Conversazioni Giusto processo

ASSOCIAZIONE MAGISTRATI DELLA CORTE DEI CONTI

"Conversazioni di contabilità pubblica"

(Roma, 4 maggio 2000)

APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO

AL GIUDIZIO CONTABILE

del dott. Mario Ristuccia

(Presidente della Sezione d'appello nella Regione siciliana)

Tra i problemi di recente interesse da parte di dottrina e giurisprudenza contabile, vi è sicuramente quello della compatibilità del vigente sistema processuale contabile -fondato sul testo unico delle leggi sulla Corte dei conti del 1934 e sul regolamento di procedura del 1933, ben antecedenti cioè all’attuale codice di procedura civile ed alle sue integrazioni e modificazioni - con le recenti riforme dell’istituto della responsabilità amministrativa e del suo processo nonché dello stesso giudizio di conto.

Le ragioni di tale interesse possono individuarsi nei due principali effetti determinati dalle riforme degli anni novanta.

Da una parte, l’incremento e la pervasività dell’attività giudiziaria della Corte dei conti in materia di responsabilità dei pubblici amministratori quale conseguenza della istituzione delle sezioni e delle procure regionali, assunte spesso a sede di verifica della regolarità delle gestioni pubbliche locali attraverso lo strumento della denuncia ad opera di oppositori o soggetti comunque interessati.

Dall’altra, la riforma stessa del sistema dei controlli che riguardando non più soltanto i singoli atti, ma i risultati conseguiti, senza peraltro prevedere una misura di diretta incidenza sull’attività amministrativa, ha finito per generare il diffuso timore di una sinergia di sistema tra la funzione di controllo e la funzione di sindacato sui comportamenti dei singoli tanto da far rilevare “la tendenza della Corte dei conti a porsi come il vero giudice dell’Amministrazione, in grado di condizionarne gli atteggiamenti e le scelte” (M. Dentamaro, Il danno ingiusto nel diritto pubblico: contributo allo studio dell’illecito nella decisione amministrativa,Milano 1996, pag. 10).

Da qui, evidentemente, l’esigenza che ad un aumentato ruolo – almeno nelle prospettive iniziali – dell’istituto della responsabilità amministrativa ed alla diffusione dei relativi organi di giurisdizione sull’intero territorio nazionale, con gli effetti di diretta e più facile accessibilità propri di un organo di giustizia “ordinario”, corrisponda un complesso di regole procedurali non soltanto adeguato all’evoluzione del sistema processuale comune, ma soprattutto idoneo, pur nella specificità della materia, a garantire i diritti dei soggetti ad esso sottoposti.

Nonché, di conseguenza, l’esigenza prioritaria di verifica dell’attualità e della compatibilità della specifica disciplina processuale vigente (d.l. n. 1038 del 1933) non soltanto ormai vecchia di settant’anni, ma soprattutto corrispondente ad una concezione nella quale le ragioni della tutela della finanza pubblica finivano per assumere un ruolo di assoluta predominanza sino al punto di configurare posizioni di vera e propria “sudditanza” processuale per alcuni dei soggetti ad essa sottoposti, quale ad esempio quella determinata dal principio secondo cui la presentazione del conto costituisce in giudizio l’agente contabile con la conseguenza che il relativo processo può svolgersi senza che lo stesso ne abbia notizia.

A dare peraltro consistenza alle motivazioni che si pongono alla base della nuova attenzione per il sistema processuale è la considerazione che non soltanto i profili processuali costituiscono, al pari della disciplina di carattere sostanziale, elemento essenziale di caratterizzazione della materia, ma che esiste sempre una diretta connessione tra la natura dei rapporti che debbono essere regolati in un determinato processo e quindi tra le finalità assegnate dall’ordinamento a determinati istituti di carattere sostanziale e lo strumento processuale attraverso il quale quel tipo di rapporti debbono trovare sistemazione e quelle finalità debbono realizzarsi.

Per meglio chiarire tale ultima osservazione è sufficiente ricordare come nel giudizio civile, sede naturale di composizione dei conflitti tra posizioni giuridiche confliggenti ma equiordinate, il principio di base è, e non potrebbe non essere, l’attribuzione di ogni potere processuale alle parti e la loro collocazione su di un piano di assoluta parità, dal quale poi derivano tutte le disposizioni che prevedono reciproci oneri volti a rendere effettiva tale situazione paritetica.

Al contrario, nel processo contabile - almeno nella sua originaria conformazione di controllo in forma di giudizio - nel quale si contrappongono un interesse di carattere generale, quello dello Stato o della collettività alla corretta gestione delle pubbliche risorse, ed un interesse di carattere particolare, quello del soggetto agente a vedere riconosciuta la regolarità della propria gestione o la correttezza dei propri comportamenti, il ricordato principio della equiordinazione delle parti non si è mai posto come il valore di fondo determinante della sua struttura, ma ha al più rappresentato solo un obiettivo da raggiungere pur attraverso le contraddizioni di una giurisprudenza particolarmente sensibile alle ragioni della prevalenza dell’interesse pubblico e la lunga disattenzione del legislatore in materia.

Con tali preliminari considerazioni si è così pervenuti nel pieno del tema della applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile.

Affrontare tale argomento richiede che si dia preliminare risposta ad un problema di impostazione, che, a sua volta, richiede un tentativo di soluzione della non più eludibile questione di quale sia in realtà la vera natura del processo contabile.

All’origine di tale esigenza di impostazione è l’osservazione, completamente condivisibile, che l’introduzione del principio del giusto processo nella Costituzione comporterà un serio processo di adattamento, con leggi ordinarie, non soltanto del processo penale, come sta già avvenendo, ma anche del processo civile, amministrativo e contabile (G. Verde, Convegno di Caserta 10/11 marzo 2000).

Ed allora il problema prioritario di impostazione può essere così enunciato: posto che la legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2 detta requisiti fondamentali che valgono per ogni tipo di processo (commi 1 e 2 dell’art. 111 Cost. modificato: “ La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”; “ Ogni processo di svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”) e specifici principi attinenti al processo penale (commi 3, 4 e 5 art. 111 Cost. modificato, in materia di salvaguardia dei diritti della persona accusata di reato e di formazione della prova in base al principio del contraddittorio) il tema dell’applicabilità al giudizio contabile dei principi del giusto processo va circoscritto ai soli principi di carattere generale o può comprendere la questione del se ed entro quali limiti siano applicabili ad esso gli stessi principi specifici stabiliti in materia di processo penale?

Tale quesito - che non è certamente di carattere astratto in quanto, a seconda della conclusione cui si giunga, può comportare un grado diverso di adeguamento normativo della struttura e della disciplina dell’attuale processo contabile - muove dall’osservazione, già in precedenza effettuata, circa la presenza, nella struttura storica del giudizio contabile e poi tralaticiamente nel processo di responsabilità amministrativa, di elementi che mal si adattano ad una concezione di mera assimilazione agli schemi tradizionali del giudizio civile.

E la risposta ad esso, proprio per il rapporto di congruenza che non può non esistere tra la materia oggetto del giudizio e la struttura ed i caratteri di questo, come ora imposti dalla Costituzione, richiede che si provi a dare risposta al problema della effettiva natura del giudizio contabile, dalla cui soluzione dipende appunto la risposta al quesito sulla impostazione del presente tema.

