ESECUTIVITA’ DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA.           

 

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1. - L’art. 10, comma 2, della legge n.205 del 2000 ha previsto che la disposizione di cui al comma 1 – secondo cui “Per l’esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art.27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n.1054, e successive modificazioni” – “ …si applica anche nel giudizio innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti; per l’esecuzione delle sentenze emesse da queste ultime provvedono le stesse sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti.”; il comma 3 dello stesso art.10 precisa poi  che “…la disposizione di cui al comma 1 si applica anche nei giudizi innanzi alle sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti…”.

1.1 –  Modificando la precedente disciplina che prevedeva la esecutività delle decisioni di primo grado salvo sospensione da parte dell’adìto giudice di appello ( art. 91 r.d. n.1038 del 1933 ), la disposizione di cui all’art. 1 della legge n.639 del 1996, ha previsto che il ricorso alle sezioni giurisdizionali centrali sospende l’esecuzione della sentenza impugnata, salva la facoltà della sezione giurisdizionale centrale, su istanza del procuratore regionale o generale, di disporre la provvisoria esecutività; se ne deduce che l’automatica sospensione non riguardi la materia pensionistica in cui non è presente il pubblico ministero.

1.1.1 – Materia pensionistica novellata dall’art.5 della stessa legge n.205 del 2000, in punto di composizione monocratica del giudice ( esclusa la sede cautelare ) e, per quel che qui occupa, in punto di applicabilità innanzi al predetto giudice unico delle pensione, tra gli altri, dell’art. 431 del codice di procedura civile, il quale prevede che le sentenze che pronunciano condanna a favore del lavoratore “sono provvisoriamente esecutive”. All’esecuzione si può procedere con la sola copia del dispositivo. Il giudice di appello può disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa quando dalla stessa possa derivare all’altra parte gravissimo danno”. Mette altresì conto ricordare che, ex art.art. 1 della legge n.639 del 1996, “ Nei giudizi in materia di pensioni, l’appello è consentito per soli motivi di diritto”.  

2. – Alla luce dei punti precedenti, la previsione di cui al comma 2 dell’art.10 della legge n.205/2000 – tenuto conto dei caratteri intrinseci del giudizio di ottemperanza ( su cui infra ) i cui poteri le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti esercitano per l’esecuzione delle sentenze non sospese  - inerisce per lo più alla materia delle decisioni provvisoriamente esecutive in materia pensionistica.

3. – L’oggettivo parallelismo che l’art.10 della legge citata istituisce tra le sentenze non sospese dei TAR ( comma 1) e le sentenze non sospese delle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti ( comma 2 ), consente di allargare il campo dell’indagine ad un àmbito più generale: in particolare, a quello dei rapporti tra: giudizio di ottemperanza, giudicato, provvisoria esecutività della sentenza di primo grado.

4. – E’ noto che antecedentemente alla legge n.1034/1971 ( istitutiva dei tribunali amministrativi regionali ), il giudizio di ottemperanza trovava la sua unica disciplina normativa nell’art.27, primo comma, numero 4) del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n.1054, ( in cui veniva in sostanza trasfusa la previsione di cui all’art.4, n.4 della legge n.5992/1889, istitutiva della quarta sezione del Consiglio di Stato ) e negli articoli 90 e 91 del regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato ( r.d. n.642/1907 ); si trattava in breve di un ricorso, su cui il Consiglio di Stato pronunciava “anche in merito”, volto ad ottenere l’attuazione alla sentenza dei giudici civili, rendendo in tal modo effettivo l’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, secondo la previsione di cui all’art.4, comma secondo, della legge 20.3.1865 n.2248, allegato E, sul contenzioso amministrativo; in sostanza, si rendeva per la prima volta coercibile l’obbligo di conformarsi al giudicato da parte dell’amministrazione, in precedenza privo di strumenti coattivi per il suo adempimento, in ossequio al principio della divisione dei poteri di risalente tradizione.

