spetta al medesimo giudice che ha emesso la
pronuncia assicurare medio tempore l’esecuzione. A tal fine, l’interessato
può adire nuovamente il giudice di primo grado, non per l’esecuzione del
giudicato, ma per ottenere provvedimenti ritenuti idonei per assicurare
l’esecuzione interinale della sentenza…”.
La soluzione adottata
nell’ordinanza del Consiglio di Stato ricalca, nella sostanza, quella che lo
stesso organo giurisdizionale aveva adottato ( A.P. n.6 del 1982 ) per
assicurare effettività ai provvedimenti cautelari emessi dal giudice
amministrativo ex art.21 della legge TAR, relativamente ai quali aveva negato l’esperibilità
del rimedio di cui all’art.27, n.4 del r.d. n.1054 del 1924, riconoscendo però
all’interessato di poter adire nuovamente
lo stesso giudice della cautela per ottenerne le misure idonee ad
assicurare l’esecuzione della sospensione.
In pratica, la
giurisprudenza amministrativa – già prima della novella recata dalla legge
n.205 del 2000 – aveva coerentemente elaborato uno strumento processuale volto
a dare presidio giudiziale alla prevista esecutività della sentenza
amministrativa di primo grado non passata in giudicato, pur al di fuori dello
strumento del ricorso dell’ottemperanza.
6. – Interviene quindi
l’art.10 della legge n.205/2000 con il quale si consente la possibilità di
chiedere allo stesso giudice che ha emesso la sentenza di primo grado provvisoriamente
esecutiva ( non sospesa dal giudice di
appello ) e prima del suo passaggio in giudicato, l’adozione di misure analoghe
a quelle utilizzabili nell’ambito del giudizio di ottemperanza.
In particolare, l’art.10
della legge citata consente alla parte che ha ottenuto una sentenza
favorevole (provvisoriamente esecutiva
) del TAR o della Corte dei conti, di agire innanzi lo stesso giudice per
ottenerne l’adempimento da parte dell’amministrazione, costringendola a darvi
esecuzione – prima del passaggio in cosa giudicata - attraverso il conferimento
al giudice medesimo dei “poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al
giudicato di cui all’art.27, primo comma, numero 4) del r.d. n.1054/1924.
Se la scelta di ritenere
ammissibile il ricorso per l’ottemperanza solo in presenza di un giudicato
formale, veniva in precedenza giustificata ( oltre che sulla scorta del mero
dato formale-letterale), in ragione della particolare invasività dei
poteri ( anche sostitutori) che ivi si
esercitano da parte del giudice dell’ottemperanza nei confronti dell’azione e
delle attribuzioni della pubblica amministrazione ( circostanze che ne
sconsigliavano l’utilizzazione nei confronti di sentenze solo provvisoriamente
esecutive ), la novella di cui all’art.10 della legge n.205 del 2000, nel
conferire al giudice dell’esecuzione di una decisione provvisoriamente
esecutiva i medesimi poteri esercitabili in sede di giudizio di ottemperanza,
segue in qualche modo – pur nell’ambiguità della sua formulazione - le
indicazioni del giudice costituzionale (sent.n.406/1998 ) in base alle quali,
pur valutando non irragionevole la scelta di porre come presupposto della
speciale azione l’esistenza di una cosa giudicata, si postulava indirettamente
“una diversa soluzione legislativa accompagnata da modifiche al processo
amministrativo”.
6.1 – Secondo una prima
tesi, la disposizione può essere intesa come estensione tout court del
giudizio di ottemperanza già nei confronti di sentenze esecutive non ancora
passate in giudicato formale; con le regulae juris che lo accompagnano (
art.90 e 91 reg. proc. Cons. Stato ).
6.2 – Secondo una diversa
interpretazione, invece, il mero richiamo “ai poteri inerenti al giudizio di
ottemperanza”, significherebbe solo che per l’esecuzione delle “sentenze non sospese
“ e non passate in giudicato, si applicano solo le regole sui poteri
esercitabili dal giudice dell’ottemperanza, non invece le norme che regolano il
giudizio per l’ottemperanza; si tratterebbe in sostanza non di un giudizio
autonomo bensì di un mero incidente di esecuzione, ovvero un’appendice
esecutiva del processo cognitorio, attivabile con istanza motivata e notificata
alle altre parti con la quale si chiedono al giudice che ha emesso la sentenza
provvisoriamente esecutiva i
provvedimenti necessari per assicurarne la sua esecuzione.