Problema che, a tener conto della disposizione di cui all’art. 26 del vigente regolamento di procedura, che richiama per quanto applicabili le norme del codice di procedura civile, potrebbe addirittura ritenersi malposto.

Un richiamo espresso al codice di procedura civile è infatti qualcosa di più di una semplice tendenzialità; deve, o dovrebbe, propriamente intendersi come l’affermazione positiva della collocazione del giudizio contabile nell’ambito dei principi e delle regole dell’ordinario giudizio civile, salve le particolari disposizioni dettate in funzione della specificità della materia trattata.

Ma, in realtà, tra la lettera di tale principio, specie in quanto residuale e di chiusura del sistema, ed il contesto normativo nel quale si inserisce e l’interpretazione che di questo è stata tradizionalmente data vi è tutta la differenza che intercorre tra la norma scritta e la ben nota categoria del “diritto vivente”, che è poi quello che determina il reale modo di essere di un istituto giuridico.

Ed allora è facile osservare come, nonostante il richiamo formale di cui sopra, il problema della effettiva natura del processo di responsabilità amministrativa sia ancora lontano da una definitiva e coerente soluzione e che soprattutto esso continui ad essere caratterizzato da una ambivalenza di fondo.

Per sintetizzare tale ambivalenza, che non attiene al solo terreno della configurazione astratta dell’istituto ma che comporta profili di estrema concretezza in quanto capace di condizionare l’effettiva disciplina dei rapporti processuali, sempre in bilico tra il rifluire nella logica dei principi del comune processo civile ed il discostarsene in virtù della specificità delle situazioni prese in considerazione e della tutela dei superiori valori ed interessi di carattere generale, potrebbe farsi ricorso alla formula secondo cui il processo di responsabilità amministrativa è sostanzialmente un processo penale che si svolge nelle forme del processo civile.

A dar ragione di tale carattere di ambivalenza o, se si preferisce, di indecifrabilità del processo di responsabilità amministrativa, che peraltro, é bene subito avvertire, non può assumersi ad elemento di negatività in sé, ma che é soltanto una condizione che richiede una particolare attenzione al fine di distinguere gli elementi di inevitabile confusione da quelli che ne segnano la particolare natura e che debbono considerarsi irrinunciabili per la tutela degli interessi che in detto processo vengono fatti valere, possono porsi tre ordini di ragioni.

Il primo attiene alla natura dei rapporti dei quali deve conoscersi nel processo contabile ed alla funzione che, in riferimento ad essi, può ritenersi assegnata nell’ordinamento alla giurisdizione contabile. L’elemento, cioè, di natura sostanziale che secondo il principio di congruenza sopra ricordato vale a determinare il carattere del processo nel quale un certo tipo di rapporti trova concreta attuazione.

Il secondo, di carattere storico-ricostruttivo, attiene all’evoluzione del giudizio contabile dal nucleo originario di giudizio nei confronti degli agenti contabili esterni all’Amministrazione all’attuale giudizio per il perseguimento delle responsabilità per danno degli amministratori e dipendenti pubblici legati da rapporto di servizio nonché alla conseguente sopravvivenza di concezioni e principi aventi origine e giustificazione con esclusivo riferimento a detto nucleo originario.

Il terzo, infine, riguarda le norme specifiche che attualmente conferiscono a tale processo caratteristiche del tutto particolari.

Sul primo punto, pur non essendo contestabile che il problema della natura e della funzione della responsabilità amministrativa abbia fortemente influenzato la ricordata indecifrabilità del relativo processo non può non rilevarsi come il più volte ricordato principio di congruenza tra natura dei rapporti sostanziali e carattere del processo è apparso entrare in crisi proprio in relazione a siffatta questione.

Ed infatti, la tesi tradizionalmente prevalente del carattere risarcitorio-patrimoniale della responsabilità amministrativa (peraltro di recente acutamente riaffermata e sostenuta proprio in relazione alle innovazioni della relativa disciplina da L. Schiavello in Enciclopedia del diritto, “Responsabilità amministrativa” Supplemento 1999) non è stata tuttavia sufficiente a determinare con chiarezza gli orientamenti giurisprudenziali in materia di processo contabile e ad eliminare dubbi ed incertezze. E’ abbastanza evidente, infatti, che accolta una impostazione del genere, la soluzione di vari problemi del processo, quali quelli in ordine alla posizione delle parti, al rispetto dei diritti di difesa, al sistema delle preclusioni, all’onere probatorio ed alla formazione delle prove, ai poteri del giudice, non avrebbe potuto non essere in linea con gli omologhi istituti dell’ordinario processo di cognizione, ispirato alla equiordinazione delle parti ed al principio dispositivo.

In realtà, la ricordata concezione risarcitorio-patrimoniale ha da sempre convissuto con il convincimento che gli interessi e le regole in gioco non sono esclusivamente quelli della tutela dell’integrità del patrimonio pubblico secondo una rigorosa concezione civilistica e che all’istituto della responsabilità amministrativa é in definitiva affidata una più ampia finalità di garanzia dell’integrità della finanza pubblica in generale e del corretto esercizio dei poteri e delle funzioni amministrative.

La conseguenza é stata, ancor prima che venissero prospettate le più recenti concezioni della responsabilità amministrativa come clausola generale del settore pubblico o come responsabilità di diritto pubblico, che detto convincimento circa la particolare funzione del giudizio contabile ha spesso determinato adattamenti e forzature delle regole del processo ordinario che sicuramente non erano coerenti con l’assunto, peraltro sempre fortemente sostenuto, del carattere patrimoniale della responsabilità amministrativa e della sua qualificazione come species del comune genus della responsabilità patrimoniale comune.

Da qui una serie di incoerenze che non poco hanno contribuito ad alimentare lo stato d’incertezza circa la natura e la struttura del processo di responsabilità amministrativa, che, al contrario, per il crescente impatto con la realtà amministrativa e la potenzialità di coinvolgimento di un sempre maggior numero di funzionari ed amministratori pubblici anche per effetto del prospettarsi di più ampi scenari risarcitori nel rapporto pubblica amministrazione-cittadini, avrebbe avuto bisogno di maggiori certezze anche sul piano processuale.

Quanto alle ragioni di carattere storico che hanno concorso a determinare lo condizione di non chiarezza del processo di responsabilità, può ricordarsi, rimandando ad analisi più approfondite dell’argomento (L.Schiavello, Responsabilità contabile, formale e amministrativa, Napoli 1997; id. Il nucleo storico del processo contabile in Riv. trim. dir. pubb. 1981, n. 4; O. Sepe, La giurisdizione contabile, Padova 1997), come la funzione giurisdizionale della Corte dei conti abbia avuto inizialmente ad oggetto i soli conti degli agenti contabili dello Stato, peraltro non inseriti organicamente nell’apparato amministrativo propriamente detto, e che di conseguenza il solo giudizio di competenza della Corte dei conti fosse il c.d. giudizio di conto.