L’estensione del giudizio di ottemperanza anche al giudicato del giudice amministrativo avvenne giurisprudenzialmente ad opera del Consiglio di Stato fin dal 1928, e l’orientamento troverà conferma da parte delle Sezioni Unite della Cassazione a partire dal 1953 sulla base della evidente necessità di ulteriori comandi giudiziali che sostituendosi all’inerzia dell’amministrazione, integrino nei suoi effetti la pronuncia; tenuto conto che l’esecuzione del giudicato amministrativo costituisce un obbligo della pubblica amministrazione impostogli nel superiore e generale interesse della giustizia e che il processo “deve dare praticamente a chi ha un diritto tutto quello che egli ha diritto di conseguire”, anche attraverso la possibilità del giudice amministrativo di sostituirsi all’inerzia dell’amministrazione (giurisdizione di merito).

Il predetto orientamento giurisprudenziale viene quindi recepito dal legislatore con la previsione di cui all’art.37 della legge TAR, mentre – per quanto attiene alle decisioni della Corte dei conti in materia pensionistica – le affermazioni favorevoli all’esperibilità del ricorso previsto nell’art.27, primo comma, numero 4) del regio decreto 26 giugno 1924, n.1054 ( sez. VI: n.193/1957, n.776/1962 ), vengono confermate, pur dopo l’entrata in vigore della legge TAR, dalla decisione n.43 del 1980 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, prende atto della giurisprudenza amministrativa che fa del ricorso in questione “…un rimedio di carattere generale, valido ad assicurare l’adempimento da parte della P.A. degli obblighi nascenti da qualsiasi giudicato, per tale intendendosi ogni pronuncia, emanata da un organo imparziale  a seguito di un procedimento contenzioso, che risolva un conflitto di interessi, alla stregua di norme giuridiche, con effetti preclusivi: sia nel senso che è irrevocabile, sia nel senso che…fa stato tra le parti e preclude così la riproposizione della stessa domanda, sia nel senso che è intangibile da parte dello jus superveniens. Effetti, tutti che caratterizzano pure le decisioni della Corte dei conti in materia di pensioni….Anche ad intendere le norme dell’art.78 del t.u. n.1214/1934 ( secondo cui spetta alla Corte il giudizio sulle questioni di interpretazione delle sue decisioni ) e dell’art.25 del r.d. n.1038 ( secondo il quale, se per l’esecuzione di una decisione della Corte sorga questione sulla interpretazione di essa, si deve proporre il giudizio dinanzi allo stesso Collegio che l’ha promanata ) come attributive alla Corte dei conti di una competenza esclusiva in ordine all’interpretazione delle sue decisioni, essa costituirebbe un limite…al potere di cognizione del giudice amministrativo nel caso…in cui nel giudizio di ottemperanza ad una sentenza della Corte dei conti sorga questione sulla sua interpretazione, ma non escluderebbe la giurisdizione attribuita allo stesso giudice dall’art.27 n.4 t.u. n.1054 del 1924, perché non ne esaurisce la funzione, che non è quella di interpretare il giudicato ma di assicurare l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi ad esso….Manca dunque per l’esecuzione delle sentenze della Corte dei conti in materia di pensione un regolamento legislativo esplicito che precluda…l’estensione analogica dell’art.27 n.4 t.u. n.1054 del 1924, a tutela della parte vittoriosa in quel giudizio, la quale in quella norma trova il solo rimedio offertole dall’ordinamento giuridico…”. 

4.1 – Intervenuta nuovamente in materia con decisione n.11 del 1990 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ribadisce che “…le norme sulla giurisdizione ( art.27 n.4 t.u. n.1054 del 1924 richiamato dall’art.7, primo comma della legge n.1034 del 1971 ) si interpretano tuttora estensivamente con riferimento anche al giudicato dei giudici speciali, com’è riconosciuto pacificamente in dottrina e giurisprudenza…”; e con la decisione della sezione IV n .152 del 1995 lo stesso Consesso puntualizza la compatibilità del giudizio di interpretazione di una sentenza della Corte dei conti ex art.25 del r.d. n.1038 del 1933 con il giudizio di ottemperanza al giudicato formatosi su tale decisione proposto innanzi al giudice amministrativo, procedure che mirano entrambe ad assicurare l’esatta ed effettiva esecuzione del giudicato.