6.3
– La prima tesi ( 6.1 ) nella sua formulazione categorica sembra eludere il pur
ambiguo dato testuale e comunque non rende piena ragione di un vero giudizio di
ottemperanza esercitato in una fase anteriore al passaggio in giudicato della
sentenza.
L’altra tesi ( 6.2 ) cede
invece alla suggestione dell’analogia con le norme relative all’ottemperanza
delle misure cautelari di cui all’art.3 della legge n.205/2000, facendone in
sostanza un duplum di quelle misure che la giurisprudenza aveva ritenuto
ammissibili a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato A.P. n.6/1982 per
l’esecuzione delle ordinanze cautelari; estendendone infine
l’utilizzazione “per ottenere
provvedimenti ritenuti idonei per assicurare l’esecuzione interinale della
sentenza” esecutiva di primo grado, consentendo così che la decisione spiegasse
i suoi effetti nello spazio temporale intercorrente sino al passaggio in
giudicato ( Cons. Stato ord. 767/1999).
In realtà il paragone con il
meccanismo previsto per l’ottemperanza
alle misure cautelari ( art.3 lex n.205/2000), al di là delle mere
coincidenze terminologiche, non appare persuasivo per la diversità ontologica
degli atti da ottemperare ( ordinanza cautelare – sentenza provvisoriamente
esecutiva ) che li rende irriducibili ad un discorso comune.
Parlare poi di “appendice
esecutiva del giudizio cognitorio” ovvero di un “incidente di esecuzione
all’interno del processo”, non sembra ponderi a sufficienza il dato oggettivo
che “l’esercizio dei poteri inerenti al
giudizio di ottemperanza al giudicato” consente al giudice l’esercizio di tutti
quei poteri attinenti alla “giurisdizione di merito” elaborati dalla
giurisprudenza amministrativa che, partendo da misure intimatorie, arrivano
fino alla sostituzione degli atti emessi dall’amministrazione che risultino in
contrasto con il decisum ed, addirittura, alla possibilità di
sostituirsi all’amministrazione inadempiente direttamente o attraverso la
nomina di un commissario.
L’evidente invasività dei
poteri così conferiti al giudice dall’art.10 della legge n.205/2000, pur
nell’orizzonte temporale che va dalla emissione della sentenza provvisoriamente
esecutiva al suo passaggio in giudicato, fa propendere per una interpretazione
della disposizione che ravvisi nel giudizio per l’esecuzione ivi disciplinato
un analogon del giudizio per l’ottemperanza, con il suo mixtum di
cognizione ed esecuzione, alle cui regole procedimentali sembra inevitabile
fare riferimento, per l’analogia contenutistica che li caratterizza; non
sembrando logico postulare che – identici essendo i poteri che si esercitano
nei due giudizi ( per l’esecuzione e per l’ottemperanza ) – tuttavia ne siano
differenti ( almeno in via di princìpio ) le regole e gli àmbiti normativi di
riferimento.
Naturalmente le
considerazioni di cui sopra non implicano l’irrilevanza in concreto del
differente presupposto dei due giudizi ( sentenza provvisoriamente esecutiva
- giudicato formale ), circostanza che
non solo rende – sul piano formale - i provvedimenti giudiziali emessi ai sensi
dell’art.10, temporalmente condizionati all’esito del giudizio di appello o al
decorrere del tempo per il passaggio in giudicato della sentenza
provvisoriamente esecutiva ma, sembra potersi affermare, può connotare in modo
oggettivamente diverso i due giudizi ( perciò si preferisce parlare di un mero analogon )
Ad esempio, l’individuazione
del contenuto precettivo e delle utilità garantite dal decisum - in cui
consiste spesso l’attività prodromica del giudice sia nel giudizio di cui
all’art.10 della legge n.205 sia nel giudizio di ottemperanza, specie nei casi
in cui si controverta in àmbiti non chiaramente definiti dalla decisione ( cfr.