Limitandoci a ricordare, per quanto di interesse ai fini dell’argomento in esame, che la successiva evoluzione, innanzitutto giurisprudenziale e poi anche normativa, ha prima esteso la cognizione giudiziale a connesse responsabilità degli agenti contabili, poi a responsabilità di altri soggetti fino alla configurazione del giudizio di responsabilità come ordinaria sede processuale per il perseguimento di tutte le responsabilità dei pubblici dipendenti anche aldifuori di qualsiasi collegamento con il conto o la gestione contabile, è soprattutto importante notare come l’originario giudizio di conto, il ceppo cioè sul quale si sono via via innestate le successive competenze giurisdizionali in materia di contabilità pubblica, era essenzialmente un controllo esercitato in forma di giudizio.

Siffatta natura, come é stato di recente osservato, ha fortemente condizionato per lunghissimi anni sia il modo di concepire che lo svolgimento concreto del processo avanti alla Corte dei conti anche quando il giudizio di responsabilità vero e proprio aveva assunto una precisa identità ed era assolutamente distinto rispetto al giudizio di conto.

Se, infatti, nel giudizio di responsabilità non vi é mai stata traccia dell’antica concezione della “irrilevanza” della partecipazione al giudizio da parte del soggetto interessato – in quanto sostituita dal principio, formalmente tuttora vigente, della sua presenza soltanto “virtuale”, giustificato con la possibilità di utilizzare l’opposizione contabile, ma in realtà rispondente alla logica del carattere totalmente obiettivo del procedimento di controllo, quale in effetti era, e forse é ancora, il giudizio sul conto (v. art. 10 l. n. 127/97) - sotto altri aspetti é ancora forte la suggestione che l’originaria impostazione del giudizio di conto opera sul giudizio di responsabilità amministrativa.

Innanzitutto per quanto riguarda la posizione del pubblico ministero.

E’ difficile negare, infatti, che la posizione del pubblico ministero nel processo di responsabilità, nonostante i molti progressi attuati anche a livello normativo, ancora risente del ruolo di preminenza processuale di cui gode nell’ambito del giudizio di conto, caratterizzata, oltre che dalla titolarità dell’azione contabile e da tutti i connessi poteri processuali, anche dal potere di determinare l’adozione o meno della procedura per decreto in luogo di quella del giudizio avanti alla sezione nonché dalla posizione di autentica sottomissione processuale di parte meramente virtuale nella quale versa l’agente contabile, nei cui confronti, ancora fino a non molti anni fa, si riteneva non necessaria la comunicazione dell’inizio del giudizio di conto avanti alla sezione.

Basti pensare, sotto tale profilo, allo svolgimento dell’attività istruttoria predibattimentale senza alcun controllo da parte del giudice ed al valore che il materiale acquisito é comunque destinato a produrre nella successiva fase giudiziale ovvero alla difficoltà di recepimento (poi superata a seguito di definizione di questione di massima da parte delle Sezioni Riunite) del principio di totale parità con le parti private (ad esempio in materia di appello) introdotta dalla recente legislazione di riforma e che si manifesta nella tendenza a considerare ancora vigenti le precedenti disposizioni del regolamento di procedura per i giudizi avanti alla Corte dei conti, che sono invece ispirate ad una speciale considerazione del ruolo dello stesso pubblico ministero.

In secondo luogo, il sistema complessivo delle prove, caratterizzato dalla assenza, sia come canone normativo che come criterio ordinario di giudizio, del principio secondo cui il giudice non può disporre né porre a fondamento della decisione prove che non siano state addotte dalle parti ed anzi dal ricorso al principio opposto della piena disponibilità delle prove da parte del giudice che è uno dei contenuti più rilevanti del cosiddetto potere sindacatorio, di cui ci si dovrà specificamente occupare.

Ma, a parte tale aspetto - e pur se la giurisprudenza della Corte é ricca di affermazioni in ordine alla piena applicabilità dei comuni principi in materia di onere probatorio sino alle estreme e peraltro criticatissime conclusioni della reiezione della domanda attrice per mancata dimostrazione della sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità e pur se è ormai incontestata la concezione che oggetto del giudizio di responsabilità non sono gli atti o i provvedimenti, ma i comportamenti - rimane sempre fortemente radicata la concezione che la prova principe nel giudizio di responsabilità é la prova documentale.

Concezione questa che sicuramente deriva dalla configurazione originaria del giudizio di conto, che quale procedimento di controllo in forma giurisdizionale, non poteva non ammettere altre prove che quelle della dimostrazione documentale del legittimo esito dei beni e dei valori affidati all’agente contabile, ma che comporta la conseguenza che in presenza degli atti e dei provvedimenti cui siano collegati gli effetti dannosi non é più l’attore a dover dare prova della sussistenza dell’elemento soggettivo della responsabilità, ma é lo stesso convenuto a dover fornire la prova, parimenti documentale, della mancanza di colpa.

Ed é questa, probabilmente, la ragione per cui nel processo di responsabilità, che pur si afferma essere un giudizio sui comportamenti, non vi é quasi mai spazio per prove di altro genere, come esperimenti, perizie e assunzioni di testimoni.

Le ultime, e certamente più consistenti, ragioni della ambiguità del processo di responsabilità amministrativa sono infine gli elementi di specifica normazione positiva che lo riguardano.

Viene in primo luogo in rilievo, al riguardo, il principio della separazione tra la titolarità del diritto sostanziale, o meglio del patrimonio sul quale si prodotto il danno, e la titolarità del potere d’azione per la reintegrazione del danno stesso.

L'attribuzione di tale potere al Procuratore della Corte dei conti si fonda sul principio, assolutamente non contrastabile, secondo il quale la tutela dell'erario, in quanto involge interessi dell'intera collettività, non può competere agli stessi soggetti, enti ed amministrazioni, che svolgono le attività nel corso delle quali vengono prodotti i danni da risarcire, ma deve essere affidata ad un organo pubblico di azione che agendo a tutela dello stesso ordinamento e dell'intera collettività assolve alla esigenza di generale ed effettivo perseguimento di tutte le ipotesi di danno alla pubblica finanza.

Per quel che rileva ai fini della individuazione della natura del processo di responsabilità, la separazione tra la titolarità del diritto alla riparazione del danno, che fa capo all'ente o all'amministrazione nel cui ambito di attività lo stesso si è verificato, e la titolarità del potere di far valere tale diritto in giudizio, che fa capo all’organo pubblico preposto specificamente a tale funzione, non interessa soltanto sotto il profilo della individuazione delle situazioni e degli interessi effettivamente tutelati in tale processo - non tanto cioè le posizioni considerate nella loro specifica soggettività quanto le posizioni e gli interessi di carattere generale che attengono alla correttezza della gestione delle risorse pubbliche - ma soprattutto rileva ai fini dell’iniziale problema della individuazione della reale natura di esso.

Sotto quest’ultimo profilo è difficile non convenire che l’attribuzione del potere di azione all’organo pubblico, con il carattere di obbligatorietà (o di doverosità come qualcuno ha sostenuto – v. Schiavello) che essa comporta e con la conseguente esclusione dei caratteri di rinunciabilità e di transigibilità del diritto al risarcimento, contribuisce fortemente a discostare il giudizio di responsabilità amministrativa dall’ordinario giudizio civile di risarcimento del danno ed a suggerire una configurazione di giudizio di diritto particolare concernente il settore pubblico, che partecipa di caratteri peculiari del processo penale e che, per altro verso, costituisce il fondamento stesso dell’attribuzione della giurisdizione contabile ad un giudice “specialmente dedicato” e non al giudice ordinario, al quale non potrebbe non riconoscersi, in una visione strettamente risarcitorio-patrimonialistica, la qualità di giudice “naturale” anche della responsabilità patrimoniale dei pubblici amministratori e dipendenti.