5. -  Com’è noto sono presupposti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza: il giudicato, la messa in mora dell’amministrazione affinché ottemperi, l’inadempimento della stessa agli obblighi nascenti dal giudicato.

5.1 – Quanto al primo presupposto ( il giudicato ) previsto sia nella formula relativa al ricorso per l’ottemperanza al giudicato dei tribunali (art.27, n.4 del t.u. del consiglio di Stato) sia nella formula relativa al ricorso per l’ottemperanza al giudicato degli organi di giustizia amministrativa (art.37 della legge TAR ), si rammenta che il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la decisione n.10 del 1969 ritenne ammissibile il ricorso per l’ottemperanza di una decisione giurisdizionale dello stesso Consesso, anche quando la stessa fosse stata impugnata con ricorso in revocazione; quanto sopra sulla base del presupposto che alle sentenze amministrative non sarebbero applicabili i princìpi sulla cosa giudicata formale di cui all’art.324 del c.pc., stante “la diversità dei due sistemi, quello della giustizia civile e quello della giustizia amministrativa” e considerato che “…I rapporti pubblici, ed in particolare quelli amministrativi, non tollerano per loro natura che rimanga sospesa la esecutività dei provvedimenti adottati dalle pubbliche autorità ed è appunto perciò che l’Ammministrazione gode del privilegio della esecutorietà dei suoi atti. Ora, sarebbe strano ed illogico che quando nella attività dell’amministrazione si inserisce il procedimento giurisdizionale e questo si è concluso con la più alta forma di manifestazione della volontà dello stato, quale è la sentenza, solo perché esiste una pur remota possibilità che questa sia rimossa, la volontà dello Stato debba restare inoperante…”.

5.1.1 - Tuttavia, la Cassazione ( ss.uu. n.1563/1970 ) andò in diverso avviso, ritenendo applicabile anche al processo amministrativo il disposto di cui all’art.324 del c.p.c., ritenendo quindi la cosa giudicata formale necessario presupposto per l’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

5.1.2 - Nel frattempo, l’entrata in vigore della legge TAR ( n.1034/1971) poneva anche l’ulteriore problema della esecutività delle sentenze dei tribunali amministrativi regionali ( prevista dall’art.33 ) e della eventuale esperibilità del ricorso per la loro ottemperanza, pur in assenza di un giudicato formale.

5.1.3 - Con la sentenza n.12 del 1979 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con un sostanziale revirement, afferma infine che “…ai sensi del combinato disposto degli articoli 33 e 37 della legge n.1034 del 1971, l’àmbito della esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo, ond’è che la sua esperibilità è subordinata al massimo grado di certezza; pertanto è inammissibile il ricorso per ottemperanza, ove la decisione…non sia passata in giudicato a norma dell’art.324 cod.proc.civ. (giudicato formale)”; tenuto conto che ( Cons. Stato A.P. n.9 del 1997 ): “…in ogni caso, nel processo amministrativo non vi sono disposizioni sul giudicato formale in deroga all’art.324 cod.proc.civ….” e che “…rientra nella discrezionalità del legislatore ordinario…stabilire per l’esecuzione delle sentenze amministrative, così come stabilito con l’art.37 della legge n.1034 del 1971, una regola difforme da quella delle sentenze civili …”; invero nel processo civile l’art.337 c.p.c. stabilisce che l’esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione, salva la sospensione ope judicis, ma tale esecutività è coercibile in virtù dell’art.474 c.p.c., secondo cui l’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile; e sono titoli esecutivi, tra l’altro, le sentenze e i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva.