Cons. Stato A.P. n.1/1997 ) – risente inevitabilmente del livello di stabilità
della decisione che si tratta di eseguire: tenuto presente che, in fin dei
conti, il termine “esecutività” significa solo che un atto giuridico è
idoneo a produrre gli effetti che gli sono propri secondo l’ordinamento, mentre
il termine “giudicato” contiene un plus semantico in termini di
immutabilità del decisum e soprattutto di definitiva preclusione alla
sua ulteriore messa in discussione in sede di riesercizio del potere
(eventualmente discrezionale ) da parte della p.a. in difformità alla
irreversibile modifica sostanziale prodottasi nel mondo giuridico con il
giudicato.
Perciò, il controllo
giudiziale sull’esercizio dell’obbligo di esecuzione a carico
dell’amministrazione – in particolare, come spesso accade, nei casi di àmbiti
non puntualmente vincolati dal decisum dei giudici amministrativi ( TAR
– Corte dei conti ) - evidenzia che i due istituti in esame, pur analoghi,
possono avere svolgimenti diversi proprio in ragione delle particolarità
dell’azione amministrativa che (anche in sede attuativa ) si proietta nel tempo,
con limitazione di fatto degli strumenti a disposizione del giudice
dell’esecuzione ( ex art.10 lex n.205/2000
) a quelli di carattere più immediatamente esecutivo di un decisum
puntuale e cogente; rendendo viceversa più difficile o impossibile o comunque
perplesso l’esercizio di tutti quei poteri ( che hanno sempre costituito in
verità il proprium del giudizio di ottemperanza ) che presuppongono più
accurate indagini (anche di carattere cognitivo); a titolo di esempio: a)
sull’individuazione/interpretazione/integrazione puntuale del precetto
contenuto in sentenza, operazione preliminare alla verifica dell’eventuale
elusività dell’attività amministrativa successiva al decisum; b) sulla
nomina di un commissario ad acta, che invero presuppone positivamente
risolti i problemi di cui al punto precedente.
6.3.1 – Il risultato
interpretativo di cui al punto che precede ( 6.3. ) implica alcuna premesse
teoriche che si esplicitano.
Se si conviene che il
diritto è un sistema normativamente chiuso ma semanticamente aperto e che i
significati normativi non possono cogliersi se non all’interno del sistema
stesso, l’interprete – qualora rilevi nel testo di legge una lacuna non
prevenibile attraverso la tecnica dell’interpretazione estensiva – si troverà
sempre a dover formulare una norma non configurabile quale contenuto
significativo ( diretto o indiretto ) di una precisa disposizione,
accreditandola sulla base di argomenti lato sensu “analogici”; utilizzando in sostanza
princìpi ( più o meno generali) impliciti nell’ordinamento ma non
necessariamente riconducibili a disposizioni determinate, con scopi produttivi
della regola mancante.
Si tratta di un procedimento
euristico di individuazione di soluzioni razionalmente fondate, di cui
l’interprete deve sempre verificare la congruenza sistematica; pur nella
consapevolezza che il sistema di regole così delineato è intrinsecamente debole perché fondato solo empiricamente e non
teorizzabile secondo regole astrattamente condivisibili di fissazione dei
valori in gioco.
Si allude ad esempio al
ricorso all’argomento “consequenzialista” ( implicito nell’art.12 delle
preleggi ), secondo cui si valutano le implicazioni pratiche degli effetti
giuridici di una regola di decisione al fine di colmare – come nel caso di
specie – una lacuna di previsione dell’ordinamento.
7. – Quanto all’art.78 del
r.d. n.1214/1934 ( il quale stabilisce
che nei giudizi innanzi alla Corte dei conti, spetta alla Corte il giudizio
sulle questioni di interpretazione delle sue decisioni ) ed all’art.25 del r.d.
n.1038/1933 ( secondo cui se per l’esecuzione di una decisione sorga questione
di interpretazione si deve proporre il giudizio dinnanzi alla stessa Corte che
ha pronunciato la sentenza, mediante atto di citazione notificato a tutte le
parti), si richiamano le argomentazioni di cui alla citata sentenza del
Consiglio di Stato, sez. IV, n.152 del 1995, in ordine alla perfetta
compatibilità di dette previsioni con il giudizio di ottemperanza ( e, aggiungasi, di esecuzione ex art.10 lex
205/2000 ) in quanto entrambe le procedure mirano ad assicurare l’esatta ed
effettiva esecuzione del giudicato.