Rilevanza, sempre sul tema della qualificazione del processo di responsabilità ai fini della individuazione dei limiti di applicabilità dei principi sul giusto processo, presenta anche il c.d. potere riduttivo dell'addebito.

E’ ben vero che tale istituto presenta valore soprattutto in tema di definizione della natura e della funzione risarcitoria o meno della responsabilità amministrativa e che quindi la sua rilevanza ai fini che qui interessano potrebbe considerarsi soltanto indiretta, ma é pur vero che a seconda del fondamento che si riconosca a detto potere riduttivo possono mutare considerevolmente gli argomenti che possono giustificare un accostamento al processo penale ovvero rafforzare la concezione tutta civilistica del giudizio di responsabilità amministrativa.

Basti pensare, al riguardo, alla concezione che assimila il potere di riduzione dell’addebito del giudice contabile al potere di commisurazione della pena ex artt. 132 e 133 c.p. del giudice penale ovvero alla concezione che ravvisa il fondamento di tale istituto nella norma di cui all’art. 1227 c.c. sul concorso del creditore nella produzione del danno.

A completare il quadro complessivo dei problemi e delle difficoltà, come visto obiettive ed articolate, per una puntuale definizione dei caratteri e della natura del giudizio di responsabilità amministrativa, ai fini che in questa sede interessano, sono ancora necessarie due notazioni.

La prima é che i recenti interventi normativi di cui alla legge principale di riforma n. 19/94 ed alla legge di integrazione n. 639/96, pur agendo nella direzione di equiparare le posizioni processuali dell’organo pubblico di azione e delle parti private e della introduzione di principi di garanzia per queste ultime, appaiono convincere che la coesistenza nel giudizio di responsabilità amministrativa di elementi propri del giudizio penale - l’azione pubblica ed obbligatoria, la garanzia per il convenuto di conoscenza dell’istruttoria del pubblico ministero e della possibilità di far valere le proprie ragioni già in questa fase predibattimentale, l’esistenza appunto di una fase predibattimentale di acquisizione delle prove, la formula stessa di “assoluzione” o di “condanna” con la quale si conclude il giudizio – e di una struttura di base del processo civile – evocazione in giudizio con atto di citazione, sistema della costituzione in giudizio, carattere essenzialmente cartolare del giudizio stesso, sistema delle impugnazioni, rinvio espresso al codice di procedura civile - costituisce un tratto ineliminabile di tale processo.

Il che comporta che non vale tanto inseguire impossibili chiarezze e coerenze d’ordine sistematico quanto piuttosto collocarsi sulla stessa linea suggerita dal legislatore che sembra voler configurare il processo di responsabilità amministrativa, peraltro in coerenza con lo stato attuale dell’evoluzione concettuale della responsabilità amministrativa, come giudizio di diritto speciale.

La seconda notazione é che tale configurazione come giudizio di diritto particolare con contenuti penalistici non soltanto appare la più rispondente alla materia in esso trattata –valutando la situazione normativa per quello che è e per gli effetti che produce senza dover necessariamente pervenire a rigorose ricostruzioni d’ordine sistematico o senza dover dimostrare che la particolare conformazione normativa dell’istituto sostanziale e del relativo processo si inquadrano comunque nella concezione della responsabilità amministrativa come ordinaria responsabilità risarcitorio-patrimoniale (v. di recente Schiavello, cit.) - e quindi realizza in pieno il rapporto di sintonia tra natura dei rapporti sostanziali e struttura del relativo processo, ma soprattutto vale a dimostrare che la commistione di diritto pubblico e di diritto comune è necessaria ed ineliminabile in quanto l’unica idonea a conciliare il principio della garanzia obiettiva della corretta gestione delle risorse pubbliche con quello della garanzia dei soggetti sottoposti realizzata attraverso la “ordinarietà” delle forme processuali.

Pervenuti dunque alla conclusione che è difficile discostarsi da una definizione del processo contabile come di giudizio di diritto particolare articolato nelle forme dell’ordinario civile, ma con contenuti innegabilmente penalistici, è possibile individuare due profili essenziali del problema dell’applicabilità al giudizio contabile dei principi del “giusto processo”.

Il primo è quello della applicabilità dei profili generali introdotti con il comma 2° dell’art. 111 Cost.: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

Il secondo è quello della applicabilità - o meglio dei limiti di applicabilità - dei principi specifici in tema di garanzie e di formazione delle prove introdotti per il giudizio penale dai commi 3° e 4° dello stesso art. 111 Cost..

Affrontando il primo dei suindicati profili debbono farsi alcune preliminari osservazioni.

La prima è che non può esistere alcun dubbio circa l’immediata applicazione dei principi di cui al 2° comma al giudizio contabile stante la loro destinazione ad ogni tipo di processo come è imposto da una espressione non certo equivocabile quale è quella di “ogni processo”.

Ed è piuttosto da notare come da tale immediata e diretta applicabilità di tali principi al giudizio contabile può sorgere semplicemente un problema di come inserire gli stessi, per renderli concreti ed operativi, nel tessuto antico di un processo storicamente caratterizzato da troppi “adattamenti” e “forzature” delle regole fondamentali del processo comune in ragione della sua affermata finalità di garanzia di valori ed interessi pubblici e per ciò stesso asseritamente non suscettibili di considerazione paritaria.

Mentre è certamente da respingere ogni posizione che tenda, se non proprio ad escludere l’esistenza del problema, a riproporre l’argomento della particolarità di tale giudizio nella duplice accezione della impossibilità di introdurvi i principi del giusto processo oltre certi limiti di compatibilità ovvero della non modificabilità del suo attuale assetto e quindi della sua sostanziale aderenza ai principi in questione proprio per effetto di tali richiamate superiori finalità.

La seconda, strettamente collegata alla precedente, è che - prima ancora del non più procrastinabile intervento normativo di conformazione ai principi del giusto processo del vigente regolamento di procedura per i giudizi avanti alla Corte dei conti - si rende al momento assolutamente necessario almeno uno sforzo di adeguamento interpretativo da parte della giurisprudenza contabile che avvii una profonda opera di revisione delle molte stratificate concezioni che appaiono ormai irrimediabilmente non conciliabili con i principi e lo spirito complessivo della riforma costituzionale.

E ciò senza in alcun modo negare né l’avvicinamento a questi ultimi avviato di recente dagli interventi normativi in materia di processo contabile né, soprattutto, lo sforzo effettuato in tal senso dalla giurisprudenza contabile (v. in questi termini L. Todaro Marescotti “Il decentramento della funzione giurisdizionale”, relazione al Convegno per il 50° Anniversario della C.d.c. in Sicilia, Palermo marzo 1999, secondo cui la Corte ha compiuto un lungo cammino nella trasformazione della sua funzione giurisdizionale nel senso del suo avvicinamento a tale modello di processo).