5.1.4 - Interessante in materia è anche la sentenza costituzionale n.406 del 1998 in cui si trova affermato che “…differenti rispetto all’azione in base a ricorso per ottemperanza e quindi non comparabili, sono le azioni esecutive davanti al giudice ordinario secondo le norme del codice di procedura civile…rispetto a dette azioni esecutive è ininfluente il mancato passaggio in giudicato della sentenza o provvedimento giudiziale purchè esecutivo, trattandosi di circostanza necessaria solo per il concorrente strumento di tutela costituito dal giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo…Il giudizio di ottemperanza…ricomprende una pluralità di configurazioni…assumendo talora ( quando si tratta di sentenza di condanna al pagamento di somma di denaro esattamente quantificata e determinata nell’importo, senza che vi sia esigenza ulteriore di sostanziale contenuto cognitorio ) natura di semplice giudizio esecutivo… e quindi come rimedio complementare che si aggiunge al procedimento espropriativo del codice di procedura civile, rimesso alla scelta del creditore. In altri casi il giudizio di ottemperanza può essere diretto a porre in essere operazioni materiali o atti giuridici di più stretta esecuzione della sentenza; in altri ancora ha l’obiettivo di conseguire un’attività provvedimentale dell’amministrazione ed anche effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto della impugnazione; inoltre può essere utilizzato, in caso di materia attribuita alla giurisdizione amministrativa, anche in mancanza di completa individuazione del contenuto della prestazione o attività cui è tenuta l’amministrazione, laddove invece l’esecuzione forzata attribuita al giudice ordinario presuppone un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile…”.

In sostanza, si sottolineano le peculiarità funzionali del giudizio di ottemperanza, esteso anche al merito, con potenzialità sostitutive ed intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili quindi con i poteri del giudice dell’esecuzione nel processo civile.

Tuttavia - ed è questo il punto decisivo - l’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti dell’amministrazione inadempiente attraverso la nomina di un commissario ad acta o l’intervento diretto del giudice, pur ragionevolmente ancorata dal legislatore al presupposto dell’esistenza della cosa giudicata non è sotto tale profilo immodificabile in un contesto riformatore del processo amministrativo ( Corte cost. n.406 del 1998 ).

Si avvertono nei richiamati passaggi argomentativi del giudice delle leggi i prodromi teorici dell’attuale riforma legislativa di cui all’art.10 della legge n.205 del 2000: i) da una parte demitizzandosi ( sul piano costituzionale ) la necessarietà del presupposto del giudicato formale per l’esperimento del ricorso per l’ottemperanza; ii) dall’altro, puntualizzandosi con forza che l’azione di ottemperanza al giudicato non esclude né limita la ulteriore tutela giurisdizionale ben potendo il soggetto interessato da un lato avvalersi dell’azione esecutiva ordinaria per espropriazione forzata in base a sentenza esecutiva contenente condanna al pagamento di somma di denaro; e, soprattutto, sottolineandosi la doverosità dell’adempimento da parte dell’amministrazione ( che non configura acquiescenza ) alle statuizioni contenute nella sentenza provvista di esecutività, ancorché non definitiva; elemento questo che rende “comportamento a rischio” quello dell’amministrazione ( e del funzionario responsabile ) inadempiente, “potendo ravvisarsi responsabilità nelle diverse forme – a seconda della sussistenza dei relativi presupposti – e nelle sedi competenti”.

5.1.5 - Ancora di recente il Consiglio di Stato ( sez.IV, ord. n.767/1999) ha svolto ulteriori approfondimenti in subjecta materia osservando che, in base al combinato disposto di cui agli art.33 e 37 della legge TAR, non vi è coincidenza tra àmbiti di efficacia del giudicato e dell’esecutività della sentenza in quanto: i) il giudicato attraverso la proposizione del giudizio di ottemperanza, può condurre all’esercizio di poteri giudiziali definitivamente sostitutivi, anche nel merito, delle attribuzioni degli organi amministrativi; ii) diversamente, l’esecutività – pur avendo autorità piena e vincolante per la pubblica amministrazione soccombente – “ non vale ad estendere il potere del giudice al merito della vertenza, se non in via provvisoria. Infatti, l’esecutività della sentenza di primo grado, si concreta nell’idoneità della stessa a spiegare i suoi effetti nello spazio temporale intercorrente sino al passaggio in giudicato. Ne consegue l’obbligo per l’amministrazione soccombente di assicurare, nelle more, l’effettività della situazione giuridica del ricorrente come definita dalla pronuncia giudiziale. In tal caso, per realizzare concretamente l’esecutività del precetto giudiziale laddove…l’amministrazione ne rifiuti o eluda l’esecuzione, spetta al medesimo giudice che ha emesso la pronuncia assicurare medio tempore l’esecuzione. A tal fine, l’interessato può adire nuovamente il giudice di primo grado, non per l’esecuzione del giudicato, ma per ottenere provvedimenti ritenuti idonei per assicurare l’esecuzione interinale della sentenza…”. 