E’ tuttavia evidente che la
riconosciuta possibilità per il giudice dell’ottemperanza ( e, per evidente vis
attractiva, per il giudice dell’esecuzione ex art.10 lex 205/2000 ) di
adottare in tale sede una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in
un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi
comunque devoluti alla propria giurisdizione ( cfr. Cons. Stato IV n.1901/1999 ),
depotenzierà inevitabilmente il ricorso al mero giudizio di interpretazione di
cui agli artt.78 del r.d. n.1214/1934 e
25 del r.d. n.1038/1933.
8. – Da tutto quanto
precede, consegue che le “regole del gioco” che presiedono al giudizio per
l’esecuzione ex art.10 lex 205/2000, possano essere ritenute le stesse – mutatis
mutandis - già elaborate dalla dottrina e giurisprudenza amministrative per
il giudizio di ottemperanza; ed, in particolare: a) quanto al presupposto
dell’inadempimento dell’amministrazione, dovrà essere preferita la soluzione
che rende ammissibile il giudizio in ogni ipotesi di adempimento non solo
mancato ma altresì parziale od inesatto, tenuto conto dell’interesse della
parte attrice a vedersi riconosciuta una adeguata ed effettiva tutela
dell’interesse riconosciutogli in sentenza; b) l’operazione sub a) presupporrà
sempre l’esatta individuazione da parte del giudice dell’oggetto del decisum
nel suo nucleo di imperatività assolutà, dovendosi escludere da questo àmbito
tutto ciò che si presenta come estrinseco alla originaria pretesa azionata dal
ricorrente, escludendosi che vengano proiettate nella fase esecutiva questioni
non prospettate ovvero irrisolte nella fase cognitiva; c) le misure adottabili
dal giudice saranno quelle consuete di carattere intimatorio/sostitutorio sulle
quali si innesta la figura del commissario ad acta - cui viene conferito
nei limiti del decisum quale recepito dal dictum del giudice
dell’esecuzione/ottemperanza il potere di sostituirsi all’amministrazione
inadempiente - ed i cui atti ( attesa la sua natura di organo giurisdizionale
delegato ) saranno impugnabili davanti allo stesso giudice dell’esecuzione,
secondo il principio generale per cui l’organo competente per gli incidenti
della fase esecutiva è lo stesso giudice che dirige l’esecuzione; d) si ritiene
estensibile anche alla fase del giudizio di esecuzione della sentenza
provvisoriamente esecutiva il potere del giudice di denunciare i fatti di
inadempimento al dictum giudiziale alla Procura della Repubblica ( cfr.
Cass. sez. VI pen. N.9400/1999 ) ed al Procuratore della Corte dei conti; e) si
propende poi per l’inammissibiilità dell’appello nei confronti delle decisioni
emesse in esito al giudizio di cui all’art.10 della legge n.205/2000 qualora le
stesse contengano statuizioni meramente attuative della sentenza
provvisoriamente esecutiva; mentre diversa soluzione potrà consentirsi qualora
l’àmbito della stessa pronuncia concerna il rito od il merito delle questione
sottopostegli. .
9.
– Per le considerazione suesposte ( in particolare sub 6.3. ), alla luce del
disposto di cui all’art.10 della legge n.205/2000, non sembra più attuale
sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo per l’ottemperanza alle
decisioni passate in giudicato della Corte dei conti, questione sulla quale il
legislatore si è, pur con qualche ambiguità, espresso con la norma richiamata; tenuto conto che il giudizio di
ottemperanza potrà assumere de futuro un ruolo residuale attesa la
descritta tutela anticipata che la riforma ha voluto così garantire alle
sentenze provvisoriamente esecutive.
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“Was sich uberhaupt sagen laBt, laBt sich klar
sagen; und wovon man nicht reden kann, daruber muB man schweigen„ ( L. Wittgenstein, Vorwort, Tractatus logico-philosophicus ).
Enrico TORRI