La terza osservazione è che già soltanto il pieno adattamento del giudizio contabile ai soli principi relativi alla terzietà e imparzialità del giudice ed al contraddittorio tra le parti in condizioni di parità potrebbe avere effetti assolutamente innovativi, per non dire “rivoluzionari”, rispetto al modo tradizionale nel quale sono stati sinora concepiti, nel giudizio contabile, alcuni fondamentali rapporti, istituti e situazioni processuali.

L’ultima è che l’intento della presente riflessione è soltanto quello di evidenziare i problemi più rilevanti che derivano dall’introduzione dei principi del giusto processo senza aver pretesa di offrire soluzioni definitive.

Sotto il terzo dei profili sopra rilevati, il problema più evidente è quello che attiene alla posizione ed ai poteri del giudice contabile.

Si è accennato, in precedenza, trattando della influenza e dei condizionamenti che l’originario nucleo storico del giudizio di conto ha prodotto sul giudizio di responsabilità, alla conservazione di una forte connotazione di procedimento ad impulso d’officio - il cui fondamento, si è osservato, può rinvenirsi nella natura sostanziale di controllo in forma di processo propria del giudizio di conto - che è stata sempre riassunta nella affermazione che il giudice contabile è dotato di “potere sindacatorio”.

Con tale formula, cui si è fatto nella giurisprudenza un ricorso forse eccessivo soprattutto per giustificare nella pratica giudiziaria poteri di iniziativa riguardanti la formazione del contraddittorio, l’acquisizione delle prove ed i limiti stessi della pronuncia, si è finito con il riconoscere al giudice contabile, nel tentativo di rimarcarne la differenziazione di ruolo e di poteri rispetto al giudice civile, una posizione che mal si concilia con il carattere di terzietà che ora, per dettato costituzionale, ogni giudice deve avere.

Ed in realtà, a parte l’osservazione della inutilità del ricorso a tale espressione per giustificare interventi che assai spesso avrebbero ben potuto trovare fondamento negli ordinari poteri di ogni giudice di regolazione della controversia ad esso demandata al fine di pervenire ad una pronuncia giusta ed utiliter data, l’affermazione del potere sindacatorio ha sempre inteso rimarcare, come appena osservato, il persistente carattere di officiosità del giudizio di responsabilità in relazione alla funzione di garanzia della finanza pubblica ad esso attribuita e quindi l’esistenza di un potere del giudice di estendere la propria cognizione ad ogni possibile profilo della vicenda sottoposta al suo esame e quindi di determinare autonomamente sia i soggetti che l’oggetto del giudizio sino a ritenere superabili, addirittura, i vincoli posti dalla iniziale contestazione.

E’ ben vero che almeno la giurisprudenza più recente ha correttamente ridimensionato tale esasperazione del concetto riaffermando l’intangibilità del principio della preventiva contestazione dell’addebito e l’inammissibilità della cosiddetta mutatio libelli, ma è pur vero che, pur avendo perso l’originaria valenza di disapplicazione del principio fondamentale del ne eat iudex ultra petitum, la concezione del potere sindacatorio ha comunque conservato un suo spazio di influenza in ordine ad alcuni precisi problemi del processo contabile.

Uno è sicuramente il problema della disapplicazione, sempre in ragione di tale potere in rapporto strumentale con la funzione del giudizio contabile, del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e quindi della affermata irrilevanza e non vincolatività della richiesta di assoluzione eventualmente formulata nel dibattimento dal pubblico ministero, che, pur non essendo un fenomeno particolarmente ricorrente, costituisce un sintomo non trascurabile di una sostanziale mancanza di solidità nella giurisprudenza contabile del principio della terzietà del giudice intesa nel senso più forte dell’essere questo investito del solo potere di comporre la lite e non anche di quello di svolgere una funzione autonoma, come tale svincolata dalle posizioni e dalle richieste delle parti, in ordine alle vicende sottoposte al suo giudizio.

Altro tema estremamente delicato sotto il profilo degli effetti che l’allargamento dei limiti del potere sindacatorio può comportare in ordine al rispetto del principio di terzietà del giudice è quello del potere di chiamata in giudizio di soggetti diversi da quelli citati dal procuratore regionale.

Su tale questione, ancor prima dell’introduzione nella Costituzione dei principi del giusto processo, si è svolto in sede giurisprudenziale un forte dibattito in ordine al coordinamento del potere di chiamata del giudice con il principio della esclusiva titolarità del potere d’azione da parte del pubblico ministero. E’ sufficiente ricordare al riguardo come, da parte dell’organo pubblico d’azione, la citazione in giudizio dei soggetti di cui era sta disposta la chiamata, è stata spesso intesa come mero adempimento di un obbligo imposto dal giudice con la paradossale conseguenza di citazioni prive di alcuna richiesta di condanna (la formula adottata era: “per sentir fare giustizia”).

Il problema, che già si era riproposto a seguito dell’introduzione dei principi della personalizzazione della responsabilità, della esclusione della solidarietà salvo il caso di illecito arricchimento o di dolo, della ripartizione dell’addebito (art. 1, co. 1 quater l. n. 20/96, come modificato dall’art. 3 l. n. 639/96) e soprattutto dell’introduzione del cosiddetto invito a dedurre, specie nella nuova formulazione che stabilisce termini rigorosi per la presentazione delle deduzioni e per la successiva emissione dell’atto di citazione, richiede ora una soluzione che sia in linea con l’affermazione in Costituzione del principio della terzietà del giudice

Già sotto il profilo degli effetti prodotti dalle modifiche sopra ricordate della disciplina sostanziale e processuale della responsabilità amministrativa era sorto l’interrogativo se l’obbligatoria ripartizione dell’addebito tra i soggetti che si ritiene abbiano concorso alla produzione dell’evento dannoso accentui o, al contrario, affievolisca l’esigenza del simultaneus processus nei confronti di tutti i corresponsabili. E già si poneva l’alternativa che in ragione della risposta che si desse a tale interrogativo sarebbero derivate conseguenze diametralmente opposte in ordine al dovere di individuazione di tutti i corresponsabili da parte dell’organo di azione e sull’eventuale sussidiario potere di integrazione da parte del giudice.

A far propendere verso la soluzione dell’accentuazione dell’esigenza di un unico e simultaneo processo nei confronti di tutti i corresponsabili, e quindi della sopravvivenza del potere di integrazione da parte del giudice, era innanzitutto la considerazione che se un’esigenza del genere veniva riconosciuta in epoca di incontestata valenza del principio della solidarietà, peraltro con scarsa coerenza ed addirittura in contrasto con la ratio dell’istituto, non era ragionevole contraddire la medesima esigenza proprio in vigenza di un regime più consono, quale quello della ripartizione in ragione dei singoli apporti produttivi.

E nel senso dell’accentuazione di tale esigenza operava poi l’osservazione che il principio della ripartizione fa sorgere uno specifico interesse di ognuno degli ipotetici corresponsabili alla presenza in giudizio di tutti gli altri al fine evidente di poter far ricadere su questi la parte maggiore della responsabilità e di ottenere comunque una diminuzione della quota a sé facente capo. E veniva anche osservato che anche a non voler considerare essenziale per l’esigenza del simultaneus processus l’esistenza di tale situazione di contrasto di interesse – che potrebbe non essere determinante ai fini dell’esercizio del potere d’azione da parte del pubblico ministero e dell’eventuale potere di chiamata del giudice dal momento che è difficile negare un margine di autonomia nella individuazione dei responsabili non condizionabile dai suddetti contrapposti interessi - il principio della personalizzazione della responsabilità, da cui deriva l’intrasmissibilità della responsabilità agli eredi e la ripartizione dell’addebito fra tutti gli eventuali corresponsabili, aveva comunque conferito all’istituto della responsabilità amministrativa una più spiccata connotazione di strumento per il perseguimento di tutti i comportamenti antidoverosi dei pubblici amministratori e dipendenti piuttosto che di strumento di rigorosa reintegrazione del patrimonio pubblico, per il quale sarebbe stato certamente molto più idoneo il principio della solidarietà.