La soluzione adottata nell’ordinanza del Consiglio di Stato ricalca, nella sostanza, quella che lo stesso organo giurisdizionale aveva adottato ( A.P. n.6 del 1982 ) per assicurare effettività ai provvedimenti cautelari emessi dal giudice amministrativo ex art.21 della legge TAR, relativamente ai quali aveva negato l’esperibilità del rimedio di cui all’art.27, n.4 del r.d. n.1054 del 1924, riconoscendo però all’interessato di poter adire nuovamente  lo stesso giudice della cautela per ottenerne le misure idonee ad assicurare l’esecuzione della sospensione.

In pratica, la giurisprudenza amministrativa – già prima della novella recata dalla legge n.205 del 2000 – aveva coerentemente elaborato uno strumento processuale volto a dare presidio giudiziale alla prevista esecutività della sentenza amministrativa di primo grado non passata in giudicato, pur al di fuori dello strumento del ricorso dell’ottemperanza.

6. – Interviene quindi l’art.10 della legge n.205/2000 con il quale si consente la possibilità di chiedere allo stesso giudice che ha emesso la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva ( non  sospesa dal giudice di appello ) e prima del suo passaggio in giudicato, l’adozione di misure analoghe a quelle utilizzabili nell’ambito del giudizio di ottemperanza.

In particolare, l’art.10 della legge citata consente alla parte che ha ottenuto una sentenza favorevole  (provvisoriamente esecutiva ) del TAR o della Corte dei conti, di agire innanzi lo stesso giudice per ottenerne l’adempimento da parte dell’amministrazione, costringendola a darvi esecuzione – prima del passaggio in cosa giudicata - attraverso il conferimento al giudice medesimo dei “poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art.27, primo comma, numero 4) del r.d. n.1054/1924.

Se la scelta di ritenere ammissibile il ricorso per l’ottemperanza solo in presenza di un giudicato formale, veniva in precedenza giustificata ( oltre che sulla scorta del mero dato formale-letterale), in ragione della particolare invasività dei poteri  ( anche sostitutori) che ivi si esercitano da parte del giudice dell’ottemperanza nei confronti dell’azione e delle attribuzioni della pubblica amministrazione ( circostanze che ne sconsigliavano l’utilizzazione nei confronti di sentenze solo provvisoriamente esecutive ), la novella di cui all’art.10 della legge n.205 del 2000, nel conferire al giudice dell’esecuzione di una decisione provvisoriamente esecutiva i medesimi poteri esercitabili in sede di giudizio di ottemperanza, segue in qualche modo – pur nell’ambiguità della sua formulazione - le indicazioni del giudice costituzionale (sent.n.406/1998 ) in base alle quali, pur valutando non irragionevole la scelta di porre come presupposto della speciale azione l’esistenza di una cosa giudicata, si postulava indirettamente “una diversa soluzione legislativa accompagnata da modifiche al processo amministrativo”.

6.1 – Secondo una prima tesi, la disposizione può essere intesa come estensione tout court del giudizio di ottemperanza già nei confronti di sentenze esecutive non ancora passate in giudicato formale; con le regulae juris che lo accompagnano ( art.90 e 91 reg. proc. Cons. Stato ).

6.2 – Secondo una diversa interpretazione, invece, il mero richiamo “ai poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”, significherebbe solo che per l’esecuzione delle “sentenze non sospese “ e non passate in giudicato, si applicano solo le regole sui poteri esercitabili dal giudice dell’ottemperanza, non invece le norme che regolano il giudizio per l’ottemperanza; si tratterebbe in sostanza non di un giudizio autonomo bensì di un mero incidente di esecuzione, ovvero un’appendice esecutiva del processo cognitorio, attivabile con istanza motivata e notificata alle altre parti con la quale si chiedono al giudice che ha emesso la sentenza provvisoriamente esecutiva  i provvedimenti necessari per assicurarne la sua esecuzione.

6.3 – La prima tesi ( 6.1 ) nella sua formulazione categorica sembra eludere il pur ambiguo dato testuale e comunque non rende piena ragione di un vero giudizio di ottemperanza esercitato in una fase anteriore al passaggio in giudicato della sentenza.

L’altra tesi ( 6.2 ) cede invece alla suggestione dell’analogia con le norme relative all’ottemperanza delle misure cautelari di cui all’art.3 della legge n.205/2000, facendone in sostanza un duplum di quelle misure che la giurisprudenza aveva ritenuto ammissibili a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato A.P. n.6/1982 per l’esecuzione delle ordinanze cautelari; estendendone infine l’utilizzazione  “per ottenere provvedimenti ritenuti idonei per assicurare l’esecuzione interinale della sentenza” esecutiva di primo grado, consentendo così che la decisione spiegasse i suoi effetti nello spazio temporale intercorrente sino al passaggio in giudicato ( Cons. Stato ord. 767/1999).

In realtà il paragone con il meccanismo previsto per l’ottemperanza  alle misure cautelari ( art.3 lex n.205/2000), al di là delle mere coincidenze terminologiche, non appare persuasivo per la diversità ontologica degli atti da ottemperare ( ordinanza cautelare – sentenza provvisoriamente esecutiva ) che li rende irriducibili ad un discorso comune.

Parlare poi di “appendice esecutiva del giudizio cognitorio” ovvero di un “incidente di esecuzione all’interno del processo”, non sembra ponderi a sufficienza il dato oggettivo che “l’esercizio dei poteri  inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato” consente al giudice l’esercizio di tutti quei poteri attinenti alla “giurisdizione di merito” elaborati dalla giurisprudenza amministrativa che, partendo da misure intimatorie, arrivano fino alla sostituzione degli atti emessi dall’amministrazione che risultino in contrasto con il decisum ed, addirittura, alla possibilità di sostituirsi all’amministrazione inadempiente direttamente o attraverso la nomina di un commissario.

L’evidente invasività dei poteri così conferiti al giudice dall’art.10 della legge n.205/2000, pur nell’orizzonte temporale che va dalla emissione della sentenza provvisoriamente esecutiva al suo passaggio in giudicato, fa propendere per una interpretazione della disposizione che ravvisi nel giudizio per l’esecuzione ivi disciplinato un analogon del giudizio per l’ottemperanza, con il suo mixtum di cognizione ed esecuzione, alle cui regole procedimentali sembra inevitabile fare riferimento, per l’analogia contenutistica che li caratterizza; non sembrando logico postulare che – identici essendo i poteri che si esercitano nei due giudizi ( per l’esecuzione e per l’ottemperanza ) – tuttavia ne siano differenti ( almeno in via di princìpio ) le regole e gli àmbiti normativi di riferimento.

Naturalmente le considerazioni di cui sopra non implicano l’irrilevanza in concreto del differente presupposto dei due giudizi ( sentenza provvisoriamente esecutiva -  giudicato formale ), circostanza che non solo rende – sul piano formale - i provvedimenti giudiziali emessi ai sensi dell’art.10, temporalmente condizionati all’esito del giudizio di appello o al decorrere del tempo per il passaggio in giudicato della sentenza provvisoriamente esecutiva ma, sembra potersi affermare, può connotare in modo oggettivamente diverso i due giudizi ( perciò si preferisce parlare di un mero analogon  )