Da entrambe le ragioni appena indicate sembrava quindi derivare una precisa esigenza che in ipotesi di partecipazione di più persone alla commissione di un unico evento dannoso fosse assicurata la chiamata in giudizio di tutti. Da cui, per l’organo pubblico di azione, il dovere di non effettuare alcuna preventiva selezione delle responsabilità e, per il giudice, il dovere di verifica del corretto uso da parte del pubblico ministero del potere di identificazione dei soggetti responsabili.

La conclusione, nella sostanza, era prevalentemente nel senso di un incremento del potere di chiamata in giudizio da parte del giudice.

Solo che, sotto tale riguardo, era poi facile osservare come si venisse a verificare la paradossale situazione in base alla quale l’uso del potere di chiamata in giudizio dei corresponsabili da parte del giudice, specie se incrementato, non si conciliava con la regola dell’invito a dedurre che deve precedere l’emissione dell’atto di citazione e che incontestabilmente, quali possano essere le altre finalità perseguite, costituisce una garanzia delle ragioni dei presunti responsabili. Ipotizzare che nel caso di chiamata in giudizio da parte del giudice si possa fare a meno di tale strumento di garanzia non appariva coerente col sistema anche perché si sarebbe ingiustificatamente determinata una situazione più sfavorevole proprio a carico di coloro che il titolare dell’azione aveva già ritenuto di non dover citare in giudizio.

L’intera problematica appena ricordata necessita ora di un’attenta riconsiderazione alla luce del principio, ormai norma fondamentale dell’ordinamento, della terzietà del giudice.

Ancora di recente (v. L. Todaro, cit.) il problema veniva posto in termini di equilibrio tra rispetto del principio di terzietà ed esigenza di interventi correttivi da parte del giudice al quale si impone la ricerca con ogni mezzo della verità effettiva, nei limiti della richiesta dell’attore, in funzione dei superiori interessi tutelati nel processo contabile.

Pur riaffermando che rientra nelle finalità di questo studio suggerire elementi di riflessione più che soluzioni concrete, è indubitabile che l’equilibrio - che in una materia del genere dovrebbe definirsi piuttosto come compromesso - tra principio di terzietà ed interventi correttivi del giudice quali la chiamata in giudizio di soggetti ritenuti responsabili, ma non citati dal titolare dell’azione, in funzione dell’attuazione del simultaneus processus, soprattutto quando una iniziativa del genere possa risolversi in una attenuazione delle garanzie del singolo per difetto dell’invito a dedurre, appaia come un obiettivo difficilmente raggiungibile.

Ed è proprio il richiamo al modello accusatorio di cui parla L. Todaro (ivi), il cui fondamento è la sicura separazione di ruolo tra il giudice terzo e le parti del processo, pubbliche o private che siano, a rendere ora fortemente disagevole quell’equilibrio alla cui base si ravvisa tuttora una considerazione del giudice contabile fornito di poteri che non competono a nessun’altro giudice, anche se giustificati con l’antico argomento della tutela di interessi superiori.

Una soluzione per tale delicatissima questione potrebbe per altra via ravvisarsi – come del resto già prospettato da M. Sciascia nella relazione introduttiva al Convegno di Caserta cit. – nell’ammettere la diretta possibilità di integrazione del contraddittorio ex art. 106 e 269 c.p.c., ad iniziativa diretta delle parti convenute in giudizio e senza delibazione giudiziale, di coloro che siano ritenuti aver partecipato alla produzione del danno e nei confronti dei quali si prospetti appunto il conflitto di interessi in precedenza posto in luce.

Si tratta, come è ben facile osservare, di una soluzione radicale che varrebbe sicuramente ad eliminare ogni dubbio sulla effettiva terzietà del giudice contabile anche se poi aprirebbe seri problemi non soltanto sotto il profilo delle negative conseguenze per il chiamato in causa derivanti dal successivo accertamento della infondatezza del detto coinvolgimento alle quali potrebbe non essere rimedio sufficiente la sola condanna del chiamante alle spese processuali, ma soprattutto sul piano della posizione processuale del procuratore della Corte dei conti.

Ed infatti, ammettere la chiamata diretta in giudizio di altri presunti responsabili non precedentemente citati dal procuratore della Corte dei conti significa dover ammettere che si possa rispondere del danno erariale anche ad istanza di una parte c.d. privata, in quanto agente nel proprio esclusivo e personale interesse fuori di alcun munus pubblico, e di conseguenza dover ammettere una breccia nel principio fondamentale dell’esclusiva titolarità dell’azione di responsabilità in capo al procuratore contabile.

Breccia che sarebbe poi molto difficile richiudere in rapporto ad un altro rilevante profilo quale è quello della posizione processuale dell’amministrazione o dell’ente pubblico che si assume aver subito un danno ingiusto per effetto dell’azione od omissione del pubblico dipendente.

E’ noto come il suddetto rapporto si sia posto nella giurisprudenza contabile esclusivamente in termini di ammissibilità dell’intervento da parte dell’amministrazione danneggiata e come sia stato occasione per riaffermare, peraltro correttamente, la pienezza e l’esclusività del potere processuale del pubblico ministero, quale insostituibile strumento di garanzia dell’effettività del perseguimento delle responsabilità dei pubblici amministratori.

Si tratta di un principio sul quale si fonda l’essenza stessa della “specialità” della giurisdizione contabile e che soltanto per questa ragione non meriterebbe di essere posto minimamente in discussione.

Nel momento però in cui si ammettesse la possibilità che, sia pure in virtù di una facoltà riconosciuta dal rito comune, l’azione di responsabilità sia esercitata da una parte “privata” – perché la chiamata diretta non è altro che istanza di accertamento di responsabilità del chiamato e quindi essa stessa azione di responsabilità – quali potrebbero essere le ragioni per negare una partecipazione diretta al giudizio del soggetto pubblico titolare del bene giuridico leso soprattutto in rapporto alla disposizione introdotta dalla legge n. 639/96, secondo cui “deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità” (art. 1, co. 1 bis l. n. 20/94 come introdotto dall’art. 3 l. n. 639/96)?

Specie ove si tenga conto che, se in ragione della tutela del principio del contraddittorio il riconoscimento o meno dell’utilità e la determinazione del suo ammontare non possono prescindere da valutazioni provenienti dalla stessa pubblica amministrazione interessata invece che costituire oggetto della mera valutazione discrezionale del giudice, si renderebbe necessario, sempre per le garanzie del contraddittorio e del confronto tra le parti, che detto riconoscimento avvenga in sede processuale e che di conseguenza ad esso partecipi l’amministrazione e l’ente danneggiato.

Con quale vulnus per il principio dell’esclusività della posizione processuale attrice in capo al procuratore contabile è ben facile intendere posto che la partecipazione al giudizio dell’amministrazione interessata verrebbe ad attribuire ad essa il potere stesso di autodeterminazione di uno dei presupposti per l’accoglimento della domanda con sostanziale svuotamento del potere d’azione del pubblico ministero.

Eppure non può non rilevarsi come la soluzione della diretta provenienza dall’amministrazione del riconoscimento di utilità non soltanto si coniuga con il principio della non sindacabilità nel merito delle scelte discrezionali (art. 1, co 1 l. n. 20/94, come modificato dall’art. 3 l. n. 639/96), essendo evidente l’attinenza dei “vantaggi” - a meno di non ridurli ad una meccanicistica concezione di mera utilizzazione - a quella sfera di decisioni/valutazioni nella quale si concreta la discrezionalità amministrativa, ma soprattutto appare più rispondente allo spirito della riforma del giusto processo in quanto rende effettiva la garanzia di una più completa dialettica processuale.

Ed allora, tornando al problema da cui si era partiti della compatibilità o meno con il principio della terzietà del giudice di un potere di questo di chiamare in giudizio altri soggetti non preventivamente ritenuti compartecipi dell’attività dannosa dal procuratore generale, appare evidente, a conferma della difficoltà di prospettare soluzioni accettabili che ben giustifica il mero intento di rappresentare i molti aspetti del generale problema dell’applicabilità al giudizio contabile dei principio del giusto processo, che soluzioni di tipo radicale, quale quella dell’applicazione dell’art. 106 c.p.c. e delle molte e diverse implicazioni che la stessa comporta sul piano della posizione del procuratore contabile ovvero quella opposta della rigorosa conferma del ruolo processuale dell’organo pubblico di azione, dipendono essenzialmente dalla scelta, che non può essere solo di pertinenza di giurisprudenza e dottrina, in ordine alla natura ed alla funzione che si vogliano riconoscere al giudizio contabile.

Quello che in relazione al tema proposto è sufficiente osservare è che un potere del giudice che si ponga oltre i limiti della posizione di assoluta terzietà posti dalla Costituzione e che comporti assunzione di poteri di perseguimento di comportamenti individuali in luogo dell’organo specificamente preposto sicuramente non si concilia con tale dettato costituzionale.

Da ultimo, il sistema probatorio al quale dovrà dedicarsi una specifica attenzione anche in relazione alle disposizioni di cui ai commi 3° e 4° del nuovo art. 111 Cost., ed in ordine al quale l’affermazione del potere sindacatorio ha sempre presentato un valore di sostanziale negazione, nel giudizio contabile, del principio dispositivo delle prove, proprio del giudizio civile, pur nella contestuale applicazione da parte della giurisprudenza dei principi in materia di onere probatorio.

Non interessa rilevare l’intima contraddittorietà tra la disapplicazione di un principio quale quello che riconosce alle parti del processo la piena ed esclusiva disponibilità delle prove – il cui fondamento è di carattere normativo - e l’applicazione giurisprudenziale delle regole sull’onere della prova. Si tratta, con ogni evidenza, di una delle tante disarmonie del sistema processuale contabile ed un prodotto della sua surrilevata ambivalenza.

Quel che forse più conta, in questa sede, è l’osservazione che il contrasto tra principio dispositivo e potere di acquisizione d’ufficio delle prove avrebbe una portata effettiva se la cosiddetta istruzione probatoria costituisse una fase reale del processo di responsabilità amministrativa.

La pratica giudiziaria, al contrario, ha ridotto a casi del tutto sporadici lo svolgimento di tale attività in sede dibattimentale ed ha sostanzialmente attribuito al pubblico ministero un potere esclusivo di acquisizione delle prove, che si concreta addirittura nell’affidare a tale organo l’esecuzione degli eventuali provvedimenti istruttori che il giudice ritenga necessari.

Il problema, allora, è di natura diversa: è necessario o no recuperare una vera cultura dell’accertamento delle prove, anche fuori del principio dispositivo che sicuramente non si concilia con la natura e la funzione pubblicistica del processo in questione anche in relazione all’esigenza di ancorare ad elementi del tutto certi la valutazione di colpa grave ora richiesta? ovvero è preferibile lasciare che l’unica fase di acquisizione delle prove, peraltro in difetto di un vero controllo imparziale da parte del giudice, sia quella della fase predibattimentale?

Affrontando ora il secondo dei profili in precedenza posti in evidenza, quello cioè della applicabilità, o meglio dei limiti di applicabilità, nel giudizio contabile dei principi in tema di garanzie e di formazione delle prove di cui specificamente ai commi 3° e 4° del nuovo art. 111 Cost., potrebbe partirsi dall’osservazione che il sistema probatorio che trova concreta attuazione nell’attuale struttura del giudizio contabile presenta evidenti problemi di compatibilità già con i principi generali del giusto processo relativi alle “condizioni di parità” tra le parti.

Basti considerare, infatti, che i profili di problematicità del sistema delle prove nel giudizio contabile - molti dei quali già in precedenza presi in esame - riguardano essenzialmente:

il regime di opacità, se non addirittura di disapplicazione, in cui versa il principio dispositivo delle prove;

la posizione di assoluta primazia attribuita, come visto, alla prova documentale con sostanziale esclusione del ricorso a qualsiasi altro degli ordinari mezzi di prova pur ammessi dal codice civile ordinario;

la provenienza di dette prove documentali dalla stessa amministrazione che è ben sempre il soggetto attivo del rapporto sostanziale sottostante e la mancanza di accesso diretto agli atti della p.a. da parte dei convenuti;

la conseguente estraneità al giudizio contabile del principio della formazione della prova in ambito processuale;

lo svolgimento da parte del procuratore contabile, nella fase predibattimentale, di attività istruttoria poi prodotta nell’eventuale successivo giudizio e quindi con attribuzione alla stessa di piena validità probatoria, senza alcuna garanzia di contraddittorio per l’indagato e fuori da qualsiasi concomitante controllo giudiziale.

Limitandoci quindi a poche considerazioni in ordine alla disarmonia delle situazioni sopra evidenziate con i principi di carattere generale del “contraddittorio tra le parti in condizioni di parità” e della terzietà del giudice, peraltro sempre nello spirito di prospettare i problemi più che di suggerire le soluzioni, può innanzitutto rinviarsi, per quanto riguarda l’equivoco di fondo in cui versa il principio dispositivo delle prove, a quanto in precedenza osservato trattando del c.d. potere sindacatorio del giudice contabile.

In ordine poi al profilo della predominanza assunta dalla prova documentale, con tutte le altre connesse implicazioni, può essere intanto utile, al fine di meglio inquadrare il problema, l’aver provato ad individuarne la causa, come fatto in precedenza, nella derivazione del giudizio di responsabilità amministrativa dall’originario giudizio di conto, dalla configurazione di questo come controllo in forma di giudizio e quindi dal rilievo che non poteva non essere dato alla dimostrazione documentale del legittimo esito dei beni e dei valori.

Ma, anche in presenza di una valida e forte giustificazione del fenomeno, almeno sul piano storico, il problema ora posto dall’introduzione nella Costituzione dei principi del giusto processo è proprio quello di dover procedere ad una necessaria riconsiderazione di fondo delle concezioni formatesi in un contesto ordinamentale diverso, al fine di verificarne i margini di compatibilità con tali nuovi principi.