Ad esempio, l’individuazione del contenuto precettivo e delle utilità garantite dal decisum - in cui consiste spesso l’attività prodromica del giudice sia nel giudizio di cui all’art.10 della legge n.205 sia nel giudizio di ottemperanza, specie nei casi in cui si controverta in àmbiti non chiaramente definiti dalla decisione ( cfr. Cons. Stato A.P. n.1/1997 ) – risente inevitabilmente del livello di stabilità della decisione che si tratta di eseguire: tenuto presente che, in fin dei conti, il termine “esecutività” significa solo che un atto giuridico è idoneo a produrre gli effetti che gli sono propri secondo l’ordinamento, mentre il termine “giudicato” contiene un plus semantico in termini di immutabilità del decisum e soprattutto di definitiva preclusione alla sua ulteriore messa in discussione in sede di riesercizio del potere (eventualmente discrezionale ) da parte della p.a. in difformità alla irreversibile modifica sostanziale prodottasi nel mondo giuridico con il giudicato.

Perciò, il controllo giudiziale sull’esercizio dell’obbligo di esecuzione a carico dell’amministrazione – in particolare, come spesso accade, nei casi di àmbiti non puntualmente vincolati dal decisum dei giudici amministrativi ( TAR – Corte dei conti ) - evidenzia che i due istituti in esame, pur analoghi, possono avere svolgimenti diversi proprio in ragione delle particolarità dell’azione amministrativa che (anche in sede attuativa ) si proietta nel tempo, con limitazione di fatto degli strumenti a disposizione del giudice dell’esecuzione ( ex art.10 lex n.205/2000  ) a quelli di carattere più immediatamente esecutivo di un decisum puntuale e cogente; rendendo viceversa più difficile o impossibile o comunque perplesso l’esercizio di tutti quei poteri ( che hanno sempre costituito in verità il proprium del giudizio di ottemperanza ) che presuppongono più accurate indagini (anche di carattere cognitivo); a titolo di esempio: a) sull’individuazione/interpretazione/integrazione puntuale del precetto contenuto in sentenza, operazione preliminare alla verifica dell’eventuale elusività dell’attività amministrativa successiva al decisum; b) sulla nomina di un commissario ad acta, che invero presuppone positivamente risolti i problemi di cui al punto precedente.

6.3.1 – Il risultato interpretativo di cui al punto che precede ( 6.3. ) implica alcuna premesse teoriche che si esplicitano.

Se si conviene che il diritto è un sistema normativamente chiuso ma semanticamente aperto e che i significati normativi non possono cogliersi se non all’interno del sistema stesso, l’interprete – qualora rilevi nel testo di legge una lacuna non prevenibile attraverso la tecnica dell’interpretazione estensiva – si troverà sempre a dover formulare una norma non configurabile quale contenuto significativo ( diretto o indiretto ) di una precisa disposizione, accreditandola sulla base di argomenti lato sensu  “analogici”; utilizzando in sostanza princìpi ( più o meno generali) impliciti nell’ordinamento ma non necessariamente riconducibili a disposizioni determinate, con scopi produttivi della regola mancante.

Si tratta di un procedimento euristico di individuazione di soluzioni razionalmente fondate, di cui l’interprete deve sempre verificare la congruenza sistematica; pur nella consapevolezza che il sistema di regole così delineato è intrinsecamente debole  perché fondato solo empiricamente e non teorizzabile secondo regole astrattamente condivisibili di fissazione dei valori in gioco.

Si allude ad esempio al ricorso all’argomento “consequenzialista” ( implicito nell’art.12 delle preleggi ), secondo cui si valutano le implicazioni pratiche degli effetti giuridici di una regola di decisione al fine di colmare – come nel caso di specie – una lacuna di previsione dell’ordinamento.

7. – Quanto all’art.78 del r.d. n.1214/1934  ( il quale stabilisce che nei giudizi innanzi alla Corte dei conti, spetta alla Corte il giudizio sulle questioni di interpretazione delle sue decisioni ) ed all’art.25 del r.d. n.1038/1933 ( secondo cui se per l’esecuzione di una decisione sorga questione di interpretazione si deve proporre il giudizio dinnanzi alla stessa Corte che ha pronunciato la sentenza, mediante atto di citazione notificato a tutte le parti), si richiamano le argomentazioni di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n.152 del 1995, in ordine alla perfetta compatibilità di dette previsioni con il giudizio di ottemperanza ( e,  aggiungasi, di esecuzione ex art.10 lex 205/2000 ) in quanto entrambe le procedure mirano ad assicurare l’esatta ed effettiva esecuzione del giudicato.