Ed allora, per quanto riguarda tale problema, una seria verifica di compatibilità costituzionale deve soprattutto concernere il profilo più rilevante della concezione della primazia della prova documentale, che è quello della sua ritenuta incontestabilità ovvero della inammissibilità di prove contrarie non aventi il medesimo carattere della cartolarità e della provenienza dalla stessa p.a..

Ed infatti., a ben riflettere, è proprio da tale ritenuta incontrovertibilità di quanto risulta dai documenti dell’amministrazione che deriva la riluttanza ad ammettere mezzi di prova diversi da questi ultimi, come ad esempio prove testimoniali, perizie e consulenze tecniche, esperimenti, ispezioni, produzioni di atti non di formazione amministrativa, eccetera.

Una concezione del genere è in effetti il prodotto della cultura della supremazia dei valori e degli interessi di natura pubblica che si è manifestata anche nell’ambito del processo contabile con conseguente sacrificio delle posizioni soggettive individuali e per la quale non ha mai costituito valido ostacolo la considerazione ed il rispetto delle garanzie della posizione dei soggetti in esso convenuti, peraltro pregiudicata dalla configurazione storica di irrilevanza in cui gli stessi versavano nel giudizio di conto (vedi in precedenza) e comunque non sufficientemente imposti dall’ordinamento precedente la recente modifica della Costituzione.

Se, poi, si considera che per effetto delle recenti riforme in senso limitativo della disciplina sostanziale e processuale della responsabilità amministrativa - dalle quali può ritenersi derivato anche un mutamento di fondo della funzione della giurisdizione contabile divenuta, da mero rimedio della lesione patrimoniale subita dall’erario, sempre più difficile a realizzarsi, strumento di accertamento giudiziale del tipo di comportamento dovuto nella fattispecie dal pubblico amministratore od agente - si presenta ora sempre più forte l’esigenza di un accertamento probatorio che sia in grado di ricostruire con un elevato grado di attendibilità tutte le circostanze nelle quali il presunto responsabile si è trovato ad operare al fine soprattutto di verificare la sussistenza della colpa grave, appare evidente come la riconsiderazione del problema della attuale validità della concezione della supremazia della prova documentale di provenienza della p.a. non è soltanto in funzione della doverosa verifica della rispondenza ai nuovi principi di garanzia per il convenuto nella formazione delle prove, ma tende anche a realizzare la nuova esigenza di migliore e più completa ricerca delle prove che è ora imposta dalla richiamata riforma della responsabilità amministrativa.

Se poi si considera tale problema - unitamente a quelli, strettamente connessi, della provenienza di dette prove documentali dalla stessa amministrazione che è parte del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, della contrapposta mancanza di un potere di accesso diretto agli atti della p.a. da parte dei convenuti nonché della conseguente estraneità al giudizio contabile del principio della formazione della prova in ambito processuale - sotto il profilo delle disposizioni ben più rigorose recate dai commi 3° e 4° dell’art. 111 Cost. secondo cui, a tacer d’altro, “nel processo penale la legge assicura che la persona accusata....abbia la facoltà, davanti al giudice,......di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa.....e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore” e “il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova” - non sembra possa sfuggirsi ad una alternativa.

O vanno respinte tutte quelle connotazioni tipicamente penalistiche del giudizio contabile evidenziate in precedenza, con la conseguenza che nessuno dei principi di cui ai commi 3° e 4° dell’art. 111 Cost. può trovare applicazione nel giudizio contabile e quindi questo deve ricondursi rigorosamente allo schema ed alla struttura dell’ordinario giudizio civile.

Ma, in tal caso, non avrebbe più alcun senso e sarebbero a sua volta incompatibili con il rito civile comune alcuni tratti pubblicistici connessi alla titolarità dell’azione da parte del procuratore contabile, quali ad esempio lo svolgimento di attività istruttoria preprocessuale senza il contraddittorio e senza il controllo del giudice, dal momento che tale attività potrebbe servire soltanto a formare il convincimento del procuratore, ma non anche a produrre prove direttamente utilizzabili nel giudizio, e quali la non rinunciabilità e non transigibilità dell’azione proposta. Senza contare, per quanto sopra rilevato, l’ulteriore incompatibilità con il processo civile del sistema probatorio contabile in generale fondato sul principio della precostituzione della prova documentale di origine amministrativa e sulla estraneità, nella pratica processuale, degli altri mezzi probatori previsti dal codice di procedura civile.

O i caratteri penalistici, sui quali a lungo ci si è soffermati in precedenza, costituiscono una realtà derivante sia dalla disciplina normativa che dalla interpretazione che della stessa è stata data dalla giurisprudenza ed allora non vi è motivo per non ritenere applicabili al giudizio contabile, almeno nei limiti sopraricordati, quei principi fondamentali che fanno del giudizio in contradditorio la sede naturale per la formazione della prova e che garantiscono un effettivo diritto di difesa del convenuto (cfr. al riguardo L. Todaro Marescotti, cit. p. 11 che si esprime per il ritorno autentico all’oralità del processo e alla centralità della fase dibattimentale)

Né per la soluzione di tale problema può ritenersi valido il richiamo alla particolare struttura del giudizio contabile che non prevede la figura del giudice istruttore e la fase istruttoria da questo governata e quindi l’esistenza di un assetto processuale, centrato sulla sola udienza di discussione, che si assumerebbe non idonea allo svolgimento di attività istruttorie.

A togliere seria validità ad una eventuale osservazione in tal senso è proprio il riferimento ai caratteri penalistici del giudizio contabile e quindi indirettamente alla struttura del giudizio penale nel quale il momento centrale della formazione delle prove è esattamente quello dell’udienza dibattimentale avanti al collegio giudicante. Udienza dibattimentale ben presente nel giudizio contabile, la cui attuale non utilizzazione a fini probatori dipende in larga misura dall’originaria influenza del principio della cartolarità delle prove, in precedenza ricordato, ma anche dal mancato formarsi di una vera attitudine ad un processo ispirato al carattere dell’oralità.

A conclusione di queste riflessioni, e pur non venendo meno all’intento programmato di limitarsi ad evidenziare i problemi senza suggerire soluzioni, è possibile almeno individuare i percorsi, non alternativi ma congiunti, per risolvere le molte contraddizioni del processo contabile e per fare dello stesso un processo che sia in grado di realizzare la funzione di garanzia della correttezza dei comportamenti dei soggetti che operano per le pubbliche amministrazioni e che sia ad un tempo rassicurante in termini di garanzie per i soggetti ad esso sottoposti.

Il primo di questi è, come sottolineato da M. Oricchio nel Convegno di Caserta cit., un vero e proprio recupero della cultura della giurisdizione da parte dei magistrati contabili, che è l’unico strumento in grado di far apparire come valori assoluti da perseguire quelli delle garanzie processuali fuori da ogni fraintendimento delle gerarchie dei valori da tutelare.

L’altro è uno sforzo serio e coerente per una nuova disciplina del processo contabile che armonizzi le esigenze di tutela degli interessi superiori della comunità che esso è destinato ad assicurare con le esigenze di un ordinato svolgimento nel pieno rispetto dei principi del giusto processo.