E’ tuttavia evidente che la riconosciuta possibilità per il giudice dell’ottemperanza ( e, per evidente vis attractiva, per il giudice dell’esecuzione ex art.10 lex 205/2000 ) di adottare in tale sede una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi comunque devoluti alla propria giurisdizione ( cfr. Cons. Stato IV n.1901/1999 ), depotenzierà inevitabilmente il ricorso al mero giudizio di interpretazione di cui agli artt.78 del r.d. n.1214/1934  e 25 del r.d. n.1038/1933.

8. – Da tutto quanto precede, consegue che le “regole del gioco” che presiedono al giudizio per l’esecuzione ex art.10 lex 205/2000, possano essere ritenute le stesse – mutatis mutandis - già elaborate dalla dottrina e giurisprudenza amministrative per il giudizio di ottemperanza; ed, in particolare: a) quanto al presupposto dell’inadempimento dell’amministrazione, dovrà essere preferita la soluzione che rende ammissibile il giudizio in ogni ipotesi di adempimento non solo mancato ma altresì parziale od inesatto, tenuto conto dell’interesse della parte attrice a vedersi riconosciuta una adeguata ed effettiva tutela dell’interesse riconosciutogli in sentenza; b) l’operazione sub a) presupporrà sempre l’esatta individuazione da parte del giudice dell’oggetto del decisum nel suo nucleo di imperatività assolutà, dovendosi escludere da questo àmbito tutto ciò che si presenta come estrinseco alla originaria pretesa azionata dal ricorrente, escludendosi che vengano proiettate nella fase esecutiva questioni non prospettate ovvero irrisolte nella fase cognitiva; c) le misure adottabili dal giudice saranno quelle consuete di carattere intimatorio/sostitutorio sulle quali si innesta la figura del commissario ad acta - cui viene conferito nei limiti del decisum quale recepito dal dictum del giudice dell’esecuzione/ottemperanza il potere di sostituirsi all’amministrazione inadempiente - ed i cui atti ( attesa la sua natura di organo giurisdizionale delegato ) saranno impugnabili davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, secondo il principio generale per cui l’organo competente per gli incidenti della fase esecutiva è lo stesso giudice che dirige l’esecuzione; d) si ritiene estensibile anche alla fase del giudizio di esecuzione della sentenza provvisoriamente esecutiva il potere del giudice di denunciare i fatti di inadempimento al dictum giudiziale alla Procura della Repubblica ( cfr. Cass. sez. VI pen. N.9400/1999 ) ed al Procuratore della Corte dei conti; e) si propende poi per l’inammissibiilità dell’appello nei confronti delle decisioni emesse in esito al giudizio di cui all’art.10 della legge n.205/2000 qualora le stesse contengano statuizioni meramente attuative della sentenza provvisoriamente esecutiva; mentre diversa soluzione potrà consentirsi qualora l’àmbito della stessa pronuncia concerna il rito od il merito delle questione sottopostegli. .

9. – Per le considerazione suesposte ( in particolare sub 6.3. ), alla luce del disposto di cui all’art.10 della legge n.205/2000, non sembra più attuale sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo per l’ottemperanza alle decisioni passate in giudicato della Corte dei conti, questione sulla quale il legislatore si è, pur con qualche ambiguità, espresso con la norma  richiamata; tenuto conto che il giudizio di ottemperanza potrà assumere de futuro un ruolo residuale attesa la descritta tutela anticipata che la riforma ha voluto così garantire alle sentenze provvisoriamente esecutive. 

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“Was sich uberhaupt sagen laBt, laBt sich klar sagen; und wovon man nicht reden kann, daruber muB man schweigen„ ( L. Wittgenstein, Vorwort, Tractatus logico-philosophicus ).

 

                                                                        Enrico TORRI